童旭 丁亞蘭

摘 要：中國古人習慣于用合同的方式來解決各種財產(chǎn)糾紛和社會矛盾。禁約合同是古代合同類型之一種，多是同族、同村人等為禁止盜竊、禁止砍伐樹木、保護蔭木來龍水口等事務，共同立約承諾并議定罰則的合同文書。部分禁約合同，由于請求官府支持，而轉(zhuǎn)化成禁約告示、禁約碑，約束范圍擴大、效力上升，已可視為鄉(xiāng)規(guī)民約。禁約合同本身沒有外部約束力，其內(nèi)部約束力是傳統(tǒng)合同“信”價值的表達。禁約合同是私人間由于財產(chǎn)的共有或公有產(chǎn)生一種調(diào)和權利糾紛的自發(fā)秩序，也是地緣社會維護生活安寧，將一些陋習予以禁止，共同約束自身和抵御外來侵犯的約定。然而，從禁約合同、禁約告示、禁約碑等的整個體系來看，禁約產(chǎn)生和運行是需要外部保證的，這種外部保證就是國家法或官方的支持。據(jù)此，禁約合同才能發(fā)揮基層社會調(diào)和權利糾紛的作用。

關鍵詞：徽州；禁約合同；禁約告示；禁約碑；約束力

中圖分類號：DF092

文獻標識碼：A

中國古人習慣于用合同的方式來解決各種財產(chǎn)糾紛和社會矛盾。通過研究存留下來的合同文書，可以幫助我們較為深入認識古代中國社會。但合同適用的社會關系極其復雜，要透過合同研究古代社會，必須先認識合同文書的類型。只有較準確地把握了合同文書的類型，才能更加深入地研究合同關系及其所代表的社會關系。從已公布的古代各地合同文書來看，只有徽州合同文書覆蓋的時代廣泛、數(shù)量眾多、類型較全，以這一地區(qū)的合同文書為典型研究對象，可以基本說明中國古代合同文書的概貌。

本文研究的禁約合同，是古代合同類型之一種，多是同族、同村人等為禁止盜竊、禁止砍伐樹木、保護蔭木來龍水口等事務，共同立約承諾并議定罰則的合同文書。其多規(guī)范家庭、房份或者宗族之間的公共事務。傳統(tǒng)的禁約合同從文本形態(tài)看，有所禁事項、罰則等，大多數(shù)有條文規(guī)范，且立約人數(shù)眾多。有學者認為，禁約合同約束范圍不僅能約束立合同內(nèi)部組織成員及其家庭成員，還能在一定范圍內(nèi)約束合同外違犯合同之人。據(jù)劉道勝研究：“禁約合同約定的范圍相對較廣，其約束力往往超出直接參與簽訂者范圍，小到一房、大到一族，甚或影響到特定區(qū)域人群?！保▍⒁姡簞⒌绖?明清徽州合同契約與民間合約關系[J].安徽大學學報，2009，（1）：121-128. ）如此看來，禁約合同應該屬于鄉(xiāng)規(guī)民約的一部分，規(guī)范的多是公共事務，雖是立約人所立，但約束對象廣至整個鄉(xiāng)里。若就現(xiàn)代法理而言，合同僅約束合同當事人，一個沒有參與立約之人，因為他人之間的約定而受到懲罰，是難以理解的。而很多禁約合同，又由于請求官府的支持，而轉(zhuǎn)化成禁約告示、禁約碑，約束范圍擴大、效力上升，已可視為鄉(xiāng)規(guī)民約?？梢姡湃嗽诤贤^念上有著其獨特的內(nèi)在價值。本文通過對禁約合同概念的梳理與辨析，以及禁約合同類型研究，將析清禁約合同的內(nèi)在價值，言明禁約合同約束力與約束力來源。

一、清代禁約合同、禁約告示、禁約碑的公布情況與研究概述

對清代禁約合同的研究，離不開對禁約告示與禁約碑內(nèi)容和研究概況的分析。因此，筆者先將清代禁約合同、禁約告示、禁約碑的公布情況與研究進行梳理，以便后文全面分析禁約合同在古代基層社會的作用與約束力。

（一）禁約合同

從現(xiàn)在整理的契約文書來看，禁約合同的數(shù)量并不多?！痘罩萸昶跫s文書》中“奉官示禁”之“告示”居多，禁約合同僅4份^[1]。《中國歷代契約會編考釋》中，也有幾份禁約類型的文書^[2]?！痘罩菸臅惸俊吩凇吧鐣P系文書（鄉(xiāng)規(guī)民約）”編中，共有10份文書，其中9份是禁約合同^[3]?！痘罩菸臅啡妮嫞?0冊）中有禁約合同35份，多是宗族抑或私人之間協(xié)商禁養(yǎng)山林禁約合文^[4]?！栋不諑煼洞髮W館藏徽州文書》411份，其中有1份禁約合同^[5]。其他禁約合同，散見于一些研究論文之中。

筆者所在的徽州合同文書整理小組，共有約1160份散件合同文書（不含簿冊類會書和歸戶檔中的合同文書），其中分家合同含鬮書和分單約在600件左右，占到全部合同散件文書的一半以上。其他各類合同散件文書560余件，所見禁約合同15份，其中還有一份是禁約合同樣本。

僅從數(shù)量上而言，禁約合同可謂是合同類型中的“小戶”，但筆者在整理禁約合同文書的過程中發(fā)現(xiàn)，禁約合同數(shù)量少有兩個原因：一是，禁約合同的立約方多是以房、族等為單位，禁約合同尾部一般是“立合同五（八）紙”等，簽名的很多，但是保存合同多是房長或者族支的管理人；二是，禁約合同多是公共事務為由立禁，較私人事務而言，在事務關系上有概括性。

（二）禁約告示

《徽州千年契約文書》中禁約告示，約20份?！短锊仄跫s文書粹編》中有少量的禁約告示，如“清嘉慶十九年（1814年）婺源縣批俞士清等所請禁止盜砍墳山林木告示”^[6]?！痘罩菸臅分薪s告示有14份。其他有關榜文告示的出版物有禁約告示，數(shù)量不多，少量散見其中，并未統(tǒng)計。

禁約告示由于其是禁止或約束不特定人，同時是官府所立，張貼于繁華路口，廣而告之是其必要，所以紙質(zhì)文書流傳至今的數(shù)量有限。

（三）禁約碑

立碑示禁，應該是公布鄉(xiāng)規(guī)民約的普遍形式。對于“在某一特定鄉(xiāng)村地域范圍內(nèi)，由一定組織、人群共同商議制定的某一共同地域組織或人群在一定時間內(nèi)共同遵守的自我管理、自我服務、自我約束的共同規(guī)則?！?sup>[7]因為其禁止或約束的是不特定人，通常應該以成文公布的形式讓一定區(qū)域內(nèi)的人得以知曉。

各地的碑刻資料中，鄉(xiāng)規(guī)民約較常見，而禁約確是這些鄉(xiāng)規(guī)民約中的重要組成部分，即使不是禁約的鄉(xiāng)規(guī)民約，例如“公約”等，也多帶有禁約的部分性質(zhì)，以禁止性規(guī)范為主。

在碑刻資料中，比較有代表性的是山西碑刻，數(shù)量多，保存完整?！睹髑迳轿鞅藤Y料選》等書^[8-10]中收錄了大量的禁約碑，其中有些鄉(xiāng)規(guī)民約雖沒有用“禁”字表達，但內(nèi)容中不乏有禁約的性質(zhì)，以禁止性規(guī)范為主，同時附有懲罰規(guī)定。當然，其他地方的一些碑刻資料中也收錄了一些禁約碑刻^[11-12]。這也說明立碑示禁在傳統(tǒng)中國較普遍。

值得一提的是《碑刻法律史料考》，其對歷代碑刻法律史料進行了梳理，言名了碑刻法律史料的界定、形式特征及地域分布，并將碑刻法律史料予以分類。同時，通過對相關碑刻的規(guī)范內(nèi)容和形式予以分析，認為這些規(guī)范是國家法的補充，其精神與國家法精神一致^[13]。以上研究對于研究禁約較有價值，但由于其對碑刻的分類標準不同，在示禁碑、公約碑刻中，我們可看到禁約碑的身影，族規(guī)碑與鄉(xiāng)規(guī)民約碑中也有一些禁約碑。

（四）研究概述

有關禁約合同的研究，學界并不多，如卞利對鄉(xiāng)規(guī)民約類型的界定，從制定的主體、名稱、內(nèi)容、形式等方面進行了劃分，雖提及禁約合同，但并未析清禁約合同的內(nèi)在邏輯。劉道勝則認為，從性質(zhì)上可將徽州合同劃分為“議約合同”和“禁約合同”兩種主要類型。“議約合同”主要是在相互合意、利益均等、平等參與、彼此制衡的特殊場境下，由事主各方共同簽訂?！敖s合同”多為具有身份、地位者（如族長等）針對一定范圍的群體所發(fā)布的帶有約束性的禁令，具有村規(guī)民約性質(zhì)^[14]。此是較有突破的認識，但這些只是對合同類型作了界定與區(qū)分，并沒有從法規(guī)范的角度去分析每種合同的關系、形成、內(nèi)涵以及作為民間規(guī)范效用與價值，更不會去分析傳統(tǒng)民間規(guī)范與法律制度的沖突所在。

對于禁約碑有一些專門性研究，但多是介紹性的文章。王琳在其文中言及海南禁約歷史以及對今天影響的延續(xù)，認為法律可以是國家制定的規(guī)范性文件，也可以是國家認可的習俗或鄉(xiāng)約。同時，將禁約的主要內(nèi)容概括為五個方面：一是保護村民的生命財產(chǎn)安全，二是保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營活動，三是保護生態(tài)環(huán)境和自然資源，四是管束傷風敗俗的行為，五是倡導民族團結(jié)、和平共處^[15]。郭春梅也重點介紹了禁約，并認為，鄉(xiāng)規(guī)民約是清代山西基層社會自治的重要民間法，其中，它的核心規(guī)則是“約”與“罰”。這種“約”與“罰”相結(jié)合的民間自治特性，對國家律例既是補充，也對民眾心理和地方文化產(chǎn)生了至深影響^[16]。

總之，對于禁約合同的專門研究頗少，甚至有關禁約碑、禁約告示的專文研究也不多見。關于禁約合同文書的形式、內(nèi)容、立約方、約束力的來源等并未得到重視，如何去看待禁約合同在古代基層社會的功能與作用，尚須進一步研究。

二、禁約合同的辨析

何謂禁約合同？以往學界未有統(tǒng)一明確的界定，僅有少數(shù)學者在論文中提及，且這些界定都是從文本描述入手，將其加以概括。此種歸納式的定義法有其可取之處，但若收集的文本有限，未進行概念辨析，勢必會混淆禁約合同與其他文書的關系，進而忽視禁約合同在清代合同類型中特有的內(nèi)在價值。

（一）禁約合同的概念

禁約合同，是徽州合同文書中的大類，文書中多用“禁約”、“禁墨”、“禁約合墨”、“禁約議墨”、“禁約合同”表示。其所訂立的目的，多是鄉(xiāng)族人等為禁止盜竊、禁止砍伐樹木、保護蔭木來龍水口等事務，共同立約承諾并議定罰則的合同文書。如《咸豐六年（1856年）正月高敦敘堂禁約》《咸豐六年正月高敦敘堂禁約》，俞江教授藏。 ：

立禁約人高敦敘堂，緣因始祖佛善公自績遷歙，承舊嶺地方居住，業(yè)已開支，以成土據(jù)，興造氣象，祠屋公置。有來龍水口并塘壩之基業(yè)，前人興養(yǎng)年久，業(yè)內(nèi)松雜木竹，俱以成林。養(yǎng)成蔭庇，皆祖蔭支丁之護福也。將來日后，恐有不肖之支丁貪利之背，朝夕侵害，瞞人魆砍業(yè)樹木柴薪、攀椏、伐竹、扒柴侵害等情。是以公同合議興養(yǎng)蔭庇禁止，毋許竊害盜砍等情。如有違理不遵，不法無恥之徒，倚強凌人，橫兇侵害，有人撞知報公者，案例公罰。倘有愚蠢悖理之支丁，聽唆不遵罰者，照例停族，無情賣法，恕不姑寬。故此，同心合議，鳴鑼嚴禁，立據(jù)存公，粘貼通知。故立有憑，立此禁約。永遠存公為據(jù)。

一議，斧頭砍伐者，公罰大錢壹千五百文。報知者，賞錢五百文。凌耆不遵，停族拾五年；

一議，鋤頭挖根者，公罰大錢壹千貳百文。報知者，賞錢肆百文。凌耆不遵，停族拾貳年；

一議，柴刀砍伐者，公罰大錢壹千文。報知者，賞錢叁百文，凌耆不遵，停族拾年；

一議，攀椏者，公罰大錢柒百文。報知者，賞錢貳百卅文。凌耆不遵，停族柒年；

一議，扒柴者，公罰大錢叁百文。報知者，賞錢壹百文。凌耆不遵，停族叁年；

一議，放牛者過芒種放牛者，公罰大錢貳百文。報知者，賞錢陸拾六文。凌耆不遵，停族兩年；

一議，唆訟不遵者，公議一弍同罰。聞知者，照數(shù)公賞。凌耆不遵， 照弍停族。

咸豐陸年正月日 立禁約人 高敦敘堂

族長 高冬有（押）

房長 高增林（花押）等9人此處人名省略。

頭首 高福貴（押）等4人此處人名省略。

若通過內(nèi)容或格式辨別禁約合同文書，大致可以遵循以下順序：

首先，合同文書的題頭。題頭多以“立議禁墨人”、“立禁約合同”、“立禁約議墨”、“立禁約人”等開頭。題頭中多包含古人對文書的基本定性。合同、合墨、合約、禁約、議墨等性質(zhì)，均表明有兩人或兩人以上參加，且締約者的地位大致相同，至少在這一具體關系上，沒有區(qū)分當事人之間社會地位或經(jīng)濟地位的必要。故題頭格式是辨識合同的重要依據(jù)之一。在“合同”、“合墨”等名稱前加一個“禁”字，或直接寫成“禁約”、“禁墨”等來表示題為禁約合同。當然也有例外，部分禁約合同在題頭并沒有“禁約”的字樣，直接寫為“立合同人”、“立議墨人”，內(nèi)容部分與禁約合同相同。

其次，內(nèi)容。在內(nèi)容方面，禁約合同先言明所禁事項之緣由。如，因無視族規(guī)而重立禁約之事，“承祖原有各項規(guī)約，向來世守無異。邇來子侄繁衍，多有違反，甚為吞壞”^[17]；有損害來龍水口，盜砍蔭木而申禁之事，“近有鄰村覬覦來龍過脈要害之地，陡來侵占，勢在鯨吞”《光緒十六年祖德公、德潤公兩支下人等禁約》，俞江教授藏。 。再是言明所禁事項，立禁約合同之人，通過商議，將所禁事項逐條列出，規(guī)約明白。如，“一，違禁盜砍樹木者，每根干罰壹仟文；一，違禁盜害茶葉者，每斤干罰錢伍佰文?！币话銇碚f，所禁事項后面還會寫明處罰罰則。亦有僅寫明所禁事項，不含罰則的禁約條款，只在禁約合同尾部標明總體處罰辦法，“不得遵依條規(guī)，公同究治，斷不容情”《咸豐七年正月思義社內(nèi)人等禁約合同》，俞江教授藏。 ，或“如有違者，即為不肖子孫，神人共殛”《光緒十六年祖德公、德潤公兩支下人等禁約》，俞江教授藏。 。

再次，合同的尾部套語。一般來說，合同（含合墨、合約等）的尾部套語，往往是“立此合同，一樣兩紙（帋），各執(zhí)一紙（帋）”等語。一旦見到這一套語，即使沒有半書或當事人署名，也可斷定為合同文書。在禁約合同中，尾部套語一般是“立此合同禁約，一樣五紙，各執(zhí)一約為據(jù)”，“立此禁約，永遠存公為據(jù)”。當然，也有只寫明“立此合同，一樣八紙”等語，這說明，禁約合同是合同的一種，是用合同形式來共同立約承諾并議定罰則的合同文書。

最后，署名。禁約合同一般是部分族眾，或是族長、房長等具有身份、地位者邀集族眾，針對一定范圍的群體、針對需禁事項而訂立，是基層社會組織的社會成員共同制定出來供大家共同遵守的一種禁止性社會行為規(guī)范。從署名上看，一般是某某房、某某堂、某某公支下人等，多則幾十人，少則十來人，亦有四、五人。且由于古代簽名畫押者多是家庭代表、房份代表等，禁約合同所約束的人員遠遠超出合同上署名之人。

總結(jié)以上規(guī)律，我們可以歸納出四項辨別禁約合同的要件：一是外觀要件，半書與雙方或多方當事人署名；二是內(nèi)容要件，即在合同中須寫明所禁之事項；三是格式要件之一，即題頭出現(xiàn)“禁約合同”、“禁約”、“禁約合墨”、“禁墨”等詞語；四是格式要件之二，即尾部出現(xiàn)“一樣（幾）帋，各執(zhí)一帋”等用語。以上要件并不是需要全部出現(xiàn)在同一份禁約合同之中，簡言之，禁約合同之前提首先應是合同，加上所禁之事項與罰則后，便是禁約合同。

（二）類似概念的辨析

1.禁約告示

中國古代在信息傳播技術不夠發(fā)達的情況下，榜文、告示成為官府向民眾公布政令、法令和上情下達的重要載體。歷史上告示的稱謂有多種，不同歷史時期的稱謂也有變化。明代中葉以后，大概是出于“上下有別”，并區(qū)分其適用地域的范圍，君主和朝廷六部的布告稱榜文，地方各級政府和長官的布告則稱為告示。榜文、告示都是官府針對時弊或某種具體事項向百姓公開發(fā)布的文書，二者雖叫法相異，實際是同一性質(zhì)的官方布告。

各級地方政府和長官用以公布法令、法規(guī)的榜文、告示，不是官員隨意可以發(fā)布的，它的制定和公布有一定的審核、批準程序。其程序以制定權限的不同分為以下幾種情況：一種是下級針對某種事項擬定榜文、告示文本，經(jīng)呈報上級批準后，以下級長官名義發(fā)布。另一種是由上級針對某種事項制作榜文、告示文本發(fā)給下級，以上級長官名義發(fā)布，或授權以下級長官名義發(fā)布。還有一些屬于勸農(nóng)、觀風、喪葬、育嬰、禁賭、防盜、風俗等方面的榜文、告示，均因有規(guī)可循，各級地方政府可依照朝廷授權或上級的有關政令、法令的精神制定發(fā)布^[18]。

具有法律效力的告示，以規(guī)范民間事務管理、地方行政事務管理等方面的法令、法規(guī)為主，其內(nèi)容涉及到吏治、安民、錢糧、學政、約束兵丁、鹽禁、救荒、庶務、關防、獄政、詞訟、鄉(xiāng)約、保甲、風俗等社會生活的各個方面。告示所及事項，既有諸如防火、防盜、息訟、禁賭、禁殺牛、禁胥吏勒索等普遍性問題，也有因地域、人文環(huán)境、習俗各異和天災、戰(zhàn)亂出現(xiàn)的特殊性問題。

禁約告示，是告示的一種，即地方官府針對地方治理的特定情況而頒布政令。這些禁約告示，有兩種情況，一種是官府因為治理需要而主動頒布；一種是因為民間有禁約合同之類的情形，由于其所禁事項比較重要，需官府權力作為支撐并廣而告之，請求官府頒令禁止。如同治十年（1871年），祁門縣倪、胡、汪三姓聯(lián)合立約，禁止放火燒山，官府應其之請發(fā)布嚴禁燒山告示，三姓原定有防火、防盜的禁約合同，但由于約束能力有限，于是以監(jiān)生胡惟成為首肯請縣衙給示嚴禁。告示的內(nèi)容與禁約合同區(qū)別不大，無非是在前加上“欽加同知銜特授祁門縣正堂隨帶加一級世襲云騎尉周，為給示嚴禁事”，結(jié)尾寫上“倘有不法棍徒擅敢砍伐，許業(yè)主同約保指名，據(jù)實赴縣具稟，以憑嚴拿，大法重究，斷不寬貸，各宜凜遵毋違。特示。” [19]

4.鄉(xiāng)規(guī)民約

在中國古代，基層社會組織主要表現(xiàn)為鄉(xiāng)里組織。因此，嚴格意義上的鄉(xiāng)規(guī)民約的出現(xiàn)，應該是在鄉(xiāng)里組織確立之后。根據(jù)學者的研究，鄉(xiāng)里制度初步定型于春秋戰(zhàn)國時期，正式確立于秦漢時期^[21]。春秋戰(zhàn)國時期，鄉(xiāng)、里已成為基層社會組織的一級單位。秦代，鄉(xiāng)里制度確立為鄉(xiāng)、亭、里三級制，大率十里一亭，亭有亭長。十亭一鄉(xiāng)，鄉(xiāng)有三老、有秩、嗇夫、游徼^[22]。漢代大體上因襲秦制， 不過在里社之外，又普遍出現(xiàn)了“私社”，即按行業(yè)或門第結(jié)合起來的民間組織。由此推知，作為基層社會組織行為規(guī)范的鄉(xiāng)規(guī)民約，其出現(xiàn)應在春秋戰(zhàn)國與秦漢之間。

漢代《漢侍廷里父老僤買田約束石券》，可能是已知最早的一份鄉(xiāng)規(guī)民約原件。券文講述的是，東漢明帝永平十五年（72年）六月，侍廷里的25位居民自發(fā)組織了一個名為父老僤的團體，斂錢六萬一千五百，買田八十二畝。并規(guī)定，這些田歸僤中的25名成員集體所有（其后是25位成員的具體名單），其中如有成員按家產(chǎn)數(shù)量當輪充里父老的，即借與此田，以其收獲供充任里父老的用度。如果將來家產(chǎn)不足以充任里父老，則將此田退還，轉(zhuǎn)給僤中繼充里父老的成員。如果僤中所有成員的家產(chǎn)數(shù)量都不足以充任里父老，即將此田假賃給僤中的成員經(jīng)營^[23]。僤中成員的這些權利，死后可由其后代繼承。為使大家共同遵守，立此約束石券。從券文內(nèi)容來看，這是一個名為“父老僤的‘私社”組織所訂立的一份協(xié)定。它符合鄉(xiāng)規(guī)民約的基本特征，是一份典型的鄉(xiāng)規(guī)民約^[24]。

鄉(xiāng)規(guī)民約是一種民間自治性規(guī)范。道光十七年（1837年）云南大理云龍縣長新鄉(xiāng)《鄉(xiāng)規(guī)民約碑記》明確表示：“從來朝庭之立法，所以懲不善而警無良；鄉(xiāng)之議規(guī)，正以從古風而敦習尚?！?sup>[25]國法在全國各地是統(tǒng)一的，而鄉(xiāng)規(guī)民約卻顯示出各自為政的特點，即各地多根據(jù)不同的社會背景、針對不同的需要訂立相應的鄉(xiāng)規(guī)民約。其篇幅不等，多則上千字，少則十來字。

通過對禁約合同概念的梳理，以及禁約告示、禁約碑、公約、鄉(xiāng)規(guī)民約等概念的辨析，可知這幾組概念有聯(lián)系，亦有其內(nèi)在區(qū)別。

聯(lián)系上，禁約合同多是同族、同村人等為禁止盜竊、禁止砍伐樹木、保護蔭木來龍水口等事務，共同立約承諾并議定罰則的合同文書。其核心在于強調(diào)民眾之間自行訂立、自行管理公共事務的合意；禁約告示是各級衙門針對時弊或某種具體事項，向不特定或特定的社會群體公開發(fā)布的文書。其中有一部分來自民間請示官府所頒布，因民間先有禁約合同之情形，由于所禁事項比較重要，需官府權力作為支撐并廣而告之，請求官府頒令禁止；禁約碑亦有一部分是民間請示官府所立，在請示之前，也有鄉(xiāng)里的族眾共同商議制定禁約等，有禁約合意的存在?？梢哉f，禁約合同是“奉官示禁”中禁約告示與禁約碑的前提。當然，禁約告示和禁約碑之間也有相關聯(lián)系，有些禁約告示為了保存長久，即將禁約告示的內(nèi)容，請示官府后，刻立于碑中。關于鄉(xiāng)規(guī)民約，其是基層社會組織（同族、同村人等）制定出來供社會成員共同遵守的一種社會行為規(guī)范，它是禁約合同、禁約告示、禁約碑、公約的上位概念。

區(qū)別上，禁約合同多是同族、同村人等為管理公共事務的合意，有強制性的禁止規(guī)范，一般有禁止某些具體行為的條款，并有明確的罰則。這方面首先區(qū)別于公約，公約類似行為準則，是抽象性的約定，一般缺乏具體的條款和罰則。禁約告示與禁約碑則是具有官府權力性的禁令，雖其有部分是“奉官示禁”，但有官方權力作為支持后，禁約就上升為地方行政類的法律。鄉(xiāng)規(guī)民約較好理解，它是基層社會組織制定出來供大家共同遵守的一種社會行為規(guī)范。在效力范圍上，一般遍布一定范圍（同族、同村等）的基層社會組織；在規(guī)范訂立主體上，可以是基層社會組織的社會成員共同制定，也可是基層社會組織中有權力的尊、長者（族長、房長等）等訂立，還可是基層社會組織擬定，請求官方頒布等；在規(guī)約的形式上，可以是公約、禁約，還有部分是族規(guī)等；在約束力上，違反鄉(xiāng)規(guī)民約，會受到基層社會組織（宗族）等的相應處罰。可以說，鄉(xiāng)規(guī)民約的概念范圍較廣，其概念的核心在于突出民間社會的自我規(guī)范。

三、清代禁約合同的類型

為了便于研究禁約合同的類型，筆者將《徽州文書》全四輯、《徽州千年契約文書》以及俞江教授收藏的禁約合同文書共54份，按照所禁事項、立約主體、對內(nèi)約束力、對外約束力等條件逐一分析。從這54件禁約合同的“所禁事項”可知，禁約合同主要集中在“山場禁養(yǎng)”、“墳山、蔭木、來龍、水口的保護”、“維護社會治安與風尚”等方面。其中“山場禁養(yǎng)”29份，保護“墳山、蔭木、來龍、水口”15份，保護祀產(chǎn)和祠產(chǎn)各1份，其余包括“長養(yǎng)河魚”、“謹防盜竊”、“禁賭博”、“偷水倒缺”等有關社會治安的公共事務。

（一）山場禁養(yǎng)

“山場禁養(yǎng)”是徽州禁約合同中的大類，許多禁約合同的開頭便是“立禁養(yǎng)青山”、“立禁山頭”等語，其作為一大類是有原因的?；罩莸貐^(qū)山地眾多，林業(yè)是家庭經(jīng)濟的主要來源之一，此可在大量的分家文書中得以證實。分家文書的財產(chǎn)類型主要是屋宇、田地、山場等，一般分家文書都會將這些財產(chǎn)按照“諸子均分”的基本原則一一列明。而在徽州的分家文書中，“山場”的分配都可得見，是家庭財產(chǎn)的大類。

緣何產(chǎn)生山場禁養(yǎng)的禁約合同，則是由所保護的財產(chǎn)特性和財產(chǎn)的權利主體決定的。就財產(chǎn)特性而言，徽州地區(qū)的山場多栽種松杉、苗竹、雜木、柴薪等，以樹木為主，這些樹木類的財產(chǎn)一般成材時間長，需要年限，只有用時“蓄養(yǎng)”，成材之日才能有收益；而在財產(chǎn)的權利主體方面，這些須禁養(yǎng)的山場，多歸屬于幾姓、幾房或者整個宗族，每戶可能僅有里面的一些股份，要保證山場的長期禁養(yǎng)，則需要大家一起遵守約定。當然，此也是山地類型決定的，由于山地的大小不一，過大的山會被多個權利主體所享有，多個權利主體要想在一個財產(chǎn)上達成一致，則需要大家同心協(xié)力地遵守約定。

（二）保護墳山、蔭木、來龍、水口

《中庸》云：“事死如事生，事亡如事存，孝之至也?！惫湃说挠^念中，死者不過是在另一個地方存在，享受子孫的祭祀。因此，作為死后安葬的墳山和作為祭資的墳產(chǎn)，對于子孫和祖先都很重要。墳山不保，蔭木被伐，毀壞風水，祖宗不得安寧，在世的子孫也不會興旺，死后也難以面對“列祖列宗”。由于祖宗支下“枝繁葉茂”，墳山多半是族人、房份或幾家共有，也因共有關系的存在，勢必會產(chǎn)生公共領域，欲共同保護產(chǎn)業(yè)被侵害，須共有人齊心協(xié)同。一要保證共有人之間能夠遵守規(guī)約，二要一致抵御外來侵犯，這也就決定了禁約合同這種關系的產(chǎn)生。由于墳產(chǎn)是古人財產(chǎn)中的大類，所以保護墳山與蔭木等墳產(chǎn)禁約合同最為普遍。如前引《咸豐六年正月高敦敘堂禁約合同》。

同時，在保護來龍、水口方面，也有部分禁約合同?；罩萑撕V信堪輿風水，尤重水口和龍山的保護。水口是一個村莊的水進、水出的重要場所，關系到村莊的興衰和人丁的興旺發(fā)達與否。因此，聚居的宗族大都重水口的營造，在周邊廣植林木，涵養(yǎng)水源。李坑水口的文昌閣，延川水口的關帝廟，都是經(jīng)過堪輿風水專家精心選擇與營造的村落水口典型代表。在俞氏宗族的聚居村“汪口”，江灣水與段莘水在村南匯合，形成了枕向山、面流水的格局^[26]。于是，俞氏族人在向山上精心培植林木，“掌養(yǎng)樹木，垂蔭森森”《龍溪俞氏家譜》卷首《附舊跋》，乾隆二十七年修訂本。 ，形成了青山疊翠、河流清澈的村莊水口環(huán)境。水口樹木嚴禁亂砍濫伐，更“不許入該村水口林內(nèi)搬枝摘葉”《清嘉慶二十五年三月婺源延村弭賭杜竊告示》，原碑現(xiàn)鋪于江西省婺源縣思口鎮(zhèn)延村汪松林宅地面上。轉(zhuǎn)引自：卞利.明清以來婺源的生態(tài)環(huán)境與社會變遷[J].鄱陽湖學刊，2009，（3）：38-43. 。為保護村莊的周邊環(huán)境，立禁約合同也很常見，如《嘉慶十九年（1814年）正月吳上鼎、吳上良等禁約合同》《嘉慶十九年正月吳上鼎、吳上良等禁約合同》，俞江教授藏。 ，此禁約合同是吳氏四大房為保護屋前水口所立，水口涉及“人丁興旺，財源聚蓄，蓋非一己之私”，四房人等應該共同保護居住地區(qū)周邊環(huán)境，水口樹木嚴禁亂砍濫伐，如此才能一村人丁興旺，財源聚蓄。

將保護墳產(chǎn)、蔭木、來龍、水口的禁約合同歸為一類，是因為此些財產(chǎn)類型既有物質(zhì)的財產(chǎn)收益性，如林木等，也有精神層面的期待價值，如家庭的興旺、生活環(huán)境的保護等，它們不同于一般的財產(chǎn)，其主體范圍不甚明確，價值載體也較多樣。但這些財產(chǎn)卻又是古代徽州人盡皆知的，深入民眾內(nèi)心。

（三）維護社會治安與風尚

從細處看，清代徽州的民間糾紛和訴訟，所涉及的內(nèi)容和關系頗為復雜，這些都可從“徽州地方志”，以及一些民間訟師教人打官司的“投狀珥語”中得以展現(xiàn)，如《兩便刀》、《轟天雷》、《蕭曹遺筆》等訟師秘本中，都有各種類型糾紛投狀的書寫格式。還有一些清代民間投狀原件，也可反映當時的糾紛類型^[27]。但加以概括，會發(fā)現(xiàn)主要集中在戶婚、田土、錢債等方面，恰與清代律例中常提到的屬于州縣“自行審理”的案件范圍相重合，也稱“細故”或“細事”，《大清律例·刑律·訴訟》“越訴”律下的條例規(guī)定：“戶婚、田土、錢債、斗毆、賭博等細事，即于事犯地方告理，不得于原告所在之州、縣呈告?！?sup>[28]而按照清代條例的規(guī)定，這些案件在每年的四月初一至七月三十不得受理，正值農(nóng)忙，“其一應戶婚、田土等細事，一概不準受理”^{[28]479。也就是說，一年之中，有四個月官府不受理這類案件。若發(fā)生此類案件，惟有調(diào)處，向保甲、宗族等投鳴，是當事人解決糾紛的重要途徑。且這些“細故”之事從明代以來，就有宗族、鄉(xiāng)約、保甲等調(diào)處的習慣。明初《教民榜文》規(guī)定：“民間戶婚、田土、斗毆相爭，一切小事，須要經(jīng)由本里老人里甲斷決，若系奸盜、詐偽、人命重事，方許赴官陳告。是令出后，官吏敢有紊亂者，處以極刑；民人敢有紊亂者，家遷外化?！敝挥欣先?、里甲不能解決糾紛時，才能向官府呈遞。這樣，在明代，向里甲、老人投鳴作為法定訴訟程序，已在全國普及。清代雖沒有類似規(guī)定，但解決民間糾紛的習慣仍然在延續(xù)。 州縣官為了更好的控制宗族，在很大程度上也依賴于當?shù)刈谧鍎萘?，對于不涉及刑事的案件，以宗族?nèi)部調(diào)處為常態(tài)。}

因而，為維護當?shù)厣鐣伟才c風尚，彌補社會領域的規(guī)范缺失或不明晰地帶，宗族等基層社會組織會制定家法族規(guī)，對國家法在當?shù)氐膶嵤┯枰约毣脱a充，以達到社會秩序穩(wěn)定。

就家法族規(guī)而言，以綜合性規(guī)范為主。進入清代，隨著宗族的擴大，宗族產(chǎn)業(yè)的增多，宗族活動的多樣性，綜合性規(guī)范難以對某些特定事務作詳細規(guī)定。于是，很多宗族為適應變化，陸續(xù)訂立調(diào)整族內(nèi)某一方面關系的單一規(guī)范。如會稽孫氏訂立的單一性規(guī)范就達十多種?！稌鼘O氏族譜》卷首，光緒二十年本。 然而，由于家法族規(guī)的制定和刊行并非隨時皆可，所以在規(guī)范一些特定事物時，仍有其滯后性。同時，由于不同宗族的內(nèi)部控制力有別，控制力弱化的宗族訂立規(guī)約之時，需要族人廣泛參與，合議約定，簽名畫押，恐口無憑。于是，針對某些需要及時解決的特定事項，需要共同申禁。如《道光十二年（1832年）正月十八會、興仁堂支丁等禁約合同》《道光十二年正月十八會、興仁堂支丁等禁約合同》，俞江教授藏。 ，此份禁約合同，是十八會、興仁堂等支丁為嚴禁山場、田地、雜糧、菜蔬“被匪遭害偷竊”等項，眾支丁公議立合同，各房執(zhí)事帶管，并約定對抓到“偷盜者”懲罰，希望支丁能夠共同遵守，齊心協(xié)力，才能“上供國課，下及民生”。

四、禁約合同的約束力及其來源

通過禁約合同概念的梳理與辨析，以及禁約合同類型研究，要析清禁約合同的內(nèi)在價值，須對禁約合同約束力與約束力來源進行考察。前已提及，禁約合同從文本形態(tài)看，有所禁事項、罰則等，大多數(shù)有條文規(guī)范，且立約人數(shù)眾多。其約束范圍不僅能約束立禁約合同內(nèi)部組織成員及其家庭成員，還能在一定范圍內(nèi)約束合同外違犯合同之人。這種“內(nèi)部約束力”與“外部約束力”是如何形成，或者說有無“外部約束力”，需要回答。

（一）禁約合同的內(nèi)部約束力

關于禁約合同的內(nèi)部約束力，不言而喻，立有禁約合同之人，對于所禁事項有共同維護遵守的義務，如若違反，則會受到禁約規(guī)定的處罰。這種內(nèi)部約束力的來源，存在于古人對于契約與合同關于契約與合同的“信用”價值，俞江認為：在中國古代，“契約”和“合同”是兩個不同的概念，但其概念核心在于“承諾”和“信用”，其中“信用”是最根本的價值。（參見：俞江.“契約”與“合同”之辨——以清代契約文書為出發(fā)點[J].中國社會科學，2003，（6）：134-148.）的“信用”價值和倫理中。

《周禮·地官司徒·司市》曰：“以質(zhì)劑結(jié)信而止訟?！贝吮磉_了西周時期人們對契約的認識。這一契約的目的，應該是長期的契約活動經(jīng)驗上抽象出來的結(jié)果。事實上，“信”的價值評判功能并不限于在商業(yè)貿(mào)易，而是及于各種社會交往甚至政治關系的“約”。一旦形成“約”的關系，除非極端情況，“信”這一判斷立時排除了其他價值介入的可能，成了一種獨立的評判標準。所謂：“凡大約劑書于宗彝，小約劑書于丹圖。若有訟者，則珥而辟藏，其不信者服于墨刑。若大亂，則六官辟藏，其不信者殺?！薄吨芏Y·秋官·司約》對“不信”者態(tài)度之嚴厲可見一斑。春秋時期，“信”的意義繼續(xù)得到了原始儒家的闡釋。隨著儒家學說的闡釋與宣傳，“信”成為普通人解釋社會中交際行為包括契約活動的共識，當此共識最終成為自覺，就是具體的契約關系中強調(diào)“信”的價值取向的開始。這個經(jīng)驗到抽象，再用以解釋經(jīng)驗的過程，大致始于西周，經(jīng)過春秋時期的提升，到漢代已初步完成。這一倫理準則一直延至明清，根植于中國古人的傳統(tǒng)價值之中。

信用而非自由或平等，為中國傳統(tǒng)契約的實踐留下了廣闊的空間。而與這一價值幾乎同時建立起來的，是所謂的“官有政法，民從私契”的觀念，即將契約的內(nèi)容和效力視為與法律具有同等效力的觀念。

就禁約合同而言，立約禁止的范圍多是公共領域的事務，一戶或者兩三戶是難以完成的。此即要求所有涉及事務之人能夠齊心協(xié)力，共同遵守維護。公共領域的基本問題，是如何解釋個體與共同體的關系，如何在制度上安排和解決個體與共同體的利益沖突問題。個體與共同體的關系基本上存在三種狀態(tài)：無政府主義、強制和契約化。契約的目標是解決社會困境、解決無政府主義和不公平社會所導致的社會疾苦和分配正義。公共領域的契約目的在于解決社會合作中的個人之間的共存問題。同時，鄉(xiāng)土社會因地緣關系而形成，鄰里之間、同村之間每天都會“低頭不見，抬頭見”，背“信”即無“義”，會受到譴責，一來二去，在地緣關系的社會中自我的生存壓力就會增加，迫于這種輿論，合同與契約中的承諾往往有較強的約束力。

因此，禁約合同雖區(qū)別于其他交換類型的合同，存在于公共領域，但其內(nèi)部約束力并不因此而減弱，這種內(nèi)部約束力是中國傳統(tǒng)社會“信”的完全表達。

（二）禁約合同有無外部約束

外部約束力，即禁約合同不僅可以約束立合同人，還可以約束外部違犯禁約合同的人員。此種“外部約束力”是否為禁約合同所特有，或者說禁約合同有無“外部約束力”則須辨析言明。

判定禁約合同有無“外部約束力”，需從禁約合同文本和違犯禁約合同之人入手。

從禁約合同文本看，筆者就已公布出版的《徽州千年契約文書》、《徽州文書》四輯中所有禁約合同挑出進行統(tǒng)計，加上本收藏單位已有的15份禁約合同文書，共54件。其中，規(guī)定了內(nèi)部約束力和外部約束力的共31份，占整個禁約合同的近60%，而仔細甄別對禁約合同的立約主體間的處罰和對外部人員的處罰，發(fā)現(xiàn)是有區(qū)別的。對內(nèi)的處罰一般較嚴，以罰金、停胙、逐出宗族等為主，對外的處罰一般是“公同究治”、“公同議定”、“公同送官究治”，并未言明如何處罰，只有極少數(shù)合同中會涉及“如有外人侵犯，亦同上議” [29]

2.國法

前文已述，《大清律例》對于“戶婚、田土、錢債”的案件與糾紛，認為是“細故”或“雜事”，重點放在民間自我調(diào)處，而宗族、保甲等在調(diào)處的過程中，多依據(jù)族規(guī)家法。

但若糾紛升級，或者是經(jīng)常侵犯，立禁約合同之人則會“報官”，此該是州縣“自行審理”，立約之人也會請求將禁約合同升格成地方行政性的命令——告示，以告知眾人，若再犯則觸犯了“國法”。當然，也有抓到侵犯之人，“送官究治”的。

此種外部保證，因禁約合同的類型則有所區(qū)別。一是，對于禁養(yǎng)山場、保護墳產(chǎn)、蔭木、來龍、水口等涉及財產(chǎn)類的禁約合同，因為其是財產(chǎn)權利的保證，禁約合同的外部人員侵犯之時，等同于私人之間對于財產(chǎn)的侵犯，財產(chǎn)權利人因為其對所禁止之財產(chǎn)有產(chǎn)權，所以能夠采取“自力救濟”，當然這種“自力救濟”應該是在官府允許的處罰范圍之內(nèi)的，如若不是在范圍之內(nèi)，則需要“送官究治”。二是，觸犯族規(guī)類的禁約合同，這種對外部侵犯人的處罰，依據(jù)的是鄉(xiāng)里間認同的規(guī)范，也就是每個宗族都有可能規(guī)定這種禁止性規(guī)范，然而，這種對外部人的處罰并不常見。

余 論

禁約合同，是徽州合同文書中重要的一類。一般認為其重要性表現(xiàn)在：一，合同所規(guī)范的內(nèi)容在由私人領域向公共領域發(fā)生變化，約定的內(nèi)容多是公共事務；二，合同的約束力有時能夠突破立約人范圍。但本文通過對禁約合同的類型和約束力進行分析，可以得出，禁約合同仍然是一種私人間形成的自發(fā)秩序，這種自發(fā)秩序的形成是以“財產(chǎn)的共有或公有”與“地緣或血緣的關系”為前提的。

從山場禁養(yǎng)的禁約合同看，這些所要禁養(yǎng)的山場，多屬于幾戶或幾個房份，他們共有整個山場，為了能夠得到若干年后的期待利益——樹木成材，一是需要共同約束自身，不去提前獲取利益；二是需要共同齊心抵御外來的侵犯。而就墳產(chǎn)、祠產(chǎn)、祀產(chǎn)、蔭木、水口類的禁約合同而言，則是因為此類財產(chǎn)是整個家族或房份等公有，雖不具體到每戶，但每戶都享有此種“權利觀念”，如若保護不好，人心將不安。當然這類財產(chǎn)難以用來分配到每戶，可若墳產(chǎn)、祠產(chǎn)、祀產(chǎn)的山場被侵損，祭祀之時各家各戶仍需拿出一定量的財物，間接上這些公有的財產(chǎn)是關系到每戶的。因此，我們可以說，私人間由于財產(chǎn)的共有或公有會產(chǎn)生一種調(diào)和權利糾紛的自發(fā)秩序。

同時，這些自發(fā)的秩序也會因為地緣或血緣的關系而產(chǎn)生。有些關乎整個鄉(xiāng)村的社會治安的禁約合同，他們因為生活在一個地方，或者是一個宗族，為了維護本地生活安寧，需要將一些破壞和諧秩序的陋習予以禁止，共同約束自身和抵御外來侵犯。

然而，從禁約合同、禁約告示、禁約碑等的整個體系來看，禁約產(chǎn)生和運行是需要外部保證的，這種外部保證就是國家法或官方的支持，如果禁約合同沒有國家法作為外部保證，違犯禁約合同的人，無論是外部人員還是內(nèi)部人員，則是不會遵守禁約的。只有國家法支持這種自我約束的效力，禁約合同才能發(fā)揮基層社會調(diào)和權利糾紛的作用。JS

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