摘要：我國刑事訴訟中，訴審雙方通過多次反復(fù)的博弈，達(dá)成了現(xiàn)存的注重配合的非正式制度，而這種制度的穩(wěn)定，依賴于雙方建立在擁有博弈懲罰權(quán)基礎(chǔ)上的相互實(shí)施。本文在剖析司法實(shí)踐中訴審雙方博弈懲罰權(quán)相互實(shí)施的基礎(chǔ)上，分析了該制度實(shí)施中可能存在的例外情況及原因，并進(jìn)一步闡述了非正式制度帶來的強(qiáng)化訴訟線性結(jié)構(gòu)、限制正式制度實(shí)施空間等后果。

關(guān)鍵詞：多次博弈；訴審關(guān)系；制度經(jīng)濟(jì)學(xué)

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.05

一、問題與理論進(jìn)路文章討論我國刑事訴訟中訴審雙方尤其注重配合與協(xié)調(diào)的問題。我國《刑事訴訟法》第7條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”在立法文本所確立的制度中，分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約是并列關(guān)系，互相配合在正式制度中并沒有被特別強(qiáng)調(diào)。但在刑事訴訟制度的實(shí)際運(yùn)行中，訴審雙方又有著較為明顯的配合與協(xié)調(diào)的關(guān)系。這種關(guān)系表現(xiàn)為三個(gè)方面。第一，無罪判決率較低。根據(jù)《中國法律年鑒全文數(shù)據(jù)庫》提供數(shù)據(jù)，全國法院2000年至2007年無罪判決率均值為0.042%，最大值為0.088%，最小值為0.01%。第二，抗訴案件較少。檢察機(jī)關(guān)針對抗訴所作的實(shí)證研究均認(rèn)為抗訴案件數(shù)量少是制約檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴的最突出問題?？乖V案件數(shù)量少是制約檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴的最突出問題。學(xué)者對此多有論述，請參見：劉建柱，鄭利輝.刑事抗訴的實(shí)踐與制度完善——關(guān)于對深圳市檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴情況的調(diào)查[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2002，（6）：96；張利兆，王焰明，張兆松.刑事抗訴權(quán)運(yùn)行機(jī)制的現(xiàn)狀及其完善——以寧波市檢察機(jī)關(guān)2006-2008年刑事抗訴案件為視角[J].法治研究，2009，（11）：73；魏良榮.刑事抗訴效果的實(shí)證分析——以珠海市檢察機(jī)關(guān)2003-2007年刑事抗訴案件為視點(diǎn)[J].中國刑事法雜志，2009，（6）：96；趙建偉.刑事抗訴存在的問題及對策[J].中國檢察官，2011，（3）：15.第三，訴審之間有大量非正式的協(xié)調(diào)配合的機(jī)制。司法實(shí)踐中，針對具體個(gè)案或者雙方的某些爭議性問題，在訴審雙方之間，從承辦人之間、公訴部門及法院刑事審判部門負(fù)責(zé)人之間、分管副檢察長與分管院長之間、法院院長與檢察院檢察長之間都有著不同形式的協(xié)調(diào)與溝通。

文章以制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中有關(guān)博弈的幾個(gè)理論模型作為解釋框架，研究造成這種注重配合的中國特色刑事訴審關(guān)系的理由。根據(jù)該解釋框架得出的結(jié)論是：訴審雙方通過多次反復(fù)的博弈，達(dá)成了現(xiàn)存的注重配合的非正式制度，而這種制度的穩(wěn)定，依賴于雙方的相互實(shí)施。在此結(jié)論的基礎(chǔ)上，文章試圖進(jìn)一步考察這種非正式制度的例外情況及該制度對刑事訴訟可能產(chǎn)生的影響。

為了建立起分析的框架，有必要先引入幾個(gè)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)概念。

第一，非正式制度與正式制度。非正式制度又稱內(nèi)在規(guī)則，是人類群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)演化出來的制度，主要通過風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)輿論來實(shí)施。正式制度又稱外在制度，是統(tǒng)治共同體的政治權(quán)力機(jī)構(gòu)自上而下設(shè)計(jì)出來，強(qiáng)加社會(huì)并付諸實(shí)施的各種規(guī)則[1]。

第二，一次博弈與多次博弈。一次博弈是指博弈雙方只進(jìn)行一次的博弈；多次博弈是博弈雙方反復(fù)進(jìn)行的博弈。囚徒困境是一個(gè)典型的一次博弈，在雙方都追求個(gè)人利益最大化的前提下，必然形成雙方交待的格局，雖然是最優(yōu)策略，但達(dá)不到雙方獲利最大化。多次博弈加入了作弊后對方的遠(yuǎn)期反應(yīng)和懲罰環(huán)節(jié)，增加了對雙方選擇自己最優(yōu)策略的行為加以一定限制和懲罰，并給與雙方第二次選擇的機(jī)會(huì)，從而更易達(dá)到雙方利益最大化[2] 。

第三，制度的實(shí)施特征及方式。經(jīng)濟(jì)主體之間為了保證互相履行契約，無非選擇三種方式，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱為制度的實(shí)施特征，一種方式是各自實(shí)施，即契約雙方自覺遵守契約中規(guī)定的各自的責(zé)任和義務(wù)。第二種方式叫相互實(shí)施，即契約雙方為使對方能遵守契約中規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)，借助于一旦對方毀約后己方能有效的對對方實(shí)施懲罰。相互實(shí)施具有兩個(gè)前提條件，一是對方一旦毀約能找到對方進(jìn)行懲罰，二是這種懲罰足夠到對方不敢毀約。第三種方式是第三方實(shí)施，即契約雙方將保證契約履行的權(quán)利交給第三方，第三方對契約進(jìn)行公證，對契約的履行進(jìn)行監(jiān)督，并有足夠能力對率先毀約者進(jìn)行懲罰[3]。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)蘇祖川：多次博弈背景下的中國特色刑事訴審關(guān)系——基于制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的考察運(yùn)用上述概念及方法來分析我國的訴審關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)，立法對訴審關(guān)系的規(guī)定確立了“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的正式制度，而訴審關(guān)系在司法現(xiàn)實(shí)中運(yùn)行則形成了注重配合的非正式制度。而訴審雙方參與司法實(shí)踐則是一種博弈過程，即訴審雙方分別作為博弈的一方參與博弈的過程。由于訴審雙方面對的不是一兩件案件，而是需要長期共同處理大量案件，因此訴審雙方的博弈又是一種典型的多次博弈。在案件的起訴及審判過程中，多次博弈加入了作弊后對方的遠(yuǎn)期反應(yīng)和懲罰環(huán)節(jié)，增加了對雙方選擇自己最優(yōu)策略的行為加以一定限制和懲罰，并給與雙方第二次選擇的機(jī)會(huì)，從而更易達(dá)到雙方利益最大化。因此， 無論是訴審哪一方，都會(huì)以長遠(yuǎn)的角度來考慮自己的訴訟行為，從而保證制度的得以實(shí)施，這是訴審雙方非正式制度形成的前提。制度本身是一種博弈規(guī)則，如果僅僅訴訟雙方只參與一次案件的處理，那么訴審雙方顯然會(huì)選擇不同的博弈策略。

二、基于訴審雙方懲罰權(quán)的相互實(shí)施及其例外從訴審雙方的博弈是多次博弈的前提出發(fā)，我們需要進(jìn)一步考察雙方這種非正式制度形成的實(shí)施特征，也就是說，是什么方式及力量導(dǎo)致該制度的穩(wěn)定運(yùn)行。從實(shí)施特征的概念出發(fā)，我們可以排除各自實(shí)施及第三方實(shí)施的可能。第一，這種實(shí)施特征不可能是第三方實(shí)施，因?yàn)槟壳皼]有處理訴審兩機(jī)關(guān)關(guān)系的第三方強(qiáng)制者，雙方不可能將處理博弈結(jié)果的權(quán)力交由第三方。第二，這種實(shí)施特征也不是各自實(shí)施，因?yàn)殡p方不是靠自覺遵守契約中規(guī)定的各自的責(zé)任和義務(wù)來維護(hù)關(guān)系。

那么，這種實(shí)施特征是否符合相互實(shí)施的特征？即訴審雙方能否達(dá)到滿足相互實(shí)施的兩個(gè)條件：一是對方一旦毀約是否能找到對方進(jìn)行懲罰的方式，二是這種懲罰是否能達(dá)到足夠到對方不敢毀約的程度。

第一，在現(xiàn)有的訴訟結(jié)構(gòu)下，訴審雙方在對方毀約時(shí)均具有實(shí)施懲罰的權(quán)力。

就起訴方而言，檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中可以通過法律監(jiān)督權(quán)所派生的一系列具體權(quán)能實(shí)施懲罰。首先，作為公訴方的檢察機(jī)關(guān)的特殊地位表現(xiàn)為法律監(jiān)督權(quán)。依據(jù)我國憲法和法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟庭審階段，既承擔(dān)法律監(jiān)督職能，是法律監(jiān)督者，同時(shí)承擔(dān)公訴職能，又是公訴人。顯然，中國法庭上的檢察官，完全集兩種性質(zhì)迥異的法律職能和訴訟角色于一身，即所謂“檢訴合一”。在世界范圍內(nèi)，目前只有中國等極少數(shù)國家仍然保留這種類型的訴訟機(jī)制[4]。其次，我國作為公訴方的檢察機(jī)關(guān)與西方國家的檢察機(jī)關(guān)相比，擁有限制較少的抗訴權(quán)。對已生效的判決，檢察官行使抗訴權(quán)既沒有期限也沒有次數(shù)的限制。司法實(shí)踐中，檢察官一旦認(rèn)為某個(gè)生效裁判在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上存在錯(cuò)誤，就可隨時(shí)隨地地提起抗訴。由于歷史傳統(tǒng)、訴訟結(jié)構(gòu)等差異，各國對檢察官上訴權(quán)的大小規(guī)定并不一致。一般地說，大陸法系國家的上訴權(quán)比較廣泛。對于第一審法院的判決，檢察官與被告人擁有幾乎完全相同的上訴權(quán)。檢察官的上訴既可以針對一審判決中的證據(jù)和事實(shí)問題，也可以針對審判中存在的法律適用問題。在英美，檢察官的上訴權(quán)受到嚴(yán)格的限制。原則上，對一審判決的上訴屬于被告人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利。在美國，就總體而言，檢察官?zèng)]有上訴權(quán)，只有個(gè)別州賦予檢察官上訴權(quán)。在1988年《英國刑事審判法》頒布之前的相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)，除法律有特別規(guī)定的以外，英國檢察官對第一審判決不得提起上訴。對于一審法院所作的無罪判決，檢察官即使發(fā)現(xiàn)證明犯罪的新的證據(jù)，也不得提起上訴。只有在極為例外的情況下，檢察官才有權(quán)對無罪判決提起上訴，但也只能針對一審法院審判中的法律錯(cuò)誤，并且不會(huì)導(dǎo)致無罪判決的撤銷。無論是英國還是美國，對于已發(fā)生法律效力的判決，檢察官都不得提起上訴[5]。其三，我國檢察機(jī)關(guān)具有對法官的職務(wù)犯罪進(jìn)行偵查的權(quán)力，這對法官也是一種潛在的懲罰權(quán)力。西方主要國家一般都將法官職務(wù)犯罪與普通公務(wù)員職務(wù)犯罪進(jìn)行分離，“當(dāng)法官發(fā)生職務(wù)犯罪時(shí)，雖然也會(huì)有檢察機(jī)關(guān)的出現(xiàn)，（比如在美國檢察官可以針對法官的不當(dāng)行為提起指控），但是此類案件的偵查權(quán)卻是與檢察機(jī)關(guān)相分離的。這是西方法律傳統(tǒng)的一個(gè)延續(xù)。”[6]而我國法律則將對法官職務(wù)犯罪的偵查權(quán)也交由檢察機(jī)關(guān)行使，這也使檢察機(jī)關(guān)在訴審博弈中增加了一項(xiàng)對對方實(shí)施懲罰的權(quán)力。

就審判方而言，宣告起訴案件無罪或否決起訴方的部分指控是對起訴方最大的懲罰權(quán)力。法院決定案件的最終判決結(jié)果，決定實(shí)體上的定罪結(jié)果，也決定了量刑結(jié)果。起訴從本質(zhì)上說是一個(gè)程序性的權(quán)力，最終的實(shí)體判決需要審判來決定。而審判又不是一個(gè)一加一等于二的簡單算術(shù)，在部分案件中，審判者完全有技術(shù)和策略來改變或者影響起訴的結(jié)果。審判者可以通過是否采信證據(jù)、在案件定性上有認(rèn)識分歧等理由來對案件的結(jié)果加以影響和改變，而這種改變或影響又并不違反法律規(guī)定。正如盧埃林指出，對一個(gè)患有消化不良的法官來說，一頓令人不滿意的早餐就可能在制作判決的時(shí)候起著決定性的作用，使案件產(chǎn)生不同后果[7]。同時(shí)，即使不能改變指控結(jié)果，法官也可以給起訴方設(shè)置障礙。比如可以要求起訴方補(bǔ)充部分未必是法庭必需的證據(jù)。這些障礙可以給起訴方帶來更多的工作，對起訴方來說，這并不是一件有利的事。

第二，訴審雙方的各自懲罰權(quán)均能達(dá)到使對方不敢毀約的程度。也就是說，該懲罰權(quán)足以影響到對方關(guān)注的核心利益。

首先，訴審雙方行使懲罰權(quán)會(huì)影響到對方的考核結(jié)果。在現(xiàn)行體制下，無論法院或者檢察院都有著嚴(yán)密的考核制度，考核的結(jié)果影響著法院與檢察院雙方的利益，特別是單位負(fù)責(zé)人的利益。而考核制度中，案件的處理結(jié)果，會(huì)影響到考核的結(jié)果。法院不愿意自己的案件出現(xiàn)抗訴，抗訴就意味著改判的危險(xiǎn)，而檢察院更不愿意出現(xiàn)無罪判決。其中無罪率、被抗訴后重審、改判率等是雙方最為關(guān)注的數(shù)據(jù)，2005年，高檢院制定的《檢察機(jī)關(guān)辦理公訴案件考評辦法（試行）》中要求“無罪判決率不超過0.2%，撤回起訴率不超過0.8%”，各地檢察機(jī)關(guān)針對無罪、撤訴案件均會(huì)啟動(dòng)相應(yīng)的復(fù)查甚至是錯(cuò)案追究程序[8]。而法院內(nèi)部的績效考核也對法院判決案件被監(jiān)察機(jī)關(guān)抗訴、抗訴后發(fā)回重審甚至改判等有著明確的否定性評價(jià)[9]。

其次，訴審雙方行使懲罰權(quán)會(huì)影響訴審雙方承辦人自身的私人利益。承辦人作為理性人，必然有著對私人利益的考量。作為長期有聯(lián)系關(guān)系的雙方承辦人，沒有特殊的原因，承辦人并不愿意因?yàn)楣碌木壒?，?qiáng)行要求抗訴或改判，因?yàn)橛绊懙狡渌饺说年P(guān)系，而這種私人關(guān)系的惡化，并不利于承辦人的個(gè)人利益最大化。如果雙方各自行使懲罰權(quán)，對檢察官與法官來說，都意味著以后案件處理將不那么順利，各自工作會(huì)增加很多的麻煩，極端的情況甚至有啟動(dòng)職務(wù)犯罪偵查的可能。

通過上述分析可見，訴審雙方形成注重配合的非正式制度，是利用雙方在博弈中各自擁有的懲罰權(quán)力，通過相互實(shí)施來保證制度的形成及穩(wěn)定。在形成上述結(jié)論后，需要進(jìn)一步分析的問題是：既然訴審雙方注重協(xié)調(diào)與配合的非正式制度已經(jīng)形成，為什么實(shí)踐還會(huì)出現(xiàn)抗訴或者改判。也就是說，影響這種非正式制度穩(wěn)定的因素是什么。

有三種因素可以解釋抗訴或改判這類影響制度穩(wěn)定的例外情況。

其一，實(shí)體法的正式制度對程序法非正式制度運(yùn)行的影響。我國是成文法國家，嚴(yán)格的成文刑事實(shí)體法中會(huì)對程序法的非正式制度的運(yùn)行空間形成一定限制。在具體案件中，出現(xiàn)證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定或者法律認(rèn)識分歧，訴審雙方可以協(xié)調(diào)解決。但如果出現(xiàn)刑法有著明確規(guī)定但案件又無法解決的矛盾時(shí)（如被告人未達(dá)刑事責(zé)任年齡、犯罪金額未達(dá)追刑標(biāo)準(zhǔn)等），雙方則很難通過協(xié)調(diào)來解決問題。在嚴(yán)格的實(shí)體法正式制度的制約下，程序上的非正式制度很難發(fā)揮作用，此時(shí)會(huì)出現(xiàn)抗訴或無罪判決。其二，制度實(shí)施過程中雙方力量的改變。根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，相互實(shí)施的前提是對方力量的對稱，當(dāng)交易雙方力量不對稱，強(qiáng)勢的一方如果毀約，弱勢一方想懲罰對方往往因?yàn)榻灰壮杀咎叨兊貌豢赡?。在訴審雙方的實(shí)施過程中，雙方的力量可能改變，比如雙方的承辦人的辦案水平的過分懸殊、特殊情況下訴審某一方的強(qiáng)勢地位等。這種情況下，某一方則可能會(huì)基于自己的強(qiáng)勢地位而作出改判或抗訴。其三，多次博弈向一次博弈的轉(zhuǎn)化。多次博弈并非永遠(yuǎn)是穩(wěn)定的，在博弈的一方缺乏多次博弈的意愿時(shí)，便有可能從多次博弈向一次博弈轉(zhuǎn)化。比如訴審雙方某方單位負(fù)責(zé)人的人事變動(dòng)，導(dǎo)致其對繼續(xù)博弈的意愿缺乏，則多次博弈可能轉(zhuǎn)化為一次博弈。此時(shí)，缺乏多次博弈意愿的一方可能會(huì)行使懲罰權(quán)，作出改判或抗訴決定。

三、非正式制度對刑事訴訟的影響多次博弈條件下，非正式制度的穩(wěn)定能夠達(dá)到博弈雙方利益的最大化，但未必是當(dāng)事人利益最大化與法律運(yùn)行結(jié)果的利益最大化?？疾飕F(xiàn)存訴審關(guān)系，其對刑事訴訟會(huì)產(chǎn)生如下幾方面的影響。

（一）強(qiáng)化刑事訴訟構(gòu)造中的線性結(jié)構(gòu)

我國刑事訴訟中，“無論是就刑事案件的工序性流轉(zhuǎn)，還是就不同執(zhí)法機(jī)關(guān)工作及權(quán)力行使的相繼性而言，可以抽象出一種線形結(jié)構(gòu)。前者，即案件的流轉(zhuǎn)關(guān)系，可謂客體的線形結(jié)構(gòu)，后者，即執(zhí)法機(jī)關(guān)工作及權(quán)力行使的相繼性，可謂主體的線形結(jié)構(gòu)。但從本質(zhì)上看，線形結(jié)構(gòu)即刑事訴訟中的權(quán)力（而非權(quán)利）互動(dòng)結(jié)構(gòu)。我國刑事訴訟無論在理論上還是在實(shí)踐中，都比較強(qiáng)調(diào)公、檢、法三機(jī)關(guān)在控制犯罪目標(biāo)上的一致性，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用以及國家專門機(jī)關(guān)之間的配合與制約，可見，它實(shí)際比較看重的是“線形結(jié)構(gòu)”。這種倚重在一定時(shí)期具有積極意義。因?yàn)榫瘷z審機(jī)關(guān)作為行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中實(shí)際上起著支配的作用，三機(jī)關(guān)之間的有效配合與制約，無論對揭露打擊犯罪，還是保護(hù)無辜公民不受法律追究，都具有重要意義。然而，對線形結(jié)構(gòu)的過分倚重又將帶來弊端──忽視刑事訴訟中三方組合互動(dòng)的訴訟本質(zhì)，輕視被告人的主體地位及辯護(hù)人的能動(dòng)作用，忽視審判活動(dòng)中控訴方與辯護(hù)方的平等關(guān)系，由要求審判方與控訴方“配合”而影響審判的公正性，由強(qiáng)調(diào)配合制約的相互性而忽視了審判的權(quán)威性以及它在訴訟過程中的決定性作用[10]。根據(jù)前面的分析，注重配合的非正式制度存在且相對穩(wěn)定，對線性結(jié)構(gòu)有一種固化和強(qiáng)化的作用。在實(shí)際運(yùn)行中，線性結(jié)構(gòu)可能被過分強(qiáng)化且更加難以改變，會(huì)影響到訴訟結(jié)構(gòu)的均衡。

（二）限制正式制度的運(yùn)行空間，尤其是可能弱化庭審制度

多次博弈下的非正式制度中強(qiáng)調(diào)配合和溝通，但法律文本中對如何配合與溝通卻沒有正式明確的規(guī)定，需要通過訴審雙方在法庭外協(xié)商、會(huì)議等法庭外的活動(dòng)來進(jìn)行。庭外活動(dòng)比法庭活動(dòng)對案件結(jié)果有更為重要的影響。那么庭審的本身程序必然會(huì)被弱化。值得注意的是，諸如法官在庭審中對出庭證人親歷性的觀察等并不能反映在庭外溝通協(xié)調(diào)過程中，庭外溝通協(xié)調(diào)更多的是依賴庭審筆錄、案卷材料等可以重復(fù)使用的非親歷性材料。這就進(jìn)一步弱化庭審過程，削弱了庭審直接原則的適用。法律文本規(guī)定的正式制度在實(shí)際運(yùn)行中受到很大程度的弱化，而由一種非正式的制度加以代替。

（三）加大案件當(dāng)事人對案件結(jié)果的不可預(yù)測性，影響到法律安定性和法律權(quán)威

由于配合制約的形成過程，案件當(dāng)事人本身并不清楚的，也缺乏參與的機(jī)會(huì)。但不訴諸法律文本的非正式制度又在很大程度上影響著案件的最終處理結(jié)果，案件當(dāng)事人卻幾乎被完全排除在注重協(xié)調(diào)的非正式制度之外。案件結(jié)果對當(dāng)事人來說，就具有了更多的不可預(yù)測性。案件結(jié)果的不可預(yù)測，導(dǎo)致法的安定性受到破壞。案件處理結(jié)果與當(dāng)事人基于法律文本的預(yù)測存在差異，也在一定程度上影響到法律的權(quán)威性。

（四）可能加大私人“尋租“空間

現(xiàn)存非正式制度的穩(wěn)定依賴于博弈雙方的互相懲罰權(quán)，缺乏有力的第三方監(jiān)督，在實(shí)施過程中，又缺乏明確完整的制度性規(guī)定對雙方的行為加以限制。博弈雙方在博弈過程中，追求的利益本身也包含著諸如追求減少個(gè)人工作麻煩等私人利益。在此種缺乏第三方監(jiān)督的非正式制度中，不能排除代表訴審雙方具體參與的個(gè)體人員將更多個(gè)人利益參雜其中，以協(xié)調(diào)溝通為名進(jìn)行權(quán)力尋租的情況。JS

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