[摘 要]委托貸款業(yè)務(wù)的產(chǎn)生原因在于我國特殊金融監(jiān)管要求。此項業(yè)務(wù)涉及委托人、受托人、借款人、擔保人等多方當事人和委托、借貸、擔保等復(fù)雜法律關(guān)系，實踐中曾產(chǎn)生大量糾紛。文章擬根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定，結(jié)合金融機構(gòu)開展委托貸款業(yè)務(wù)的實踐，提出了防范金融機構(gòu)開展委托貸款業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險的若干建議。

[關(guān)鍵詞]金融機構(gòu)；委托貸款；法律風(fēng)險

中小企業(yè)是我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的重要力量，中小企業(yè)在發(fā)展過程中，往往通過其在經(jīng)營活動中的自我積累及向企業(yè)主、股東、合伙人或者內(nèi)部職工借款籌集資金，但由于企業(yè)發(fā)展的需要，上述融資不能滿足其資金需求，往往需要通過向企業(yè)以外的其他經(jīng)濟主體融入資金用于投資，銀行貸款是其中的方式之一。但由于中小企業(yè)由于規(guī)模小、發(fā)展前景不明朗，負債能力有限，要通過銀行獲得貸款存在很多困難和限制。

一方面，中小型企業(yè)融資難，而另一方面，大型企業(yè)特別是上市公司存在大量自由資金。由于企業(yè)（除銀行、信用社、信托投資公司等之外的非金融機構(gòu)）間相互借貸目前在我國法律領(lǐng)域里還是一個禁區(qū)，為克服企業(yè)借貸的非法性，銀行逐漸開展委托貸款業(yè)務(wù)，委托貸款作為金融機構(gòu)代理類中間業(yè)務(wù)，在委托代理關(guān)系下，委托貸款可以高效利用社會閑散資金，實行最大程序的資源利用率，以委托貸款的形式實現(xiàn)企業(yè)間資金融通。因此，上市公司委托貸款的公告頻頻出現(xiàn)，據(jù)新浪財經(jīng)網(wǎng)2011年報道，華聯(lián)綜超委托貸款年利率15%、美欣達委托貸款年利率15%、ST波導(dǎo)委托貸款年利率16%、香溢融通委托貸款年利率18%……上市公司委托貸款年利率幾乎呈現(xiàn)出逐步攀升的狀態(tài)，平均年利率在15%以上。高收益伴隨高風(fēng)險，隨著市場融資風(fēng)險的增加，上市公司委托貸款逾期歸還風(fēng)險加劇。

委托貸款業(yè)務(wù)存在委托人、受托人、借款人、擔保人等多方當事人，委托法律關(guān)系、借貸法律關(guān)系、擔保法律關(guān)系等錯綜復(fù)雜，金融機構(gòu)在開展委托貸款業(yè)務(wù)時作出相應(yīng)法律風(fēng)險防范，具有非常重要的意義。

一、委托貸款的概念及性質(zhì)

根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第7條第3款規(guī)定，委托貸款系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔貸款風(fēng)險。

委托貸款在性質(zhì)上首先不同于一般的委托合同，委托合同中受托人以委托人的名義或是向第三人披露委托人委托的情況后從事民事活動的，委托人才承擔民事責任；其次，委托貸款在性質(zhì)上也不同于一般的信托法律關(guān)系，按照資金信托的本意，信托關(guān)系的當事人包括：委托人、受托人和受益人三方，或者是委托、代理和受益三方。信托業(yè)務(wù)實踐中，委托人和受益人可以為同一方，但信托法律關(guān)系的主體三方不包括信托資金的借款人則是肯定的。

在大陸法系中，根據(jù)代理人進入代理行為時以自己的名義還是以被代理人的名義與第三人簽訂合同，以及代理所訂合同后果的歸屬于誰兩個標準。

根據(jù)《合同法》第402條的規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！鄙鲜鰲l款規(guī)定了委托人的自動介入制度，該規(guī)定承認了受托人以自己名義進行的代理，還規(guī)定了在顯名代理的情況下，委托人有權(quán)自動介入。

在委托貸款中，受托人與受托金融機構(gòu)所簽訂的委托貸款合同符合間接代理行為的特征，受托人與受托金融機構(gòu)約定由受托金融機構(gòu)處理委托人有關(guān)貸款事務(wù)的合同。雖然委托人將資金交付給了受托人，但受托人并不能自由地處分委托資金，只能在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)，按約定的貸款條件向指定的借款人發(fā)放貸款；貸款收益歸委托人所有，貸款的風(fēng)險也由委托人承擔，因此受托人與受托金融機構(gòu)所簽訂的委托貸款合同在性質(zhì)上屬于間接代理行為。

二、金融機構(gòu)在委托貸款業(yè)務(wù)中的義務(wù)

（一）金融機構(gòu)在委托貸款業(yè)務(wù)承擔相關(guān)義務(wù)的法律基礎(chǔ)

委托人與受托人之間的法律基礎(chǔ)是有償?shù)奈泻贤??！拔泻贤挠喠⑹且允芡腥伺c委托人之間的相互信任為前提”，在有償?shù)奈泻贤校芡腥藨?yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。若未盡到，受托人存在過錯，對于委托人所受的損失應(yīng)負賠償責任，但對受托人不負直接歸還借款本息的義務(wù)，理由如下：

1.金融機構(gòu)在委托貸款合同里系受托人身份，在委托借款合同里處于債權(quán)人身份，因此其在委托貸款的法律關(guān)系中具備雙重身份。但由于委托貸款的資金使用人是借款人，借款人是由委托人確定，對借款人的資本狀況、盈利能力、負債能力、償債能力進行盡職調(diào)查并審核最終決定是否放貸是委托貸款方的義務(wù)。銀行作為委托貸款的受托方，完全按照委托貸款方的指定借款人發(fā)放貸款，僅僅提供資金融通的渠道，無需考慮借款人的資產(chǎn)規(guī)模、信用等級及其他貸款風(fēng)險。

2.金融機構(gòu)在委托貸款業(yè)務(wù)中并非實際的貸款者，不墊付資金，其作為受托人對借款人使用委托貸款的實際投向僅僅負有監(jiān)督義務(wù)，對貸款的使用和收回不承擔直接責任，無需擔心借款人在貸款期滿不歸還貸款的風(fēng)險，因此，若出現(xiàn)貸款風(fēng)險，受托人如未根據(jù)委托貸款合同盡到監(jiān)督義務(wù)和協(xié)助收回貸款的義務(wù)，應(yīng)承擔一定的賠償責任，但并不承擔返還借款的直接責任。

綜上，在委托貸款合同有效的情況下，如果金融機構(gòu)在辦理委托事務(wù)時存在過錯造成委托貸款不能按期收回或是不能完全收回，對于委托人造成的損失，受托人應(yīng)該在其過錯范圍內(nèi)承擔相應(yīng)的違約責任賠償。

（二）金融機構(gòu)在委托貸款業(yè)務(wù)中的相關(guān)義務(wù)

一般在委托貸款合同中，金融機構(gòu)的合同責任和義務(wù)是非常明確的：在貸款人確認的時間內(nèi)將委托貸款給貸款人指定的借款單位，有義務(wù)監(jiān)督貸款資金的合理使用。

金融機構(gòu)承擔監(jiān)督貸款使用的義務(wù)，前提是委托人的款項應(yīng)該進入金融機構(gòu)的賬號。金融機構(gòu)和委托人簽署委托協(xié)議、委托人實際把錢交給金融機構(gòu)，兩者之間總是存在一定的時間上的差異，只有委托人的錢確實進入金融機構(gòu)賬號之后，金融機構(gòu)才能承擔保管監(jiān)督的義務(wù)。確定錢已經(jīng)進入金融機構(gòu)的賬號通常比較簡單，可以通過進賬憑證、貸記憑證、票據(jù)等證明。但實踐中存在這樣的情況：委托貸款合同由三方簽署以后，委托方將貸款直接劃入了借款方，金融機構(gòu)沒有收取手續(xù)費。過了一段時間，借款人違約，不能按期歸還貸款。這時，委托人將金融機構(gòu)作為被告推上法庭，要求金融機構(gòu)承擔責任。這種情況實際是企業(yè)之間的借款關(guān)系，雙方利用了金融機構(gòu)。但如果有證據(jù)證明錢是由金融機構(gòu)指示直接劃撥的，金融機構(gòu)就有監(jiān)督的義務(wù)，當貸款不能按期歸還時，則要承擔相應(yīng)的責任。

在委托貸款中，金融機構(gòu)負有監(jiān)督貸款使用的義務(wù)，主要包括：監(jiān)督貸款的用途，防止貸款風(fēng)險的擴大；遵守委托貸款分期發(fā)放的約定條件，防止貸款失控；委托貸款到期時，應(yīng)該發(fā)出催款通知，防止訴訟時效的喪失，從而無法追回欠款等等。

三、金融機構(gòu)在委托貸款業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險防范

從表面上看，委托貸款業(yè)務(wù)對于金融機構(gòu)來說屬于無風(fēng)險或低風(fēng)險業(yè)務(wù)，但由于信息的不對稱為盡量避免委托貸款出現(xiàn)糾紛，金融機構(gòu)在開展該類業(yè)務(wù)時應(yīng)當根據(jù)委托貸款業(yè)務(wù)的特點，依照金融法律法規(guī)，完善內(nèi)控機制，明確合同權(quán)利義務(wù)，并嚴格按照合同履行相關(guān)義務(wù)。

（一）金融機構(gòu)完善制度建設(shè)，防范法律風(fēng)險

由于委托貸款作為金融機構(gòu)的中間業(yè)務(wù)，在委托代理業(yè)務(wù)中不墊付資金，不承擔貸款風(fēng)險，風(fēng)險防范意識較為薄弱。目前金融機構(gòu)在委托貸款業(yè)務(wù)的具體操作中并不規(guī)范，缺乏規(guī)范統(tǒng)一的業(yè)務(wù)操作制度。

為避免出現(xiàn)法律糾紛后進入訴訟程序而消耗大量的人力、物力，應(yīng)重點加強委托貸款業(yè)務(wù)所涉及的內(nèi)控機制的建設(shè)，同時應(yīng)提高委托貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險管理水平，健全委托貸款風(fēng)險管理體系，將委托貸款風(fēng)險管理納入金融機構(gòu)整體風(fēng)險管理體系之中。

（二）明確金融機構(gòu)作為受托人的權(quán)利義務(wù)

首先，應(yīng)當在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上在三方協(xié)議等委托貸款的法律文本中進一步明確委托人、受托銀行、借款人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，金融機構(gòu)應(yīng)當依照法律規(guī)定與委托貸款協(xié)議中有關(guān)條款的約定積極履行檢查、監(jiān)督執(zhí)行及督促還款的責任，在出現(xiàn)貸款逾期的情形時，及時告知委托人，同時向借款人及擔保人發(fā)出催收通知。若委托貸款合同約定或者委托人授權(quán)銀行行使訴訟權(quán)的，金融機構(gòu)應(yīng)當以自己的名義以借款合同糾紛為由向人民法院起訴。若委托人依據(jù)《合同法》第402條、403條規(guī)定直接向借款人主張權(quán)利的，及時為委托人提供必要的協(xié)助，例如提供相關(guān)的借款合同，催款憑證、還款憑證等。

（三）把握合規(guī)性，嚴格按照合同履行義務(wù)

在委托貸款業(yè)務(wù)中，金融機構(gòu)作為受托人不承擔貸款的風(fēng)險，但其作為善良管理人，應(yīng)該按照合同的約定對委托貸款進行謹慎管理和監(jiān)督，要按照銀行普通貸款管理的基本程序和方法對委托貸款進行管理，在貸前調(diào)查、風(fēng)險評價、貸款審批、貸款支付及貸后管理等方面對受托人承擔誠信義務(wù)，忠實地為委托人的利益而處理委托業(yè)務(wù)，定期或不定期向委托人報告委托貸款業(yè)務(wù)的有關(guān)情況，在收回貸款本息后，應(yīng)當及時轉(zhuǎn)交委托人，不得截留和挪用?？傊芡腥藨?yīng)按照合同約定履行銀行的管理義務(wù)、誠信義務(wù)、報告義務(wù)和貸款本息轉(zhuǎn)交義務(wù)。

金融機構(gòu)要避免為委托貸款提供擔保，不要使自己的義務(wù)和責任擴大。實踐中，有的金融機構(gòu)在簽訂委托貸款合同時，規(guī)定借款方不能按期還款，由金融機構(gòu)承擔還款的保證責任。許多法院認為，金融機構(gòu)的保證是委托貸款合同得以簽訂的重要條件，因此，當借款人不能按期歸還貸款時，法院就判決金融機構(gòu)承擔連帶責任。金融機構(gòu)提出抗辯，認為這種條款違反《貸款通則》，同委托貸款的性質(zhì)不符，不能讓金融機構(gòu)承擔貸款的風(fēng)險。但法院通常不會加以支持，仍然要求金融機構(gòu)承擔責任。為委托貸款提供擔保無疑會增加金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)風(fēng)險，影響金融機構(gòu)資金的安全。所以，金融機構(gòu)在從事委托貸款業(yè)務(wù)的時候，應(yīng)該嚴格避免為貸款進行擔保。在委托貸款中只能承擔監(jiān)督和協(xié)助的義務(wù)，不能擴大自己的義務(wù)范圍，只有這樣才能防范金融風(fēng)險、維護金融安全。

總而言之，金融機構(gòu)要履行委托貸款合同的相關(guān)義務(wù)，按照貸款人指示發(fā)放貸款，監(jiān)督貸款的使用，在發(fā)生逾期貸款時協(xié)助收回欠款，充分盡到善良管理人的義務(wù)，防止因為自己的過錯導(dǎo)致委托人的權(quán)利受到損害。

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[作者簡介]朱和鴿，浙江波寧律師事務(wù)所。