謝旭熹

摘 要： 隨著開源軟件的不斷商業(yè)化，其本身逐漸成為一種商業(yè)模式的載體并有了自身的利益追求，從而使得在其版權(quán)保護(hù)和相關(guān)利益者之間取得利益平衡尤為重要。首先分析了開源軟件版權(quán)保護(hù)與相關(guān)者的利益沖突，然后從四個(gè)方面探討了開源軟件版權(quán)保護(hù)與利益共享的平衡機(jī)制；著作權(quán)的利益平衡要求開源軟件的版權(quán)保護(hù)更加多元和開放化；當(dāng)前環(huán)境下對(duì)開源軟件進(jìn)行“拿來主義”必須注意的事項(xiàng)；雙許可證制度對(duì)開源軟件版權(quán)保護(hù)和利益獲取的平衡。

關(guān)鍵詞： 開源軟件；版權(quán)保護(hù)；利益共享

中圖分類號(hào)： D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

文章編號(hào)： 16723198（2013）06013702

開源軟件已經(jīng)被證明是一種極具生命力和市場(chǎng)號(hào)召力的軟件，但它是以有效的許可證保護(hù)制度為基礎(chǔ)的。因此在實(shí)踐過程中，必須在版權(quán)保護(hù)和利益獲得方面取得平衡，這就需要本著“共享”的思維，讓開源軟件著作權(quán)人或企業(yè)與最終用戶遵循相關(guān)的游戲規(guī)則，更好、更健康的促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

1 開源軟件版權(quán)保護(hù)與相關(guān)者的利益沖突

開源軟件（Open Source Software）即開放源代碼軟件，用戶可以免費(fèi)使用、修改、復(fù)制和再發(fā)布。但為了防止商業(yè)軟件堂而皇之的不斷竊取各類開源軟件并對(duì)其進(jìn)行修改、完善及在此基礎(chǔ)之上發(fā)布新軟件，也為了激發(fā)眾多程序開發(fā)人員的熱情，保護(hù)開源軟件長期的共享繁榮，保證開源軟件的版權(quán)保護(hù)及利益獲取方面取得平衡，斯多爾曼創(chuàng)造性的提出了許可證制度。但即便如此，開源軟件版權(quán)保護(hù)和相關(guān)利益獲取者之間仍然存在利益沖突，主要有以下三點(diǎn)：（1）無擔(dān)保問題，因?yàn)殚_源軟件是免費(fèi)的，它強(qiáng)調(diào)“在任何情況下，軟件的原始開發(fā)者和版權(quán)所有者都不對(duì)任何損失負(fù)責(zé)，即使他們已經(jīng)被告知這種損失的可能性”，但如果軟件的發(fā)布者本身就發(fā)布有危害的代碼，未履行署名義務(wù)并標(biāo)明修改內(nèi)容，獲得一定利益之后又發(fā)現(xiàn)上游發(fā)布的程序存在瑕疵，發(fā)布者本身就侵犯了他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，都會(huì)造成軟件著作權(quán)人與利益相關(guān)者產(chǎn)生利益沖突。（2）原著作權(quán)人與后續(xù)開發(fā)者的著作權(quán)利益?！吨鳈?quán)法》關(guān)于開源軟件的版權(quán)問題未進(jìn)行明確規(guī)定，而開源軟件的開發(fā)者眾多，有群眾接力進(jìn)行修改、完善的因素存在，這就不可避免的會(huì)出現(xiàn)《著作權(quán)法》中所規(guī)定的情況：被許可者對(duì)開源軟件進(jìn)行修改且具有獨(dú)創(chuàng)性，修改的結(jié)果又使得開源軟件能單獨(dú)成為一個(gè)作品，也即演繹作品，而演繹作品屬于創(chuàng)作作品，其本身受到獨(dú)立的著作權(quán)法的保護(hù)。顯然原著作權(quán)人和后續(xù)開發(fā)的演繹作品的版權(quán)歸屬在現(xiàn)有法律體制下產(chǎn)生了利益沖突。（3）第三方代碼流入導(dǎo)致侵權(quán)。開源軟件的開發(fā)者不計(jì)其數(shù)，而且組織非常松散，開發(fā)人員之間可能沒有任何聯(lián)系，或者只是在網(wǎng)絡(luò)上用非真實(shí)的身份進(jìn)行代碼溝通、代碼疊加而完成。一個(gè)大型的項(xiàng)目甚至可能由全世界成千上萬個(gè)程序員按照搭建金字塔的方式來完成，那么這些非常自由的個(gè)體很難保證他們所貢獻(xiàn)的代碼沒有侵犯已有的權(quán)利。一旦這些人在開源軟件中引入了具有完整著作權(quán)的代碼，開源軟件不可避免的引發(fā)著作權(quán)侵權(quán)，開源軟件的使用者或最終用戶也可能因此而面臨相關(guān)法律訴訟甚至承擔(dān)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。

2 開源軟件版權(quán)保護(hù)與利益共享的平衡機(jī)制分析

開源軟件版權(quán)保護(hù)與利益相關(guān)者存在著上述潛在的各種利益沖突。而在開源軟件市場(chǎng)蓬勃發(fā)展的今天，就需要在許可證制度、著作權(quán)法、商業(yè)渠道等方面下功夫，在深化對(duì)版權(quán)保護(hù)的同時(shí)，讓后者在遵循許可證制度基礎(chǔ)之上更加快捷、安全的獲取到相關(guān)利益。

2.1 著作權(quán)的利益平衡要求開源軟件的版權(quán)保護(hù)更加多元和開放化

著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等是我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是典型的利益平衡法，其根本目的就是識(shí)別智力成果并以法律的強(qiáng)制力對(duì)其進(jìn)行保護(hù)并賦予壟斷權(quán)，同時(shí)又關(guān)注其他的利益訴求主體，以防壟斷者濫用權(quán)力，從而實(shí)現(xiàn)不同利益體系之間的平衡。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，且主要體現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)權(quán)，這里的“私”與開源軟件的“共享”顯然是格格不入的，從而很難達(dá)開源軟件版權(quán)保護(hù)與利益的有效共享目的。但現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系有兩個(gè)問題：其一，未達(dá)到有效的平衡并催生了壟斷。其二，為了達(dá)到這種平衡，是否只有充分對(duì)版權(quán)擁有者予以強(qiáng)烈的保護(hù)才能達(dá)到？筆者以為著作權(quán)的利益平衡要求開源軟件的版權(quán)保護(hù)更加多元化和開放化。

（1）開源軟件的充分“開源”是為其成功走向商業(yè)化創(chuàng)造了很好的存在條件。和商業(yè)軟件相比，開源軟件的區(qū)別就是從一開始其著作權(quán)人將財(cái)產(chǎn)權(quán)讓渡給社會(huì)，但仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)著作權(quán)人、傳播者、最終使用者三者的在同樣的利益鏈條上且呈三角關(guān)系，可以相互轉(zhuǎn)換，它不再是商業(yè)軟件那種雙向的、利益分明的關(guān)系。參與修改源代碼的程序人本身也是著作權(quán)人，享有部分著作權(quán)，其將代碼按照許可證制度的規(guī)定發(fā)布出去后其又成為傳播者，使用者獲得免費(fèi)使用軟件的權(quán)利但其技術(shù)基礎(chǔ)又是公開的，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而言無秘密可言。因此本質(zhì)上這三者的角色在不斷互換，三者之間相互讓渡權(quán)利，在動(dòng)態(tài)中獲得利益的再平衡。利益的多元化讓這三者之間的界線不再像商業(yè)軟件那樣清晰可見，后者存在的保證軟件的獨(dú)占權(quán)與公眾獲取利益的博弈不存在?？傮w上看，開源模式讓著作權(quán)人有獲得經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利與可能，使用者也能通過免費(fèi)獲得產(chǎn)品、付費(fèi)獲得服務(wù)等方式獲得需要的軟件，對(duì)前者的保護(hù)還有利于軟件創(chuàng)新。這種兼顧著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益的制度本身就是利益的平衡，非常符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的初衷。開源軟件的生存狀態(tài)如此，因此對(duì)其進(jìn)行版權(quán)保護(hù)也必須與時(shí)俱進(jìn)，做到著作權(quán)人、傳播者、開源軟件公司、最終使用者等多方的利益平衡。

（2）現(xiàn)實(shí)情況開源軟件雖然不能完全取代商業(yè)軟件，但有條件和能力取代相當(dāng)一部分商業(yè)軟件。軟件的復(fù)制與重復(fù)利用時(shí)困擾軟件侵權(quán)的難題，也是一種必然。開源軟件則相反，它以開放的姿態(tài)讓任何人有使用和修改的權(quán)利，還為個(gè)性化的軟件服務(wù)提供了大量機(jī)會(huì)。況且，和其他受著作權(quán)法保護(hù)的作品相比，軟件本身是一個(gè)工具，人民使用軟件其實(shí)享受的是一種服務(wù)，而類似美術(shù)、文學(xué)或其他藝術(shù)作品，使用者享受的是信息獲取與美學(xué)感受。開源軟件實(shí)際上已經(jīng)讓軟件產(chǎn)業(yè)從賣軟件回歸到賣服務(wù)的基點(diǎn)上，SAAS（Software-as-a-service，軟件即服務(wù)）這一著名的概念就說明了這一點(diǎn)，IBM回歸服務(wù)的商業(yè)理念證明了運(yùn)用開源軟件搭建商業(yè)生態(tài)環(huán)境并從環(huán)境服務(wù)中收取費(fèi)用的模式是正確的。這說明著作權(quán)的利益平衡并不一定要用獨(dú)占論實(shí)現(xiàn)，相反將其當(dāng)作工具，采取開放和多元化的態(tài)度，能很好的尋求到版權(quán)保護(hù)與利益達(dá)成共享。

2.2 當(dāng)前環(huán)境下對(duì)開源軟件進(jìn)行“拿來主義”必須注意的事項(xiàng)

開源軟件是免費(fèi)的，這造成使用者采用“拿來主義”就以為萬事大吉，這種思想在市場(chǎng)中可能會(huì)面臨非常嚴(yán)重的訴訟風(fēng)險(xiǎn)甚至造成公司的滅頂之災(zāi)。在現(xiàn)有的市場(chǎng)環(huán)境、法律環(huán)境及許可證制度約束下，要在尊重版權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)之上充分共享開源軟件，務(wù)必遵循幾個(gè)原則：

（1）對(duì)軟件開發(fā)商而言，需要明了不同許可證制度的異同。因?yàn)樵谕粋€(gè)軟件項(xiàng)目中可能會(huì)使用到不同許可證規(guī)范下的開源軟件，Google開發(fā)的Android手機(jī)操作系統(tǒng)極具典型意義，該系統(tǒng)使用了GPLv2規(guī)范下的Linux內(nèi)核，和BSD、Apache等規(guī)范下的中間件、核心應(yīng)用軟件。之所以如此的目的就在于Linux內(nèi)核的著作權(quán)人在GPL中聲明了運(yùn)行在內(nèi)核上的程序不受GPL約束，這樣利用其他許可證發(fā)布的程序就可以當(dāng)作產(chǎn)品銷售從而盈利。這其實(shí)是企業(yè)在市場(chǎng)中面對(duì)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而尋求利益共享的一個(gè)實(shí)踐。常用的許可證制度的特點(diǎn)如表1所示。開源軟件企業(yè)或最終用戶在選擇開源軟件時(shí)需要明確知曉不同許可證制度賦予的不同權(quán)利，并在這些規(guī)范下行使權(quán)力以免處于面臨侵權(quán)訴訟的境地。

（2）在技術(shù)層面上做到以下幾點(diǎn)：

①對(duì)于流入開源軟件的源代碼進(jìn)行監(jiān)視。實(shí)現(xiàn)這一問題的難度較大，特別是針對(duì)既有的開源代碼。但是類似Linux以及OSDL等組織已經(jīng)提出“開發(fā)者原創(chuàng)證明”，這相當(dāng)于要求開發(fā)者對(duì)其貢獻(xiàn)的源代碼的原創(chuàng)性進(jìn)行保證并簽名，從而防止代碼侵權(quán)事件的發(fā)生。因此在選擇開源軟件時(shí)這些具有“保證”的軟件可行度更高，共享的風(fēng)險(xiǎn)也更低。②軟件開發(fā)是盡可能與開源軟件進(jìn)行鏈接而是不是將代碼直接嵌入其中。這與Windows操作系統(tǒng)中dll動(dòng)態(tài)庫類似，這樣在使用這些代碼時(shí)調(diào)用的開源免費(fèi)的代碼，不存在侵權(quán)問題。③對(duì)涉及到的侵權(quán)代碼進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的更換。目前著作權(quán)法保護(hù)的作品表現(xiàn)形式而非設(shè)計(jì)思想。進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的更換后能消除代碼侵權(quán)威脅。

2.3 雙許可證制度對(duì)開源軟件版權(quán)保護(hù)和利益獲取的平衡

所謂雙許可證就是軟件版權(quán)所有人使用不同的許可證進(jìn)行軟件分發(fā)，并對(duì)被許可人的權(quán)利做出不同的限制。這種在一定程度上在開源軟件版權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)之上，擴(kuò)大了相關(guān)者的利益共享范圍。

（1）對(duì)沒有多個(gè)版權(quán)人的開源軟件，雙許可證制度有利于進(jìn)行開源版權(quán)保護(hù)的同時(shí)又獲取一定的利益。先看一個(gè)反面例子Linux：Linus最早開發(fā)了Linux并擁有其全部版權(quán)，但隨著該開源軟件在市場(chǎng)上的廣泛使用以及大量的程序愛好者不斷在GPL許可證規(guī)范下發(fā)布其他模塊或補(bǔ)丁，Linus不再擁有其全部版權(quán)。但如果Linus此時(shí)采用雙許可制度，即對(duì)一部分使用者發(fā)布GPL規(guī)范下的版本，對(duì)另外一部分發(fā)布非GPL約束的版本，那么顯然其就侵犯了其他人的GPL版權(quán)。但它給我們的啟示是，如果類似的開源軟件能夠獲得以下條件：其他程序修改者或享有著作權(quán)（哪怕是一部分）的人聲明放棄版權(quán)，或者所有版權(quán)人都同意發(fā)布帶有商業(yè)許可的版本，那么開源軟件其實(shí)就擴(kuò)展了其共享范圍，并在版權(quán)保護(hù)和市場(chǎng)利益中獲得平衡。因?yàn)榘l(fā)布非GPL版本的軟件并不以犧牲開發(fā)和維護(hù)新的GPL版本的Linux為代價(jià)。比如Mysql由于沒有多個(gè)版權(quán)人的問題，因此其就了兩個(gè)版本：商業(yè)版本和GPL版本。

（2）解決版本兼容問題。由于不同的許可證制度在不但變化和發(fā)展中，如GPL已經(jīng)升級(jí)到v3版本，但是開源軟件本身確實(shí)一脈相承的，這意味著同一款開源軟件部分代碼是遵循GPLv2，另外一部分卻遵循GPlv3版本。如原始版本的開源軟件2006年以前發(fā)布，許可證為v2，但隨后發(fā)不了v3版本的補(bǔ)丁，這樣編譯之后的二進(jìn)制版本不能再行傳播。對(duì)此可以采用GPLv2+GPLv3雙許可證的方式來規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，使得開源軟件的版權(quán)在得到保護(hù)的同時(shí)，軟件使用者也降低了面臨法律訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，如Mysql的商業(yè)用戶，其修改過的代碼就不必公開，而可以當(dāng)作商業(yè)機(jī)密而存在。這種方式對(duì)促進(jìn)開源軟件的發(fā)展有非常大的意義。

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