劉敏

律師李莊涉嫌辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證一案曾引起社會(huì)的普遍關(guān)注。2009年，因涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，黑社會(huì)團(tuán)伙頭目龔剛模被抓捕，其家人為其委托了北京某律師事務(wù)所的律師李莊。據(jù)報(bào)道，從2009年11月起，李莊三見龔剛模，隨后，龔剛模舉報(bào)李莊教唆他翻供、串供、做假。該案的審理當(dāng)時(shí)曾引起不小的爭(zhēng)議，其中最受質(zhì)疑的就是一審中據(jù)以定罪的幾名主要證人，如龔剛模等人經(jīng)被告人及其辯護(hù)律師一再申請(qǐng)卻均未出庭。法院的解釋是：證人都表示不愿意出庭作證，而法院不能強(qiáng)制證人出庭。這就導(dǎo)致被告人李莊及其辯護(hù)人無法在法庭上和證人進(jìn)行面對(duì)面的質(zhì)證，也為民眾留下了想象的空間。有律師和專家就曾經(jīng)在一審后質(zhì)疑說，李莊案的7名證人全部失去自由，不出庭作證，證言可疑……

其實(shí)，我國(guó)早在1979年制定《刑事訴訟法》時(shí)，就已在立法中明確規(guī)定：證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方詢問、質(zhì)證，并經(jīng)過查實(shí)以后才能作為定案的依據(jù)。1996年《刑事訴訟法》第一次修改時(shí)保留了該規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，既然證人證言必須在法庭上經(jīng)過詢問和質(zhì)證，那么，法院開庭審理案件時(shí)，證人就應(yīng)當(dāng)出庭。但以往調(diào)查的數(shù)據(jù)卻顯示我國(guó)刑事案件證人出庭率很低，比如：在我國(guó)檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件中，存在明確證人的超過80%，但真正出庭作證的卻不足5%。據(jù)報(bào)道，六安市霍邱縣檢察院2010年1～9月份共辦理刑事案件294起，其中除強(qiáng)奸等少數(shù)案件外均有證人證言這種證據(jù)，但真正出庭的證人數(shù)卻是零。有律師曾對(duì)其所接觸的刑事案件作過粗略統(tǒng)計(jì)，90%以上的刑事案件有證人證言，且其中有50%的案件主要靠證人證言定案，但刑事案件證人真正到庭陳述并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證的案件不足10%。西安市碑林區(qū)法院的一位法官曾說：雖然刑事訴訟法規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，但從實(shí)際情況看，真正能出庭作證的證人不到審判案件的10%，絕大部分的庭審還是宣讀證人證言。從以上案例和數(shù)據(jù)可以看出，證人不出庭作證的問題在我國(guó)非常普遍，嚴(yán)重影響到了刑事案件的正常審判。

針對(duì)這種狀況，為了提高證人出庭率，也為了避免證人不出庭法官卻毫無辦法的尷尬，2012年《刑事訴訟法》進(jìn)行第二次修改時(shí)增加了強(qiáng)制證人出庭作證的規(guī)定：當(dāng)一個(gè)證人的證言對(duì)案件的定罪量刑有重大影響；控辯雙方或一方對(duì)該證人證言有異議；法院認(rèn)為證人有必要出庭時(shí)，則該證人必須出庭作證。如果人民法院通知該證人出庭作證后，證人沒有任何正當(dāng)理由卻不出庭的，法院可以強(qiáng)制其到庭，證人沒有任何正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，法院可對(duì)其進(jìn)行訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，還可對(duì)其處以10日以下拘留。那么證人出庭作證到底是權(quán)利還是義務(wù)，強(qiáng)制證人出庭作證的理論依據(jù)又是什么呢？

證人出庭作證是向國(guó)家盡義務(wù)

證人出庭作證到底是權(quán)利還是義務(wù)？在我國(guó)學(xué)術(shù)界曾有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為證人出庭作證是權(quán)利，有的學(xué)者則認(rèn)為證人出庭作證是義務(wù)。比如，吳榮金老師就曾認(rèn)為出庭作證是證人的權(quán)利，因?yàn)?996年《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了公檢法機(jī)關(guān)有依其職權(quán)取證的法定職責(zé)，但證人對(duì)其不作證的行為并不用承擔(dān)任何法律后果。所以，證人是否提供證言以及是否出庭作證是證人的權(quán)利選擇，而不是法律規(guī)定的義務(wù)，證人出庭作證不能被法律所強(qiáng)制。出庭作證行為不是法律事先設(shè)定的義務(wù)行為，而應(yīng)是法律所期望的行為，即證人出庭作證應(yīng)歸屬于行為的權(quán)利范疇。

筆者比較支持證人出庭作證是義務(wù)，而且不是在對(duì)當(dāng)事人盡義務(wù)，而是向國(guó)家盡義務(wù)的觀點(diǎn)。因?yàn)閲?guó)家提供的司法保護(hù)為每一位社會(huì)成員提供良好的環(huán)境，證人也是社會(huì)成員之一，他也要在一定的社會(huì)環(huán)境中生活、學(xué)習(xí)和工作，所以，法律秩序的恢復(fù)并不是與證人毫無關(guān)系的問題，公民享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)對(duì)等，當(dāng)國(guó)家為了恢復(fù)被犯罪行為所破壞的法律秩序而進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)并開庭審理案件時(shí)，證人就理應(yīng)背負(fù)起出庭作證的義務(wù)。而且，證人出庭作證是應(yīng)公檢法機(jī)關(guān)的要求，客觀地陳述其所感知到的案件事實(shí)以協(xié)助公檢法機(jī)關(guān)查明案情，它不是在為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，同辯護(hù)人、訴訟代理人介入刑事訴訟的目的是不同的。所以說，證人出庭作證不是在對(duì)當(dāng)事人盡義務(wù)，而是在向國(guó)家盡義務(wù)。

證人出庭作證義務(wù)的依據(jù)

如果說證人出庭作證是義務(wù)，那么這種義務(wù)又源自于什么呢？關(guān)于這個(gè)問題，學(xué)術(shù)界主要存在三種觀點(diǎn)：社會(huì)契約論、道德義務(wù)論和人性論。

社會(huì)契約論認(rèn)為社會(huì)中有各種利益，比如社會(huì)利益、集體利益、個(gè)人利益等。人們生活在社會(huì)中，各種利益難免會(huì)發(fā)生沖突，這些沖突在損害個(gè)人利益的同時(shí)也不利于社會(huì)的發(fā)展。所以，為了消除這種弊端，人們組成相互保護(hù)的團(tuán)體，讓出了一定的自由和權(quán)利。證人作為社會(huì)一員，因?yàn)槠渲獣园讣呐既恍院推渖矸莸牟豢商娲?，所以有必要要求他參與到案件中，為司法機(jī)關(guān)提供服務(wù)。證人出庭作證是履行其社會(huì)契約義務(wù)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的表現(xiàn)。

道德義務(wù)論認(rèn)為出庭作證義務(wù)來源于道德義務(wù)。當(dāng)人們自發(fā)地形成一定的社會(huì)關(guān)系時(shí)，這種社會(huì)關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國(guó)家法律上權(quán)利義務(wù)的來源和依據(jù)。社會(huì)關(guān)系中的義務(wù)在沒有上升為國(guó)家法律之前，通常被認(rèn)為是道德義務(wù)，所以公民的出庭作證義務(wù)具有很深的倫理基礎(chǔ)。比如在西方一些國(guó)家，證人作證時(shí)手持《圣經(jīng)》宣稱保證自己所提供的證言是真實(shí)的，就表現(xiàn)出了出庭作證義務(wù)深刻的宗教倫理基礎(chǔ)。而當(dāng)國(guó)家以立法的方式確定社會(huì)成員的義務(wù)時(shí)，道德義務(wù)就上升成為法律義務(wù)，國(guó)家只不過是以其強(qiáng)制力為道德義務(wù)披上了愷甲。

人性論觀點(diǎn)則認(rèn)為人天生具有趨利避害的本能，證人出庭作證就是這種本能的一種表現(xiàn)。人天生是自私的，要求證人自愿出庭作證是不現(xiàn)實(shí)的，所以，需要采取立法的方式，強(qiáng)制規(guī)定這一義務(wù)。

筆者認(rèn)為，證人出庭作證的義務(wù)首先是人們自身道德規(guī)范的要求，然后才發(fā)展成為法律義務(wù)。因?yàn)?，證人出庭作證首先是一種道德要求。人總是生活在社會(huì)中的，作為社會(huì)共同體的成員應(yīng)當(dāng)互相關(guān)照。如果一些成員遭受苦難，那么他的伙伴就有義務(wù)去采取一些實(shí)際措施以解除他們的痛苦。比如有人涉及到刑事案件中時(shí)，知道案情的人就應(yīng)當(dāng)作證以協(xié)助公檢法機(jī)關(guān)及時(shí)查明案件事實(shí)真相。如果人們對(duì)相互的命運(yùn)漠不關(guān)心，他所在的共同體存在的基礎(chǔ)就會(huì)逐漸遭到破壞。一個(gè)共同體也許可以容忍部分成員不承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，但如果發(fā)展下去全體成員都拒絕承擔(dān)社會(huì)責(zé)任時(shí)，這個(gè)共同體就不可能繼續(xù)存在下去。

證人出庭作證也是法律上的義務(wù)。早在奴隸社會(huì)，日耳曼人就已經(jīng)立法規(guī)定，刑事案件的控方應(yīng)當(dāng)通知證人出庭，在法庭上與被告人進(jìn)行當(dāng)面對(duì)質(zhì)，必須是被告人在公開的法庭上與控方的證人進(jìn)行面對(duì)面的對(duì)質(zhì)之后，法庭才可以作出裁判。這說明早在奴隸社會(huì)時(shí)就已有了要求證人出庭作證的立法規(guī)定，而且，被告人享有質(zhì)證權(quán)。

匈牙利法學(xué)家朱利葉斯·穆爾說，道德規(guī)范能否得以執(zhí)行，關(guān)鍵在于人的內(nèi)心，道德規(guī)范得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)是人們對(duì)道德規(guī)范正確性的內(nèi)在信念，而不是外部有形的強(qiáng)制與威脅。法律則恰恰相反，它是以有形的強(qiáng)制性手段進(jìn)行威脅，不管你個(gè)人是否贊成它，一律要求對(duì)它的規(guī)則和命令要絕對(duì)服從。刑事案件發(fā)生后，證人負(fù)有出庭作證的道德義務(wù)，但是僅有道德義務(wù)是不夠的，為了保證證人在刑事訴訟活動(dòng)中能夠出庭作證，還應(yīng)賦予其法律上的義務(wù)。因?yàn)檫`反法律義務(wù)和違反道德義務(wù)受到的懲罰是不一樣的。違反道德義務(wù)僅僅會(huì)受到輿論的非正式制裁；違反法律義務(wù)則會(huì)受到官方的制裁，這避免了道德義務(wù)的軟弱和無力。正如有人所說“如果我違法犯罪而被捕，我將被送交法庭、被判處刑罰。但如果我僅只是被發(fā)現(xiàn)不合乎道德要求，就沒有任何法庭能判刑于我。雖然我會(huì)招致譴責(zé)、非難甚至敵視，但僅此而已?！彼?，現(xiàn)代國(guó)家大多都以立法的形式明確規(guī)定，證人有出庭作證的義務(wù)。

強(qiáng)制證人出庭作證之“強(qiáng)制”的法理依據(jù)

既然證人出庭作證是一種義務(wù)，那么如何促使證人履行該義務(wù)就是關(guān)鍵。只靠道德上的宣傳并不足以促使人們自覺地去履行該義務(wù)，因?yàn)樾枰鐾プ髯C的案件同證人本身沒有任何直接利害關(guān)系。所以，需要一些強(qiáng)制性的手段才能保證這一義務(wù)的貫徹履行，也才能制止已非常嚴(yán)重的拒不出庭作證現(xiàn)象，“強(qiáng)制”對(duì)于促進(jìn)證人出庭作證是一種必要的手段。早在古羅馬時(shí)期，著名的《十二銅表法》中就有規(guī)定：被傳喚通知出庭接受訊問或者詢問的人必須到庭，如果被傳喚者尋找借口拒不到案，執(zhí)行人員可以憑借傳票對(duì)其進(jìn)行拘捕，將他強(qiáng)制押送至法庭。

耶林曾經(jīng)比喻：正義女神一手持天平一手持寶劍，如果天平代表法律，寶劍就代表保證法律得以實(shí)行的強(qiáng)制力。沒有天平的寶劍是赤裸裸的暴力，沒有寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。它們相互依存，達(dá)到平衡時(shí)就是健全的法律狀態(tài)。強(qiáng)制證人出庭作證就如同正義女神的寶劍，使證人作證義務(wù)得到了現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)化。所以強(qiáng)制證人出庭作證是有其正當(dāng)性及法理依據(jù)的。

規(guī)定強(qiáng)制性措施促使證人出庭作證是國(guó)家權(quán)力在刑事訴訟中的體現(xiàn)。審判權(quán)是國(guó)家權(quán)力的重要組成部分，法院對(duì)刑事案件進(jìn)行審判，直接目的是要查明案件事實(shí)真相以確定被告人的刑事責(zé)任問題。而查明案件事實(shí)真相需要依靠各種證據(jù)，證人作為言詞證據(jù)的重要載體，具有不可替代性、不可指定性。證人出庭作證可以協(xié)助法院查明案情，而法院在這里代表著國(guó)家，即證人出庭作證是在協(xié)助國(guó)家行使審判權(quán)，所以，刑事訴訟中的證人作證義務(wù)具有明確的國(guó)家性。證人作證是在對(duì)國(guó)家盡義務(wù)，應(yīng)由國(guó)家保障其權(quán)利，違反該義務(wù)也自然由國(guó)家予以制裁。

規(guī)定強(qiáng)制性措施促使證人出庭作證符合法律規(guī)則的邏輯要求。根據(jù)三要素說法律規(guī)則由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。制裁是法律規(guī)則指出的行為違反該規(guī)定所要承擔(dān)的法律后果?！白C人應(yīng)當(dāng)出庭作證”作為一項(xiàng)義務(wù)性法律規(guī)定，就必須要有不履行該義務(wù)時(shí)的制裁措施。否則，該法律規(guī)定就只能是一紙空談。就如同1996年《刑事訴訟法》規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”這條規(guī)定因?yàn)闆]有制裁措施，導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)對(duì)證人不出庭作證的行為只能聽之任之、無能為力。

作為一般規(guī)則，強(qiáng)制力是法律規(guī)定得以落實(shí)的捍衛(wèi)者。法律規(guī)則必須以強(qiáng)制力作為后盾，沒有強(qiáng)制力的法律形同虛設(shè)。美國(guó)總統(tǒng)林肯在通過美國(guó)憲法第13條修正案（廢奴條款）時(shí)說：無償沒收這筆曾為憲法承認(rèn)的財(cái)產(chǎn)，如果沒有刺刀作為強(qiáng)大的后盾，那么，國(guó)會(huì)的這一令人生畏的最新法令也只不過是一紙空文。所以，不管是一條法律，還是一部法律，如果沒有可保證其實(shí)施的強(qiáng)制手段、懲罰手段，就無法限制那些不合作的或者犯罪因素，就不能實(shí)現(xiàn)其維護(hù)社會(huì)秩序和正義的基本職能。

最后，規(guī)定強(qiáng)制性措施促使證人出庭作證對(duì)道德能起到指引作用，更好地保障作證義務(wù)的履行。法律后果的確定使人們?cè)诼男性摿x務(wù)時(shí)更加慎重，時(shí)間久了，這種心理狀態(tài)就潛移默化的形成一種道德自律。所以，長(zhǎng)遠(yuǎn)來看強(qiáng)制證人作證可以起到道德引導(dǎo)的作用。