馬宇

可口可樂公司收購匯源果汁一案已經(jīng)過去了四年。如果說，當(dāng)初沸沸揚揚的輿論喧囂聲中裁定的這個所謂中國反壟斷第一案，當(dāng)時還有或主觀或客觀的局限的話，如今則已經(jīng)有了更多的現(xiàn)實資料來加以觀察和評論。本不復(fù)雜、也不算重要的這個案子，卻影射出了目前中國反壟斷實踐中存在的種種典型問題。以利于我們的政府提高學(xué)習(xí)能力，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，避免說多少遍該犯錯還是照樣犯錯的事情再發(fā)生。

基本理念問題

反壟斷到底是市場競爭范疇的問題，還是國家安全、產(chǎn)業(yè)安全、民族經(jīng)濟(jì)乃至意識形態(tài)等等方面的問題？

毫無疑問，反壟斷是屬于市場競爭范疇的，是政府維護(hù)市場秩序、保護(hù)公平競爭的一種手段。但就是這么最基本的問題，卻在中國的反壟斷中被扭曲、混淆乃至錯用了，把反壟斷當(dāng)成了實現(xiàn)其他目的的手段。否決可口可樂并購匯源果汁，雖然表面上的理由是關(guān)于市場競爭，但其實背后的主要原因卻是政治的、民意的，是要保護(hù)匯源果汁這個民族品牌，導(dǎo)致裁決的理由非常牽強(qiáng)。

我們可以猜測一下，假如是娃哈哈收購匯源果汁，反壟斷部門還會否決嗎？即使娃哈哈在國內(nèi)飲料業(yè)的市場地位絲毫不弱于可口可樂，市場渠道甚至還有過之，如此的市場集中與可口可樂收購沒有區(qū)別，但反壟斷部門也多半不會否決這樣的并購，國內(nèi)民眾和媒體也不會壓倒性地反對這樣的并購，甚至?xí)g呼慶祝打造中國的飲料業(yè)巨頭，要搞可口可樂這樣的世界500強(qiáng)企業(yè)。在現(xiàn)實中，我們的政府部門不是無數(shù)次親自動手，寧愿“拉郎配”也要拼湊巨無霸企業(yè)嗎？這個時候似乎誰也沒有考慮反壟斷中的“市場集中”的問題。

但從反壟斷角度看，內(nèi)資并購和外資并購造成的危害是一樣的（在中國現(xiàn)實環(huán)境中甚至內(nèi)資壟斷危害更烈），必須遵守同樣的法律和標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)根據(jù)資本屬性的不同而采用不同的壟斷適用標(biāo)準(zhǔn)。至于外資并購涉及的國家安全、經(jīng)濟(jì)安全等問題，那確是內(nèi)外有別的，但屬于市場準(zhǔn)入范疇，應(yīng)根據(jù)外資法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策來處理。

法律運用問題

我們畢竟沒有多少反壟斷經(jīng)驗，在有關(guān)法律法規(guī)制定以及運用上，總會出現(xiàn)這樣那樣的問題，但也不應(yīng)是我們出現(xiàn)常識性錯誤的理由。

在匯源果汁案中，關(guān)于關(guān)聯(lián)市場的認(rèn)定就出現(xiàn)了不應(yīng)有的錯誤。根據(jù)政府部門的反壟斷審查裁決，否決這一收購是因為“集中完成后可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導(dǎo)致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品；同時，由于既有品牌對市場進(jìn)入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；此外，集中還擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響”。其中的核心，是收購可能導(dǎo)致“市場集中度過高”——在高濃度果汁中占50%以上。但這“市場集中度過高”的判斷，卻是基于把“關(guān)聯(lián)市場”范圍盡量縮小，只局限到純果汁和中高濃度果汁的范圍。但眾所周知，飲料的可替代性極強(qiáng)，果汁、果汁飲料可以互相替代，乳飲料、水飲料、茶飲料、碳酸飲料等等也都可替代果汁飲料，如果消費者覺得喝果汁飲料不劃算（壟斷的后果之一），自然會選擇其他種類飲料，甚至吃水果，怎么能在計算“市場集中度”時卻把關(guān)聯(lián)市場限定在中高濃度果汁呢？這種先預(yù)設(shè)結(jié)論再確定邏輯框架、并為此尋找論據(jù)的做法是反壟斷執(zhí)法的大忌。

近年中國飲料市場中高濃度果汁市場份額萎縮，而“亞洲特飲”增長迅速，說明中國飲料市場的特性與發(fā)達(dá)國家不同，并非都往純果汁飲料集中，并且其他飲料足以替代中高濃度果汁飲料，中高濃度果汁飲料與其他飲料的相關(guān)性更強(qiáng)，決定這個市場開放性更強(qiáng)而壟斷難度更大。這說明當(dāng)初的收購案裁決對于市場的基本判斷是錯的，對于“相關(guān)市場”的界定也是錯的，后面的結(jié)論當(dāng)然也就是錯的。

如今，不管是消費者，行業(yè)專家，還是政府反壟斷官員，有哪一位還真的認(rèn)為中國現(xiàn)在的飲料市場是“能夠”壟斷的？可口可樂并購了匯源果汁，就可以壟斷中國飲料市場，或果汁飲料市場？它如何能夠限制其他中外品牌競爭、抑制其他企業(yè)的創(chuàng)新能力、操縱價格損害消費者利益？恐怕恰恰相反，市場競爭會更激烈，其他企業(yè)為了能與其競爭更會在創(chuàng)新、質(zhì)量、成本、價格上比拚。可口可樂在碳酸飲料里的支配地位比在果汁領(lǐng)域強(qiáng)多了吧，也無法避免百事可樂如影隨形的全球纏斗，即使在世界任何一個角落的小市場上也不可能強(qiáng)制消費者被迫消費。管制者的想當(dāng)然，連常識都無法認(rèn)同。

即使果如原來的裁決所說，可口可樂收購匯源果汁后在果汁市場占據(jù)了支配地位，對潛在競爭對手的市場進(jìn)入障礙明顯提高，產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，對消費者的合法權(quán)益造成了損害，難道我們就沒有后續(xù)解決辦法了嗎？我們的《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》等一樣可以很容易地制止壟斷行為，并予以懲罰。

一般說來，能夠事后監(jiān)管的就不必事前禁止，因為政府不可能對所有后續(xù)情況做出準(zhǔn)確的判斷，事前管制由于政府的天然局限和利益取向很容易變成過度管制，而過度管制的結(jié)果很可能不是防止了壟斷而是限制了競爭，不是維護(hù)了市場而是阻礙了發(fā)展。而國際上的反壟斷發(fā)展趨勢也是越來越傾向于放前管后，并且不以所謂的市場絕對份額和市場支配地位論，而是以行為后果論，即是否濫用市場支配地位限制了競爭，并造成了相應(yīng)后果。最典型的例子如微軟、波音空客。

那么，可口可樂收購匯源果汁一案，是否具有特殊性，收購后形成壟斷造成的后果是否難以消除，甚至是不可逆的？答案毫無疑問是否定的。在飲料這樣一個高度開放、技術(shù)簡單的市場上，競爭如此激烈，參與者如此之多，任何一個企業(yè)要想壟斷市場并且付諸實施都是不可能的。如果它做了，政府很容易就可以獲得這個企業(yè)壟斷行為的信息，并依法懲治。對企業(yè)來說，違法風(fēng)險很大、成本很高，而收益卻幾乎沒有，為什么要做？政府調(diào)查和懲治壟斷的執(zhí)法成本很低，卻可以更好地維護(hù)市場競爭，甚至從中直接獲益（《反壟斷法》規(guī)定，濫用市場支配地位的，“沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”，考慮到可口可樂每年龐大的銷售額，這筆罰款可不是個小數(shù)目），為何要事前禁止？

反壟斷的目的問題

反壟斷的根本目的是為了保護(hù)公平競爭，而保護(hù)公平競爭是為了更好地促進(jìn)行業(yè)發(fā)展和維護(hù)消費者利益。所以，進(jìn)行反壟斷執(zhí)法時，必須考慮是否有助于更好地實現(xiàn)這樣的最終目的。但很遺憾，匯源果汁案恐怕是恰恰相反。

否決收購阻礙了行業(yè)水平的提升。與中國目前絕大多數(shù)制造業(yè)領(lǐng)域一樣，飲料行業(yè)不是市場集中度過高，而是集中度太低，導(dǎo)致了生產(chǎn)成本高、市場波動大、產(chǎn)品質(zhì)量差等一系列問題，通過市場力量達(dá)到優(yōu)勝劣汰、推進(jìn)行業(yè)并購是必由之路。但否決可口可樂收購匯源果汁，在一定程度上堵住了這條路。固然我們可以在國內(nèi)并購時采取與可口可樂并購不一樣的標(biāo)準(zhǔn)判定，但單是這種不確定性就會讓有意并購的企業(yè)心懷疑慮，畢竟并購是一項事關(guān)企業(yè)命運、成本也很高的活動。而如果政府否決了可口可樂并購匯源果汁，卻批準(zhǔn)了椰樹、娃哈哈、統(tǒng)一、康師傅等等企業(yè)之間的并購，即使我們國家不是判例法系，也需要對執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行清晰解釋、不能標(biāo)準(zhǔn)不一吧？

飲料行業(yè)并購必須是開放式并購，而非內(nèi)資企業(yè)之間的并購；可以是大吃小的并購，也可以是強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的并購。否則，禁止了統(tǒng)一、康師傅、可口可樂、百事可樂等非本土品牌對本土品牌的并購，也禁止了匯源、娃哈哈、農(nóng)夫、露露等內(nèi)資行業(yè)領(lǐng)先品牌之間的并購，則不可能達(dá)到應(yīng)有效果。目前來說，即使這些品牌相互并購，也難以形成絕對的市場控制力，從而限制競爭。所以，假如可口可樂收購匯源果汁成功，則最大可能不是壟斷市場，而是會導(dǎo)致更為激烈的市場競爭，引發(fā)一輪新的行業(yè)整合。在這個過程中，必然會有部分企業(yè)因為資金、技術(shù)、產(chǎn)品、品牌等實力不足而被淘汰出局，但也會產(chǎn)生更具競爭力的企業(yè)和品牌，整個行業(yè)水平會得到提升。如此，消費者才能以更低價格得到更多更好的飲料產(chǎn)品，也更有可能避免不安全食品的傷害。

從產(chǎn)業(yè)鏈條來看，阻止收購對上游產(chǎn)業(yè)的影響也是不利的。有人說可口收購匯源后會“店大欺客”，損害上游供貨商和果農(nóng)的利益，實在是有違常識之見?，F(xiàn)在中國的果汁生產(chǎn)分散之極，而且人均消費水平極低，為何卻長期存在果農(nóng)賣果難的問題？可見癥結(jié)不在于壟斷而在于產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平太低。要同時解決消費低而又賣果難的矛盾，從生產(chǎn)角度說就應(yīng)該激活市場，增加生產(chǎn)要素供給，以提供更多更好更便宜的產(chǎn)品，帶動消費者的消費，為果農(nóng)賣果打開出路。但行業(yè)內(nèi)不能強(qiáng)強(qiáng)并購，資本要素不活躍，必然會影響到上游的資金投入。包括匯源果汁，原計劃出口果汁生產(chǎn)股權(quán)后轉(zhuǎn)投上游，也因此中斷。

可見，阻止收購，我們或許避免了“可能”的壟斷損害；但同時，我們也“可能”喪失了一次果汁產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和升級的機(jī)會?？赡艿膲艛鄵p害我們本還有別的手段制止，但喪失了的機(jī)會卻是永遠(yuǎn)失去了，并且會進(jìn)一步影響到今后果汁甚至其他行業(yè)的發(fā)展，因為今后行業(yè)內(nèi)的并購或者新投資進(jìn)入都會遇到類似問題。

不當(dāng)限制產(chǎn)權(quán)流動，還產(chǎn)生了更為嚴(yán)重的后果，就是抑制市場活力，壓抑國民創(chuàng)業(yè)的積極性。市場經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)權(quán)保護(hù)是基礎(chǔ)，包括資產(chǎn)處置權(quán)。而產(chǎn)權(quán)只有是可流動的，才能真正衡量和充分體現(xiàn)其價值。對于產(chǎn)權(quán)清晰的民營企業(yè)來說，品牌是企業(yè)資產(chǎn)的一部分，也應(yīng)是可流動的。品牌興衰很正常，轉(zhuǎn)讓也很正常，即使那些500強(qiáng)跨國公司，那些如雷貫耳的世界名牌，也一樣在并購著、流動著。中國的聯(lián)想收購了美國制造業(yè)的象征性品牌IBMPC、吉利收購了世界汽車行業(yè)著名品牌沃爾沃……都是正常商業(yè)行為，也是保持品牌活力的必然。

很多人反對朱新禮的“把品牌當(dāng)兒子養(yǎng)當(dāng)豬賣”的理論，但這句大實話有深刻內(nèi)涵，反映了市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)經(jīng)營的基本原則之一。不管出于何種理由阻斷產(chǎn)權(quán)自由流動，都會侵蝕民營企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)基礎(chǔ)和創(chuàng)業(yè)動力。否決匯源果汁收購案，匯源果汁直接損失60億港幣，難道僅僅是朱新禮個人的損失嗎？

從這么一個簡單的反壟斷案子就可看出，中國的市場經(jīng)濟(jì)法律體系建設(shè)，任重而道遠(yuǎn)。

（作者為商務(wù)部研究院研究員）