熊建明

內容摘要：基于屬地主義適用原則，各國刑法著意保護其境域內所有自然人的合法權益，并不刻意區(qū)分其公民身份。刑法分則第四章題目中出現“公民”字樣，與立法者看待自然人諸項權利之視角相對失準有關：人身權利人人皆有且無關國籍，而民主權利只能公民享有，所以得用國籍限縮；但37個條文中，只有極少條文雖與此權利有關，但亦非其本身，其他條文均與之無直接關系。無論將“公民”作何種擴大性解釋，都不可能包括中國境內的外籍或無國籍人士。第四章題目中“公民”的存在，與刑法屬地性機理嚴重沖突，在學理上兩者構成極為顯著的悖論，需要司法解釋予以緩解。

關鍵詞：刑法屬地性 公民無屬地性 分則第四章題目 公民指涉不當

引言

“公民”字樣出現在我國《刑法》中有14處，8處分布在刑法總則，6處在分則。其中分則第四章有4處，一是其題目“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，二是第251條之“公民之宗教信仰自由”，三是第252條“公民通信自由權利”，四是第253條之一“公民個人信息”。若探討本章“公民”含義，將題目中的“公民”與其他三個條文中的“公民”分開進行，也許是一種比較適宜的做法。

筆者堅持這種分類的理由有兩點，一是“公民”在此四處，均是利益或權利主體之泛稱，有共通性。但題目中的“公民”則既指已有“公民”字樣的條文，亦指未出現“公民”字樣的本章其他條文，因而相對范圍較大。二是題目中的“公民”與此三個條文中的“公民”所指有時并非完全一樣。如第251條之“公民的宗教信仰自由”中，“公民”是否涵蓋外國人，或者說還有香港人、臺灣人、澳門人；而題目中的“公民”是否指涉后四類人？

盡管本文并不直接作出回答，但毫無疑問，會為此回答設定學理與制度根基，從而進一步明晰第四章題目中“公民”出現的妥當性。

除引言外，全文分三個部分。第一部分指出在刑法語境中，公民與屬地性關聯并不緊密，刑法與屬地性則有極其密切的相關性，這兩者間會形成學理上、制度上的嚴重沖突，哪怕實踐中并不因此悖論，而不對一國境內的外國人及其權益保護提供刑罰手段，情形亦復如此。第二部分則著重論述形成此嚴重沖突的制度性認識及其來源，公民語境與刑法屬地性嚴重沖突，主要源自對自然人諸項權利認知的視角取舍不當有直接關聯。第三部分是結語，闡述此種沖突在制度與學理上的危害，并提出解決辦法。

一、刑法與人之間的屬地聯結：中國刑法悖論的形成

我國《刑法》第3條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這表明刑法調整的對象是犯罪行為。而犯罪行為是由人來實施并完成的。〔1 〕

不僅如此，任何一種犯罪行為，不論其內容如何，都必須發(fā)生并完成于某一個或某幾個特定的地域?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，發(fā)生于特定地域的犯罪行為，理當由統(tǒng)轄該地域的刑事法律予以調整，這是刑事管轄權最為古老的國際法原則，也是各國行使管轄權的最基本原則?！? 〕也就是說，就一個刑法相對獨立的法域區(qū)而言（在絕大多數情形下，此法域區(qū)與一個國家主權項下的領土范圍完全重合）對發(fā)生在本區(qū)域內的一切犯罪行為，不論行為主體是否具備本法域區(qū)法律身份（或者國籍，或者永久居民身份）一律置于該刑法調整框架內，并依其相關規(guī)范予以處理?！? 〕就刑法的調整效力而言，這幾乎是其在所有法域內實現其調整機能最主要也是最為重要的方式。我國刑法第6條，日本刑法第1條，德國刑法第3條等，即是其著例?！? 〕

當需要以犯罪行為的行為主體的法律身份，來確定一個法域內刑法的調整范圍時，不得不說，此種情形下的范圍確定，相對于犯罪行為地而確定的范圍，顯得量少而次要，因而只能是補充而輔助的，這就是《刑法》第7條所示情形。它是基于犯罪行為人的公民或永久居民屬性，而強調本國公民或本地區(qū)永久居民的某些犯罪行為，即使在本國或地區(qū)境外發(fā)生，本國或地區(qū)的刑法依然有適用余地的必要。

與此同時，各國或地區(qū)的刑法，還有保障本國公民和本地區(qū)居民合法利益，不受任何人（不管源自哪個國家或地區(qū)）在本國或地區(qū)境外的違法傷害與侵害的制度機能。因而基于保護公民或居民各種法益，需要在刑法屬地適用之外，擴展其在海外適用的空間與可能，這就是《刑法》第8條所示情形。它是基于犯罪行為的受害主體與本國或地區(qū)間的固定法律聯系，而專門設置的保護海外公民或居民的刑法適用規(guī)范。但相比于第6條所列情形，它依然只能是作為其補充而從屬于該刑法適用的主流。但必須明確的是，受害人的公民或永久居民身份至關重要。

另外，需要強調的是，《刑法》第7條與第8條所列情形，即使立法上規(guī)定有適用我國刑法的必要，但此種必要至多只是表現為一種可能。因為在規(guī)范上，它必須受制于犯罪行為發(fā)生地（含犯罪結果所在地）所在法域內刑法的屬地適用的優(yōu)先性。這表明，無論哪國或地區(qū)的刑法，其屬地適用性都是第一優(yōu)位的。而且在刑法屬地適用的框架中，受害人的法律身份，即不論是本國公民還是外籍人士，均不重要。

因此，各國或地區(qū)的刑法，就其適用事項與范圍而言，屬地優(yōu)先是其規(guī)范適用最為主要的表現。在此屬地適用的優(yōu)先結構里，行為人與其他某個國家或地區(qū)的具有固定聯系的法律身份并不重要，甚至于根本不予考慮；除非除此聯系之外，還具有某種特殊的法律或職業(yè)身份，〔5 〕否則一體適用于犯罪行為地或犯罪結果發(fā)生地的刑法。

這表明，在一國或地區(qū)刑法適用最主要的領地里，不論自然人的法律身份是否與本國或地區(qū)間具有固定聯系，并不影響本國或地區(qū)的刑法在其固有領地上的合法使用。就保護全體居民的合法權益而言，此種類型的刑法適用，也并不因受害人是或不是本國公民或本地區(qū)居民，而有所另待。就一個國家的刑法而言，〔6 〕其屬地性適用與犯罪行為人和犯罪行為受害人的公民身份，并無任何意義上的關聯性；但是它畢竟要顧慮并涉及其領地范圍內全部社會生活及各個層面，那么有些規(guī)范即使無需特別突出受害人或施害人的法定與職業(yè)等身份，也可通過規(guī)范意旨無可爭議地斷定，必得有某種法定或職業(yè)等身份，某些犯罪行為才能得以形成，或者說受害后果才得以產生，且在這樣的情形中，必定存在著受害人必須是中國公民這種特殊類型?！? 〕這樣的規(guī)范意蘊，不僅僅是出現在刑法總則，而且也應該體現在其分則的各個條文之中。

就刑法分則諸章題目而言，惟獨僅有第四章題目中含有“公民”字樣，其他各章則無?！? 〕但是否就意味著第四章所列各罪名項下的犯罪行為，只針對中國公民，或者說雖不只發(fā)生在中國公民身上，但刑法屬地性適用則只及于中國境內針對中國公民的犯罪行為？

盡管簡單地給出此問題的回答并非難事，但如果需要從學理上予以深刻闡述，首先就得關注在刑法語境中，“公民”的法律意義。

刑法沒有就公民下定義。《憲法》第33條第1款規(guī)定，凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民；《民法通則》第8條第2款規(guī)定，本法關于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外；同時該法第二章題目就是“公民（自然人）”。憲法是基于自然人與國家在法律上固定的歸屬關系，即國籍對公民下定義的，因而與外國人相對；民法通則是基于自然人與法人相對含義來定義公民的，并且即便沒有淡化公民的國籍屬性，也是通過法律擬制的方式，認定公民在民法通則的規(guī)范語境及其適用中，除非法律另有規(guī)定，否則是一體通用于中國境內的外國人、無國籍人；即不論國籍，只談其民事權利與民事義務的主體地位與資格。那么，刑法到底是借用哪一種公民語義？

“外國人”一詞在刑法中出現了4次。第一處是第8條“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”；第二處是第11條“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”；第三處是第35條“對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境”；第四處是第325條第一款“違反文物保護法規(guī)，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈送給外國人的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金”。

第一處中的“外國人”，顯然與“中國公民”之含義相對，即“中國公民”的對應詞匯就是“外國人”；且就所在領土而言，中國公民不在中國境內，外國人亦不在中國境內，但絕非只指在其國籍國的外國人，當然包含在第三處外國的其它外國的公民。那么，若站在“外國人”與“中國公民”兩類人群的分野之處，有且只能是基于國籍的區(qū)分與識別：外國人就是指不具有中華人民共和國國籍的自然人，或不在中國境內的無國籍自然人，中國公民就是具有中華人民共和國國籍的自然人?！? 〕因此，至少就第8條而言，它與憲法中的公民含義相一致。

第二處中的“外國人”具有雙重身份，一是不具有中華人民共和國國籍而是具有外國國籍，二是在具有外國國籍基礎上，還具有該外國駐中國的外交代表或外交工作人員的職業(yè)身份。正是其第二重身份，使其在中國刑法于境內適用時，享有通過外交途徑解決其刑事責任的特權；〔10 〕但其第二重職業(yè)身份則立基于其第一重身份，即是該外國公民或永久居民?！?1 〕就第一重身份而言，依然與“中國公民”含義相對。與第8條的外國人不同的是，他們是生活在中國境內的外國人。因此，第11條的外國人依然是與憲法意義上公民相對的自然人。

第三處中的“外國人”，既不包含第11條意義上的外國人，亦不全部包括第8條意義上的外國人，但顯然是指不具有中華人民共和國國籍而只具有外國國籍的自然人，并且是經由中國刑事司法程序予以審結完畢的犯人；這意味著至少在刑事訴訟開始至刑罰執(zhí)行期間，該外國人“生活”在中國境內?！膀屩鸪鼍场睂ｉT適用于中國境內被判處有罪并該受罰的外國人。因此，本條外國人依然是與憲法意義上公民相對的自然人。

第四處中的“外國人”，則無須進一步闡述，即可知道是與中國公民相對意義上的外國公民，或無國籍人；只是該種情形下的外國人，既有可能是已入中國境內，〔12 〕亦有可能是未入中國境內。

刑法中四處“外國人”情形，有三處（第8條、第11條、第35條）是指外國人作為犯罪行為人的刑法適用問題，有一處是指涉中國境內珍貴文物的流向國外的問題（第325條），盡管不牽涉到外國人的犯罪，但與中國公民的犯罪有密切關聯。

顯然，在刑法語境中，中國公民與外國人始終是不可通約、各有其義的，亦各有專指，且意義相對的法律詞匯。無論在哪種意義上，兩者之間都有極為明顯的意義界限與指涉范圍，且不存在《民法通則》語境中那種外國人與中國公民可以混同的意義交叉。

就犯罪行為人是外國人還是中國公民而言，刑法有兩類規(guī)定，一是專門規(guī)定外國人在中國，或在外國但針對中國或中國公民犯罪，此類條文甚少，在刑法中占有的分量極小；二是專門或主要規(guī)定中國公民的犯罪行為，后者又分兩類，一是中國公民在中國境內的犯罪行為，二是中國公民在外國境內的犯罪行為，但前一類最為主要亦最為重要，構成中國刑法的主體內容。

但是，在刑法中，即使中國公民與外國人之間，有如此清明完整可見的意義之限與指涉之界，就犯罪行為的受害人而言，尤其是在中國境內的犯罪行為的受害人，則從來沒有進行過外國人與中國公民的嚴格區(qū)分，進而區(qū)別對待。甚至極端地講，盡管不否認，就外國人與中國公民同是同一犯罪行為的受害人而言，在刑事司法實踐中，并非完全對等處理；但在刑法中，除非將分則第四章理解成這樣的清晰區(qū)分，否則找不到這樣的明示條文。但是，誰又愿意承認第四章是在做這樣的有意的明示區(qū)分呢？即使當年的立法者，也會明確而絕對清晰的認定，刑法分則第四章，即便題目出現了“公民”字樣，也絕非是指本章犯罪規(guī)范并不調整針對中國境內的外國人和無國籍人的犯罪行為，而只針對中國公民的犯罪行為。

不過，就算立法者、研究刑法條文的理解者與學習者，還有刑事實踐一線的司法者，都不否認，并且也一直在按著第四章調整中國境內所有類型受害人的犯罪行為這樣的理解，來從事各自的工作；也依然難以否認，無論將“中國公民”作何種擴大性解釋，都不可能包括中國境內的外國籍自然人，除非對公民基于法律效果，作某種類推解釋。否則，在學理與邏輯上，認定第四章的犯罪行為不包含針對中國境內的外國籍人士，絕非錯誤，遑論荒唐。

這表明，就第四章而言，形成了兩個事實上的悖論，一是就題目而言，說第四章項下所有條文的犯罪行為都是針對“（中國）公民人身權利與民主權利”，并無錯誤，因為不僅題目中有“公民”字樣，對人身權利與民主權利作了主體歸屬式的自我限縮，而且在有些條文也公然出現了“公民”字樣。但即便如此，各行各業(yè)需要與刑法打交道的人士，并未受制于題目中的“公民”式主體限縮，而是將其自然而然地擴及針對中國境內外國人和無國籍人的犯罪行為。這是筆者所言的第一個名實難符式的悖論。

第二個悖論稍微有些復雜，需要勾勒式說明。刑法文本是具有法定效力的法律文件，“公民”作為其中并不難理解的詞匯，出現在分則題目中，理應發(fā)揮其應有的意義與規(guī)范功能。但幾乎所有人都不用此詞匯對自己運用刑法規(guī)范，思考刑事法律問題，來形成任何規(guī)范與思維意義上的雙重約束，而是有意或者無意地將其視為不存在，徑直按照沒有“公民”限縮的情形加以理解和運用刑法。這種格局，無論是哪種職業(yè)人士在這樣使用之際，并不為此作出特別說明與示意?；蛟S有些人覺得，與分則條文相比，分則題目只具有結構上的功能及意義提示，而非貯存規(guī)范所在之法條，并不具有對現實生活的調整機能，因其沒有規(guī)范效力而可以忽略。為什么人們在思維上沒有任何不便就徑直越過“公民”的限縮，為什么在對此質疑時，人們可能會，或也只能會引用前述標題并非規(guī)范所在來予以化解，初看起來的確違規(guī)之舉？進而更深追問，為什么明知人們會回避標題中的公民限定，卻依然還要將其帶入題目之中？盡管第二種悖論，與思維方式或題材選擇有關，但要回答這些問題，進而解決此兩類悖論，也許要從1979年刑法（以下簡稱79刑法）問世時議論起。

需要說明的是，盡管1997年刑法（以下簡稱97刑法）對1979年刑法作了脫胎換骨式的修訂，但就“公民”字樣出現在法典中的次數而言，則完全沒有變化，97刑法中是14次，79刑法中亦是。而且極其有趣的是，兩部刑法總則出現“公民”8次，分則為6次，但第四章均為4次。

79刑法分則第四章，“公民”出現4次中的分布是：題目1次；第131條1次“保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，不受任何人、任何機關非法侵犯。違法侵犯情節(jié)嚴重的，對直接責任人員予以刑事處分”；第147條1次，類似于97刑法中第251條之“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”；第149條1次，類似于97刑法中第252條相關內容。從79刑法第131條中可看出，第四章自該條以下各個條文，的確是專項針對中國境內的中國公民，作為受害者的犯罪行為。因為很明顯，第131條是第四章的條文式總綱，以下諸條是對其類型化闡發(fā)。

79刑法是1979年7月1日，第五屆全國人大第二次會議通過。在此次會議上，與該法同時通過的，還有《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》。盡管從事后來看，如今一致認定中國的改革開放是始于1978年的中共十一屆三中全會，但就對外開放引資而言，應該說，中外合資經營企業(yè)法的問世，至少可看作是在法律上迎接外資入大陸的基礎和開端。在此之前，中國大陸是基本沒有外國商人及其商業(yè)之存在的。少量的來華旅游或其他辦事人員，在客觀上是受到特殊優(yōu)待的，受到犯罪行為傷害的可能性極小，在華工作的外交人員更是如此。那時就中外公民之民間交往而言，幾乎不存在。因此，在立法者起草79刑法條文時，腦子里的標準個人形象，在絕大多數情形下，就是中國境內的中國公民并非虛構，而是事實，既是思維事實，亦是規(guī)范事實，還是社會事實?！?3 〕

另外，也可能更加重要的是，剛剛過去的“文化大革命”留給劫后余生的人們的慘痛經歷，讓包括彭真在內的法律起草者與審議者，痛感對公民人身權利與民主權利施以刑法保護的必要性與重要性，所以才在起草第四章時，專門在題目中添加了“公民”字樣。〔14 〕也就是說，在那時的立法者眼里與心里，看的和想的就是中國境內中國公民針對其同胞公民的人身權利與民主權利之犯罪行為；它至今仍是刑法調整事項的主要內容。因此，相沿成襲至今未更動題目，盡管題目項下的法條已有較大變化。

在97年刑法進行極大程度修訂之時，實際的社會情勢已與之前刑法通過之際，有很大不同。外國人與中國公民在中國境內，業(yè)已建立起各種類型程度或深或淺、或長或短的民商事交往，因而利益沖突引發(fā)相互犯罪的現象不僅在所難免，而且也成為中國社會的日常生活現象之一?！?5 〕盡管《刑法》第四章標題中的公民不影響其下各個條文對中國境內外國人的保護，但就其字面含義與典章結構，及其學理與常理而言，標題中“公民”字樣的持續(xù)性存在，就算不影響實際的運用，卻也的確構成了多重混亂。

至少在觀感上，刑法給人感覺是不夠理性，不夠開放，因為哪怕只在字面上，明示只針對中國公民作為受害人的犯罪行為，也構成對中國境內外國人基于歧視的不安全感，至少有種另“法”相待的領會。因為，在外國人看來，無論對第四章標題中的“公民”予以何種擴大性解釋，都不能將其作為外國的自然人包含其中。除非對其作某種實質上是類推，但形式上依然稱為擴大的——否則可能嚴重違背罪刑法定原則——司法或者立法解釋。否則，可能會讓外國人覺得，即使相關條文可以用在本人作為受害人的犯罪行為上，也可能難免會打些折扣，有所保留；理由是：他或她畢竟不是中國公民。而且，支撐79刑法中出現“公民”字樣的社會條件亦不復存在，那么為什么還要依然保留該“公民”字樣在法典中？

也許支撐97刑法與79刑法分則第四章一直存在著“公民”字樣，并非完全基于社會情勢，而是還可能囿于刑法對作為自然人的公民所享有的各項權利的理解視角存在一些缺陷，使其不得不將其保留于刑法典中，哪怕明知此舉會違背法意邏輯與典章結構，亦在所不惜；那么此所謂犧牲形式與結構，以保留實質與精神之舉，到底是基于何種權利視角？

二、權利視野中“公民”之集體含義與權利分類缺陷探尋

刑法分則第四章題目“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，如果分拆，則可以視為是“侵犯公民人身權利罪”和“侵犯公民民主權利罪”兩大類罪的復合版本；〔16 〕將這一拆分深入至本章諸條文，就需要探究在總計37個條文中，哪些可歸于前一類罪，哪些可歸于后一類罪。但將此37個條文歸入兩大類犯罪，需要尋找合適的視角。因本章各條均涉及人的權利與自由，那么從權利視角入手，探究它們與公民間的關聯性，就是一種比較適宜的選擇。

顯然，從第232條起，至第248條止，18個條文所涉犯罪行為，均與侵犯公民的人身權利有關，且無須予以解說即可明晰，無需論證，因此可歸于“侵犯公民人身權利罪”這一類。〔17 〕

但第249條中的犯罪行為，無論怎樣予以解釋，既難以使其與“侵犯公民人身權利”，亦難以與“侵犯公民民主權利”掛上鉤，不管是在意義邏輯層面，還是在生活原型意義層面，都是如此。雖仍有學者將其歸于“侵犯公民人身權利罪”這一類，但未作出任何說明，〔18 〕不如說將其放置于刑法分則第六章中可能更加合適。

第250條的犯罪行為似乎同樣亦然。但如果給予適當的解釋性闡述，也許可能歸入“侵犯公民人身權利罪”這一類。只不過此時的公民則不具有個體人格的自然人意義，而成為具有集體人格意蘊的類型人。

第250條原文是“在出版物中刊載歧視、侮辱少數民族的內容，情節(jié)惡劣，造成嚴重后果的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。不論出版物形式若何，只要是供一般不特定大眾閱讀的，即可歸入此處之出版物之中。在出版物描述少數民族，既可能有泛指性表述，亦可能存在經由某個實例的具體化描述，進而以此若干個案為基，歸納出該少數民族群體性特征或習性。認定這些內容含有歧視、侮辱要素，既可能源自專業(yè)研究者與政府專業(yè)官員的斷定，更有可能來自該少數民族人士的自我閱讀體驗，亦有可能來自曾經到過該少數民族地區(qū)旅游、采風、觀光等，及與該少數民族有密切來往的其他民族人士的閱讀判斷。當然如果侮辱性質極為明顯，那么一般大眾也是能夠識別的。

歧視、侮辱少數民族的作品，顯然不是對該少數民族整體中的某一個或某幾個同胞，而是針對其作為一個族群之整體，是對該少數民族整體人格與社會評價的有意歪曲與貶損。因而，此處盡管沒有出現過“公民”字樣，但公民的要義實含在其中；《中華人民共和國國籍法》（以下省去“中華人民共和國”字樣）第2條規(guī)定“中華人民共和國是統(tǒng)一的多民族的國家，各民族的人都具有中國國籍”，《憲法》第33條第一款規(guī)定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”。因此，該少數民族作為族群整體均是中國的少數民族，那么生活在此族群及其區(qū)域的每個少數民族同胞，當然是中國公民。

第250條中的出版物若含有對該少數民族整體性歧視及侮辱的意蘊，那么毫無疑問，構成對屬于該少數族群的每個中國公民的歧視與侮辱，因而構成對公民族群尊嚴與個體人格尊嚴的侵犯。但首先需要明晰的是，本條所規(guī)定的犯罪行為，在本質上是針對族群整體而實施的。因此，此處蘊含的“公民”語義，并非實指個體意義的某位公民，而是歸屬于一個族群整體的每個公民。正是基于此種思考，筆者將本條之公民語境理解為具有集體或族群人格的整體公民或公民的復數義。

第250條與公民直接有關還可通過另一種解釋通道予以論證。上節(jié)說過，描寫少數民族作品的出版物，如果采取的寫作架構是，先采風于當地具體的人物及其生活日常景象，然后基于觀察或集中描述的個案——當然會出現具體的人，哪怕是虛擬，但只要在生活情節(jié)意義上，可以真實地將其歸結于實際發(fā)生或正在存在于某個少數民族人士身上，亦得認定為歸屬于具體的個人，進而得出對這個具體個案中的人所歸屬的少數民族群體，予以同樣體現于對個案中的人與事的歧視與侮辱，那么這個實實在在受著歧視與侮辱待遇的具體的人，并不需要基于第250條，而是可以依據第246條提起刑事自訴，必要時可以據該條第2款由國家發(fā)動公訴予以解決。一旦經由個案訴訟解決了個體受歧視和侮辱的刑事責任問題，那么對整體族群的歧視與侮辱應該承擔的刑事責任問題，亦當予以解決。

第252條侵犯公民通信自由的犯罪行為，無疑是侵犯了公民的人身權利——顯然此處，甚至在任何地方，人身權利當然也包含著人身自由；第253條實際上是第252條的具象，但相對陳舊的版本——現代人寫信件越來越少了，而電報甚至已經絕跡于當下社會生活。第253條之一亦可歸于侵犯公民人身權利的犯罪，且無須進一步的論證即可明晰。同樣，第257條的暴力干涉婚姻罪、第258條的重婚罪和破壞軍婚罪、〔19 〕第260條的虐待罪、第261條的遺棄罪、第262條的拐騙兒童罪等，均無需詳細闡述，即可認定其歸屬于侵犯公民人身權利的犯罪。

但是，即使予以關注，亦難以斷定其屬于侵犯公民人身權利的犯罪的條文也存在著幾條。如除了前文提到的第249條之外，還有第251條的兩種行為，國家機關工作人員非法剝奪公民宗教信仰自由和侵犯少數民族風俗習慣。

公民享有宗教信仰自由是憲法權利，但此權利既不能劃歸公民人身權利，亦不能歸于公民民主權利，它是與前兩類權利，無論是在學理上，還是功能上，都是相對獨立的權利或自由類型。少數民族的風俗習慣已經進入其日常生活內容，內化為其生活要素；侵犯其生活習慣，當然會侵犯其人身權利。但如此表述，提示給人的第一種理解應當是侵犯行為的內容，而不是因侵犯行為影響到其日常生活，進而波及其人身權利這種連帶侵犯之情形。

如果非得勉強將其納入侵犯公民人身權利的犯罪不可，那么此種類型的侵犯人身權利，幾乎可以囊括一切干擾、影響公民日常生活的情形。也許有人會說，盡管非法剝奪公民宗教信仰自由，就剝奪的標的而言，的確不是該公民的人身權利，但是通過侵犯公民的人身權利，來實現甚至禁錮其信仰自由的，因而可以認為此種行為就其本身的內容而言，當然是針對公民的人身自由與權利。但如果如此理解，那么幾乎可以這樣講，只要是針對個人的犯罪行為，幾乎都是針對（盡管行動的直接目的不是）被行為影響的個體的人身權利與自由。但這樣一來，就不存在對人的權利進行分類，進而施加不同力度與方式的保護之必要了。

同時，“非法剝奪公民宗教信仰自由”這一說法本身就存在著難以克服的自我悖謬。既然是宗教信仰自由——這一自由無論從哪個角度來看，都是中性的權利與自由，而中性即是指其并無明顯政治與社會派別色彩。何以剝奪此自由之行為，還能有“非法剝奪”與“合法剝奪”之分？自由，尤其是宗教信仰自由，何以能夠與剝奪相連？公民需要做些在哪類法律看來完全“出格”的什么事情，才會導致其宗教信仰的自由被剝奪？至少目前沒有這樣的實體法律規(guī)定。

如果非得說存在著剝奪的必要與可能，那么有且只能是“依法剝奪”，而本條中的“非法剝奪”也只能是“不依法剝奪”。不依法剝奪，在通常意義層面，有兩種情形，一個是依法理應剝奪，但剝奪必須遵循嚴格的法律程序，在剝奪過程中違反程序，就構成違法剝奪；另一個是本來就不存在剝奪公民宗教信仰自由的事實與可能，即不存在剝奪自由與權利的法律依據，卻硬要權力濫用，強行違法剝奪。因此無論哪種不依法剝奪，都構成違法行為。既然剝奪宗教信仰自由本身在多數情形下，就是違法行為，那么違法行為就不可能還有非法的違法行為與不非法的違法行為之分類。

因此，第251條不能劃歸侵犯公民人身權利這一大類罪里。同樣也不能算是侵犯公民民主權利罪中；因為宗教信仰自由及其權利，少數民族的風俗習慣，無論怎么擴展其內涵與外延，都難以將其并入公民民主權利之項下。嚴格說來，第251條所列罪行，宜歸入至瀆職罪一章中，而不宜放在第四章里。因為其實質上是濫用權力，以破壞作為個人和作為族群的大眾生活安寧與秩序。

與第251條具有類似法理與邏輯上悖謬的條文還有第262條。該條罪名是組織未成年人進行違反治安管理活動罪。只要不存在威逼、欺騙、勸誘或強迫，將未成年人組織起來進行違反治安管理的活動，那么即便構成犯罪，也不等同于它是以侵犯未成年公民人身權利與自由為手段來實現此罪項下的犯罪行為的。有學者將此罪并入侵犯自由的犯罪中，〔20 〕但此種組織行為到底侵犯了未成年人哪種自由？很難說清，或者說極為勉強。除非將濫用自由也理解為侵犯自由的表現形式，也許有一點點說得通；但問題也會隨即而來。那就是組織者，即本罪之犯罪嫌疑人并未濫用未成年人的自由，而是讓他們自己對其擁有的行動自由予以濫用，甚至是違法式使用，類似于傳授犯罪方法及教唆犯罪的復合版，但因被傳授與被教唆之人，其違法行為并未達到犯罪程度，所以又不能歸入其中。但無論如何理解，的確很難將其歸入侵犯公民人身權利之犯罪。也許本條最為適宜的位置，應該在分則第六章中。

在學者專著式的刑法學教材中，將非法剝奪公民宗教信仰罪，侵犯少數民族風俗習慣罪，侵犯通信自由罪，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，報復陷害罪，打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪，破壞選舉罪等均作為侵犯公民民主權利的犯罪?！?1 〕這種分類未見具體闡明，筆者以為這種分法有失偏頗。因前述諸罪筆者上文有過論述，在此略去不及。在此只論未涉及的罪名：報復陷害罪，打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪，破壞選舉罪。

無論是報復陷害罪，還是打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪，其針對的是被打擊、報復和陷害者的人身權利與自由。學者對報復陷害罪標準形象的設計，在于對“濫用職權”之特別界定：當公民作為控告人、申訴人、批評人和舉報人，行使《憲法》第41條規(guī)定的權利束之一項或諸項乃至全部權利時——這里之“時”，必須理解為準備行使這些權利，但被相關的國家機關工作人員事先獲知，因而提前采取濫用職權的行為予以阻止，以妨礙甚至阻止公民行使《憲法》第41條規(guī)定的民主權利；〔22 〕或者在行使此類權利后，在相關的國家機關正在處理諸項訴求的過程中，國家機關工作人員肆意阻撓，干擾機關和相關公民就所受理和主張的事項與要求進行核實或進一步查實等行為；或者相關訴求處理完畢后，受有影響的國家機關工作人員事后利用職務便利實施合法的職務行為，但內含肆意報復打擊，以損害公民實體權益之實質要素等。在這些時段所為的系列行為，其目標只能是針對公民的人身自由與權利?；蛘呤峭ㄟ^限制、禁止甚至剝奪公民某些人身自由與權利，來阻撓其不能行使，或不能有效行使《憲法》第41條的諸項權利，因而將其歸入侵犯公民民主權利罪，實屬圓鑿方枘。因為報復陷害罪的行為標的，就是為著侵犯或損害被報復陷害主體的人身權利與自由。

還需要明確的是，就上述所列受害人的行為類型與身份而言，只有公民作為批評人時，才是其在完整地行使其公民民主權利。而當作為申訴人、控告人和基于自身切身利益關切，而行使舉報權利時，并非在行使民主權利。因為申訴是自身受有不公正待遇或處理，才采取的反映情況表達訴求的行動，此行動顯然不是基于民主權利，而是為著其他類型的權益，因而是一種權利救濟的找尋，以及救濟中的一種等待?？馗娓侨绱?。如有學者將公民上訪的憲法根據就鎖定在《憲法》第41條。而報復陷害罪規(guī)范的正是針對公民行使包含民主權利在內的各種權利期間和之后的犯罪行為，此類行為正是對公民人身權利與自由及其它類型（但顯然不限于民主權利）的權益予以侵犯或損害。

至于第255條所列規(guī)定，與報復陷害罪并無實質區(qū)分，甚至比該罪更為嚴重的是，其打擊報復陷害行為，更加顯得公務化和事務化，呈現出更強的私事公辦、公報私仇的色彩。因為畢竟會計與統(tǒng)計工作人員是在犯罪行為實施者，即領導的權威之下工作與生活的。那么會計與統(tǒng)計工作人員承受并感受到的來自領導者們的打擊、報復、陷害或歧視待遇，絕非出自其民主權利受到侵害，而是其人身權利與自由，以及其他權利遭到嚴重的剝奪與限制。

可以說，在整個分則第四章中，唯一可能與侵犯公民民主權利掛得上鉤的犯罪行為，有且只有第256條的破壞選舉罪。但如果細節(jié)性展開就發(fā)現即令在此罪的罪狀描述中，并非所有犯罪行為都是在侵犯公民的民主權利或妨礙其行使。

為便于說明細情，筆者將本條全文抄錄如下：“在選舉各級人民代表大會代表和國家機關領導人時，以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報選舉票數等手段破壞選舉或妨害選民和代表自由行使選舉權和被選舉權，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利?！?/p>

首先，需要明確的第一件事情，就是公民作為選民不能選舉國家機關領導人，只能選舉縣區(qū)級（還有鄉(xiāng)鎮(zhèn)級）人民代表大會的代表。選民有選舉權利，同樣也有不去選舉的自由，沒有哪個國家的法律規(guī)定，如果一般選民不去參加選舉投票，必須承受一種基于強制而施加的，來源于該國刑法的不利益。如果暴力、威脅是針對選民必須投票給或不得投票給某個候選人，那么面對此種暴力和威脅，選民完全可以選擇退出選舉，不去投票的明哲保身之舉。因此，暴力與威脅針對選民的可能性極小。欺騙、賄賂選民要求他們投票給或不給某人，這不能算是侵犯公民（此時即為選民）的民主權利，尤其是賄賂選民，讓其投票給某個候選人，這完全不能歸入侵犯公民民主權利之列。至于偽造選舉文件，于一般選民沒有絲毫的利益，因此，談不上侵犯選民的公民民主權利。

其次，如果不能直接侵害選民的公民民主權利，而是對公民民主權利的實施結果予以非法干預，甚至蓄意更改，手段既可以是暴力、威脅，也可以是欺騙、賄賂，還可以是偽造等及其復合，那么也不能算作是侵犯此類公民權利，而更應該歸于破壞選舉秩序，選舉秩序是一個國家社會最為重要的政治與權力秩序，那么應該屬于分則第六章之犯罪行為。〔23 〕

再次，區(qū)縣級人大代表選舉本轄區(qū)出席其上一級人民代表大會的代表和本級國家機關領導人，很難出現該條中涉及的問題，其中最為主要的理由是他們都是間接選舉，人數較少，權力集中，實施違法犯罪的行為很難。

為說明此問題，筆者從全國人大代表及其國家領導人說起。國家領導人是等額選舉，候選人事先就已經協(xié)商定好了的，不可能出現本條罪狀中的情形；全國人大代表的選舉是由各個省級人民代表大會采取一定限度的差額選舉投票決定出來的；〔24 〕候選人也是事先確定好了的，代表們只能或者投票于某人，或者投棄權或反對票，也不可能或很難想象會出現罪狀中的種種惡行之舉。因此，可以斷定此處之“各級”不可能是指全國人大代表及中央國家領導人的選舉情形，只能是地方各級。

地方各級是省級至區(qū)縣級，〔25 〕如果稍微有些中國政治生活經驗就可知道，省級和較大市級（含特區(qū)市及副省級城市）也很難出現罪狀中描述的情形。在縣區(qū)級以上的人大代表及國家機關領導人的選舉中，膽敢對人大代表及其領導候選人（在絕大多數情形下，多由上級指派，且系等額選舉）實施暴力、威脅、欺騙的行動主體，也是很難想象的；但采取賄賂手段，則是可能想象的。不過需要嚴格說明的是，目前中國法律中還沒有“賄選”的明確規(guī)定，尤其是針對中高層選舉。如果有偽造選舉文件，那么人大會議召開之前，負責選舉籌備的選舉委員會，與大會期間主持人大會議之主席團及其秘書處難辭其咎，因而想象一下，似乎也是難有可能發(fā)生。

因此，如果堅信法條所述情形一定會在中國社會出現，〔26 〕那么可能有且只能有的情形，就是公民作為選民，直接選舉區(qū)縣級人大代表的選舉。

中國的選舉法雖全稱為《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》，但涉及區(qū)縣級人大代表的選舉，在該法中占有相當內容。這一級選舉，選區(qū)分散且數量極多，選民需要登記審查，候選人既要求差額選舉，推舉也可以由選民聯名來實施。此類代表工作空間就在與其自身生活聯系繁多的住所地，也與地方各個社會階層和界別聯系較為緊密，是公民日常生活中能夠更好利用的資源，同時官方主導的色彩也相對較為淡薄，因而競爭會相對較為激烈。但是否就意味著第256條所列的“暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報選舉票數”等行為要素會出現？不一定。

前文已經說過，暴力與威脅針對選民的事情發(fā)生的機率極小，因為他們可以不參與，以至中途退出選舉。而且即使認定此種通過暴力、威脅讓應該出來選舉，卻不能行使選民投票權利的情形構成犯罪，如何證明此種暴力、威脅之存在，并同選民不投票有直接關系，也是極難的事情。這兩種相對暴力的手段可能出現在推舉候選人的時候，在候選人之間有可能會用到暴力和威脅。

“欺騙”的受眾是誰？若是選民，那么不能叫欺騙，為什么不能叫欺騙？關鍵在于其內容是什么，即在選舉中若進行欺騙，其內容會是哪些，想象不出來，因此，筆者認為就不存在著欺騙。若是選民資格登記或負責經辦選舉事宜的官方機構，受到候選人或相關社會團體的欺騙，那么也與選民無關。若是經辦選舉的官方機構欺騙選民或候選人，那么即便不可提起選舉無效之訴，也不意味此舉侵犯了選民的選舉權利。

賄賂行為，就是買選票；選票能否買賣姑且不論，但不可能將所有選民的選票都買下來，而只能是其中部分選票。選民將手中選票賣給某個候選人，不能算作是操作買賣選票成功者侵犯選民的民主權利，應該是選民自主選擇行使選舉權利的方式。至于此買得的選票改變了其他候選人的選舉結果，盡管可以認定是對該受有影響的候選人權利的侵犯，但歸入破壞選舉秩序可能更為妥當。

偽造選舉文件，于選民沒有任何利益，與經辦選舉的官方機構及其工作人員有關，或者是他們偽造，或者是候選人偽造的文件他們未能識別挑出來。那么這種行為，從開始至結束，沒有誰的權利受有損失?！?7 〕虛報選舉票數，對于選民來說是不可思議的事情。只可能與經辦選舉的官方機構及工作人員，與某些候選人操盤，這無疑會侵犯其他未虛報票數的候選人利益，但此種利益是否需要刑法介入其中，值得反思。因為他們之所以虛報成功，與操辦選舉的官方機構工作瀆職有極大關聯。

所以，如果對本條所列各種可能的犯罪行為類型，予以認真而細膩地解析，就會發(fā)現它們能夠成為刑法調整的可能性極小。也許有人會說德國刑法對此作出了規(guī)定：德國有偽造選舉資料罪，但其主體是登記環(huán)節(jié)，實施登記的人，盡管它的法規(guī)能夠讓人理會到選民是可以自己登記的，〔28 〕但在中國登記并非選民所為，因而參照德國刑法，將其挪至中國語境予以解讀，也會發(fā)現，偽造選舉資料與選民無關。

中國刑法中的虛報選舉票數，等效于德國刑法中的偽造選舉結果，后者的懲罰主體是宣布選舉結果不正確的人，或者是無選舉權參加選舉，并使選舉出現不正確結果的人；〔29 〕可見在中國，這樣語意亦與選民無關，僅與候選人或操辦選舉事宜的官方機構及其工作人員有關。

在德國刑法中，賄賂是指賄賂選民，那么就只能是候選人或為候選人工作的輔助人員?！?0 〕放在中國語境中來理解，就會發(fā)現，這根本不是侵犯選民的民主權利，而是實實在在地破壞選舉秩序。

無論進行哪種層面的分析或解讀，都會得出這樣合理的結論，有關選舉事宜中，侵犯公民選舉權利的情形，實在是少數得微不足道；與其侵犯選舉權利相比，其實施的行為對選舉秩序的嚴重侵害甚至破壞，則更為嚴重惡劣。那么完全可以將破壞選舉犯罪作為重罪，而將侵害公民選舉這一民主權利的犯罪作為輕罪吸收其中。因而將此類犯罪放置在公民民主權利一章中，真正是放錯了地方，擾亂了刑法邏輯的合理性與結構的有序性。

因此，筆者堅持第256條只有很小的可能，會與選民的民主權利有關聯，其他情形真的不能算作是公民的民主權利受到侵犯。如人民代表行使選舉權利，其實就不再是該代表作為公民的民主權利，而應該是其作為國家機關工作人員在行使職權。因此，對此職權的行使設置阻礙或妨害的，無疑不構成對公民民主權利的侵犯，而是對公務的妨礙。特別需要明確的是，各級人民代表大會中的人大代表，是國家機關工作人員，尤其是他們在集中開會，或閉會期間以人大代表身份履職之時，更是如此。

至此，總結本部分內容如下：盡管第四章標題中含有“侵犯公民民主權利罪”這一分支，但本章與公民民主權利有實質關聯的法條，有且只有第254條和第255條，但此兩條所定犯罪行為并非是針對公民民主權利，而是在公民正確合法行使民主權利之后，受到犯罪行為之侵犯與傷害，但此侵犯與傷害的標的，是公民的人身權利與自由以及其他合法權益。

第256條只在極小程度上與公民行使選舉權利相關。但在參加選舉并不構成公民重要的政治生活，或者說并不成為其生活相對重要的關注事項的社會現實中，似乎少有公民認定它是一種民主權利及其行使?！?1 〕盡管投票作為選舉權行使的重要標志，反映了公民的參政權，但有些人沒有將此權利看作是自己的民主權利，甚至在有些地方，或有些人有些人看來，它根本就不是一種權利，而是一種負擔?！?2 〕因而不認為有些人妨礙投票或破壞選舉，是在侵犯乃至損害公民的“民主權利”。第249條的犯罪行為亦不是在侵犯公民民主權利，也不是侵犯公民的人身權利與自由。第251條兩類犯罪行為中，前一類非法剝奪公民宗教信仰自由，不構成侵犯公民人身權利與民主權利，而構成對公民宗教信仰自由的侵犯，后一類侵犯少數民族風俗習慣，同樣如此。還有些條文既與公民人身權利無關，亦與公民民主權利無涉，如第262條之一與之二等。

在第四章整個條文系列中，除了第256條的微量情形，與公民民主權利直接相關的以外，再無與公民民主權利有直接聯系的條文及其款項。若用一句話總結第四章與公民民主權利的相關性，就是幾乎沒有條文與之有實質性連接且為直接相關的。

立法者在看待自然人權利的視角時，采取的是二分法，一種分類是人身權利，一種分類是民主權利，但將民主權利與人身權利兩分的依據是什么，立法者并未明示于刑法中，需要到其它法律，尤其是在憲法中找尋。這種視角與分類，使得自然人權利的劃分，表現在刑法中，極為不相宜，作為人身權利與自由的太多，而作為民主權利與自由的太少，以至于幾乎蕩然無存。但恰恰是為了這僅有的微有含量，而使得“公民”字樣出現在第四章標題中。

三、結論：需要司法解釋予以補正

立法者沒有意識到，在中國境內犯罪行為的受害人框架里，硬性地將其分為中國公民與外國人（無國籍人也是其中一類），卻又與刑法整體語境中屬地性適用這一基礎范式完全相悖，難以融洽。盡管在刑事司法實踐上，不影響第四章各條對中國境內犯罪行為受害人為外國人的適用，但在法典中明示地將外國人排除在法條之外，這完全不符人性、人權價值。因而需要經由司法解釋予以補正，采取類似《民法通則》第8條第2款的表示方法，規(guī)定本章一律適用于中國境內的犯罪行為受害人為外國人的所有情形。

這種補正顯示兩點：在中國境內，就犯罪行為受害人而言，不分國籍予以一體保護，對相關的犯罪行為也不分國籍，一并打擊與處理；這種不分國籍一體化立法與司法模式，正是刑法屬地性適用最為主要也最為重要的表現所在。