呂岳督

摘 要 小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)村集體所有的土地上開發(fā)的，由于違背現(xiàn)行法律規(guī)定，國家房管部門沒有給其頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的房屋。目前，小產(chǎn)權(quán)房在我國大量存在，帶來了諸如非法侵占耕地、房屋質(zhì)量難以保證、流轉(zhuǎn)過程沒有法律保障等問題。本文通過對小產(chǎn)權(quán)房內(nèi)涵的界定、發(fā)展現(xiàn)狀及產(chǎn)生原因的分析，結(jié)合近期相關(guān)政策提出了一些建議，以期能對小產(chǎn)權(quán)問題的妥善解決起到些許作用。

關(guān)鍵詞 小產(chǎn)權(quán)房 集體土地 所有權(quán) 法律規(guī)制

中圖分類號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、小產(chǎn)權(quán)房概述

所謂小產(chǎn)權(quán)房是指地處城郊，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村委會(huì)組織開發(fā)，建在集體所有土地之上的，沒有繳納土地出讓金等費(fèi)用，沒有國家房管部門頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證，出售給集體組織成員以外人員的商品性住宅。 在我國，小產(chǎn)權(quán)房在各地以舊城改造、城中村改造、新農(nóng)村建設(shè)等名義存在已久，發(fā)展到今天已呈難以遏制之勢。小產(chǎn)權(quán)房問題便受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注并引發(fā)了激烈討論。而理論界與實(shí)務(wù)界對有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房的法律屬性如何，其究竟是否合法、能否購買或轉(zhuǎn)讓？眾說紛紜，見仁見智。其中，持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房本身是符合法律和憲法精神的，不存在“非法”的問題，相反，應(yīng)該盡快修改我國的《土地管理法》及相關(guān)法律，重新界定小產(chǎn)權(quán)房的法律地位。正如王軼教授所言：“無論是從《憲法》還是新《物權(quán)法》還是其他相關(guān)法律的角度，鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房都是否違規(guī)都值得商榷”，政府國土部門“叫停鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房建設(shè)與銷售的做法也缺乏必要的法律依據(jù)。” 筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國正在落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，破解城鄉(xiāng)二元體制，如果能使小產(chǎn)權(quán)房合法化，不但可以保障農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民的合法權(quán)益，而且對構(gòu)建和諧社會(huì)大有裨益。

二、小產(chǎn)權(quán)房的法律問題分析

（一）小產(chǎn)權(quán)房的法理分析。

1、集體土地使用權(quán)取得受限。

現(xiàn)有的集體土地使用權(quán)主要是一種限制性物權(quán)，這種限制性主要表現(xiàn)為對主體的限制，由于集體土地所有權(quán)的團(tuán)體性、社區(qū)性，加上國家對農(nóng)村土地的保護(hù)政策，使得集體土地使用權(quán)的主體范圍主要為集體組織的內(nèi)部成員。在大多數(shù)情況下，擁有社員權(quán)是取得集體土地使用權(quán)的必要條件，而購買小產(chǎn)權(quán)房的人卻不具備社員權(quán)，這是小產(chǎn)權(quán)房問題的根源之一。

2、集體土地所有權(quán)缺乏處分權(quán)。

依照物權(quán)理論，所謂財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。集體土地所有權(quán)作為一種特殊的所有權(quán)，即體現(xiàn)了與國家土地所有權(quán)所不同的地位，集體土地所有權(quán)所缺乏的核心權(quán)能，即處分權(quán)。

（二）有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房的法律沖突。

小產(chǎn)權(quán)房的核心問題是集體土地上面的建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)能否進(jìn)入土地交易的一級(jí)市場自由流轉(zhuǎn)的問題，即集體作為土地的所有權(quán)人是否對土地?fù)碛谐浞值奶幏謾?quán)能的問題?！掇r(nóng)村土地承包法》第34條規(guī)定：農(nóng)村土地轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于“承包方”（即“農(nóng)戶”），而不屬于“發(fā)包方”（即“集體”），“承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的形式”。可見，《農(nóng)村土地承包法》承認(rèn)農(nóng)戶的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)，而《土地管理法》第63條則否認(rèn)農(nóng)戶的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)，兩部法律存在著明顯的沖突和矛盾。依《物權(quán)法》規(guī)定農(nóng)村土地承包權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，對于轉(zhuǎn)承包的對象沒作限制，也就是說城市居民下鄉(xiāng)承包農(nóng)村土地是不受限制的。事實(shí)上，前些年已經(jīng)有了許多這樣的成功例子，城市居民下鄉(xiāng)為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)帶來了新的經(jīng)營模式，產(chǎn)生了新的活力。 但是，下鄉(xiāng)經(jīng)營的城市居民中，有一部分人有解決居住問題的要求，這是順理成章的事情，但卻受到了法律的限制，也就是說這兩項(xiàng)規(guī)定在具體執(zhí)行當(dāng)中會(huì)遇到互相抵觸的情況。承包權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該包括可以向城市居民轉(zhuǎn)讓，那就應(yīng)該允許他擁有置業(yè)的權(quán)利。《土地管理法》第62條規(guī)定：“村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)?！边@說明村民有權(quán)出售自己的房屋，但又規(guī)定不可出售給“城市居民”和只能出售（轉(zhuǎn)讓）給本村村民，這在法律邏輯上是說不通的。

（三） 小產(chǎn)權(quán)房的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、土地所有權(quán)人利益受損。

目前法律并不允許其在集體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，集體土地征用為國有土地是房地產(chǎn)開發(fā)的前提條件，而農(nóng)民獲得的征地補(bǔ)償在土地收益分配中只占了很少一部分，大部分的土地收益被當(dāng)?shù)卣块T和開發(fā)商瓜分了，這實(shí)質(zhì)上是一種“打貧濟(jì)富”的不合理的分配模式，在這過程中，農(nóng)民受到一定安置，拿到一些補(bǔ)償款，卻永遠(yuǎn)失去了土地，由于土地的利用具有很大的不可逆轉(zhuǎn)性，必然會(huì)帶來大量耕地流失，而耕地流失之后農(nóng)民生活保障問題將會(huì)受到威脅。目前，國家尚未出臺(tái)相關(guān)的法律來規(guī)定農(nóng)村集體組織和農(nóng)民之間關(guān)于土地用途改變所帶來的收益增長的分配問題，從集體組織和農(nóng)民個(gè)體之間的關(guān)系來看農(nóng)民個(gè)體一般處于劣勢地位，其權(quán)益更容易受到傷害。因此，由于大量開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房引起耕地的流失而造成農(nóng)民生活保障受到嚴(yán)重威脅，將成為開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房帶來的最為嚴(yán)重后果之一。

2、購房者權(quán)利無法保障。

因小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)及買賣違反了國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故小產(chǎn)權(quán)房買賣合同當(dāng)然被定性為無效合同，這一點(diǎn)在大量的法院判例中已得到證實(shí)。這樣一來，購買人無法獲得產(chǎn)權(quán)登記或過戶登記，不能成為房子的所有權(quán)人也無法再行轉(zhuǎn)讓，如果房子出現(xiàn)質(zhì)量問題，也很難維護(hù)自身利益，若以后遇到國家征收，按規(guī)定也只補(bǔ)償給所有權(quán)人即村集體和村民。此外，這些小產(chǎn)權(quán)房很可能因違法而被強(qiáng)行拆除或沒收。總之購買人的利益將難以保障。可以想象，那些購買了小產(chǎn)權(quán)房的人，隨著城鄉(xiāng)規(guī)劃的修改，將面臨隨時(shí)被拆遷的危險(xiǎn)。除非他們能夠通過集體投票或者集體抗?fàn)?，阻止城市擴(kuò)張，或者阻止城鄉(xiāng)規(guī)劃法的實(shí)施。否則，在房屋拆遷的過程中，政府、集體土地所有者與購買人之間將會(huì)爆發(fā)嚴(yán)重的沖突，新一輪的社會(huì)矛盾將會(huì)被激化，整個(gè)社會(huì)將會(huì)因此而付出沉重的代價(jià)。

三、解決小產(chǎn)權(quán)房問題的對策

（一）恢復(fù)集體土地所有權(quán)的民法屬性。

所有權(quán)本有絕對性和對抗力，所有權(quán)人有權(quán)排除任何他人的不法干預(yù)和侵害，集體土地所有權(quán)當(dāng)然也不例外。

1、摒棄現(xiàn)行土地開發(fā)制度，完成農(nóng)民開發(fā)權(quán)的回歸。

“土地一級(jí)市場的國家壟斷制度”是農(nóng)民地權(quán)受到損害的主要原因，這一制度侵害農(nóng)民利益的“死穴”在于過分強(qiáng)調(diào)國家利益而忽略了農(nóng)民利益，同樣一塊土地，當(dāng)其屬于農(nóng)民所有或農(nóng)村集體所有的時(shí)候，法律禁止其用于工業(yè)化、城市化；但同樣是這塊地，一到政府手里，就可以用于任何用途了。由此看來，政府禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)換土地用途，恐怕不是為了保護(hù)耕地、維護(hù)糧食安全，而是為了把轉(zhuǎn)換土地用途，獲得增值收益的利益留給自己。因此，政府查禁小產(chǎn)權(quán)房，是陷入一種利益沖突之中，即政府動(dòng)用強(qiáng)制性權(quán)力，讓農(nóng)民作出犧牲以增加政府利益。所以應(yīng)該嚴(yán)格限制國家的農(nóng)村地權(quán)，盡量把開發(fā)土地的利益還給農(nóng)民。

2、賦予農(nóng)民宅基地處分權(quán)，實(shí)現(xiàn)其土地財(cái)產(chǎn)功能。

土地是農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的基礎(chǔ)，是農(nóng)民最基本和最重要的生產(chǎn)、生活資料。農(nóng)民個(gè)人在政治和經(jīng)濟(jì)上的身份與其地權(quán)具有十分緊密的聯(lián)系，而地權(quán)在農(nóng)民權(quán)利中屬于基礎(chǔ)性的權(quán)利。國家、地方政府或農(nóng)村基層組織對農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生的影響，很多方面都是通過對地權(quán)實(shí)施影響而實(shí)現(xiàn)的。具體來說，賦予農(nóng)民地權(quán)其實(shí)就是賦予農(nóng)民對宅基地的實(shí)際處分權(quán)，而準(zhǔn)確的說應(yīng)該是把這項(xiàng)本屬于農(nóng)民的權(quán)利交還回來。

（二）健全小產(chǎn)權(quán)房管理的法律法規(guī)。

國家提出禁止小產(chǎn)權(quán)房主要出于保護(hù)耕地的目的，那么允許宅基地流轉(zhuǎn)會(huì)不會(huì)給18億畝耕地“紅線”造成威脅？殊不知，正因?yàn)榧w土地的所有權(quán)主體不清晰，農(nóng)民的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利不完整，農(nóng)民無法從法律上以一個(gè)合格的主體身份保護(hù)自己的土地，才導(dǎo)致地方政府的嚴(yán)重違法征地行為，這才是威脅到我國耕地保護(hù)的真正原因。 實(shí)際上很多農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房是在農(nóng)村宅基地上建設(shè)的，而不是占用耕地。正在進(jìn)行的社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)運(yùn)動(dòng)中，部分村委會(huì)將原有的宅基地進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)劃、集中起來建房，不損失耕地總數(shù)又多建房，除了用于自住的以外還可以出售，其穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)來源可以實(shí)現(xiàn)農(nóng)民的生活保障。再者，正當(dāng)?shù)幕镜纳顟?yīng)當(dāng)受到國家的保障，高房價(jià)造就了小產(chǎn)權(quán)房這一衍生物，小產(chǎn)權(quán)房的問題牽扯著我國最低收入群體住房問題。因此，小產(chǎn)權(quán)房的合法化主要是解決因房價(jià)瘋漲買不起大產(chǎn)權(quán)房的人群的利益，未來的法規(guī)應(yīng)當(dāng)對關(guān)系到社會(huì)保障、國計(jì)民生的問題給予傾斜，相反若把小產(chǎn)權(quán)房作為投資行為，則不應(yīng)予以保護(hù)。因此，小產(chǎn)權(quán)房合法化后，出臺(tái)相關(guān)合理的限制性法律條款是必要的，旨在對小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行規(guī)范化管理，避免和根除其自由發(fā)展出現(xiàn)的土地?zé)o序占用、國家土地收益流失、物業(yè)管理混亂、違規(guī)拆遷等諸多問題，使小產(chǎn)權(quán)房導(dǎo)入有序健康發(fā)展的軌道。 因此，筆者建議：其一，加強(qiáng)對小產(chǎn)權(quán)房購房者的身份限定，主要針對中低收入人群；其二，加大保障性住房的建設(shè)，即小產(chǎn)權(quán)房必須是經(jīng)濟(jì)適用房、兩限房等具有保障性、經(jīng)濟(jì)實(shí)用性的房屋；其三，完善稅收政策，小產(chǎn)權(quán)房交易雙方要向國家補(bǔ)繳一定的稅費(fèi)，以保證國家利益不受損失。對于已經(jīng)在農(nóng)村集體建設(shè)用地和村民宅基地上建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房，在補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)補(bǔ)交相關(guān)費(fèi)用之后，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的正式產(chǎn)權(quán)。

（三）現(xiàn)有小產(chǎn)權(quán)房的分類管理。

小產(chǎn)權(quán)房最大的問題是沒有產(chǎn)權(quán)，沒有法律意義上的權(quán)屬保障。因此，慎重處理、規(guī)范小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)權(quán)問題是重中之重。一是對在城鄉(xiāng)結(jié)合部或城市近郊已建設(shè)或在建或未出售空置的小產(chǎn)權(quán)房，可將其中一部分具備基本條件的轉(zhuǎn)為經(jīng)濟(jì)適用房或限價(jià)商品房，按照經(jīng)濟(jì)適用房和限價(jià)房的有關(guān)政策向符合購買此房條件的居民出售；對已出售并已居住的小產(chǎn)權(quán)房，如果買賣雙方符合經(jīng)濟(jì)適用房、限價(jià)房條件的，也可視為經(jīng)濟(jì)適用房或限價(jià)房，以解決此類房屋的權(quán)屬認(rèn)定問題；二是對已出售并已居住多年的暫予以保留的小產(chǎn)權(quán)房，可按現(xiàn)行政策規(guī)定，轉(zhuǎn)變房屋土地性質(zhì)，做好土地變性和征用手續(xù)，補(bǔ)交土地出讓金和相關(guān)稅費(fèi)，將小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正為“大產(chǎn)權(quán)房”，即國有土地上開發(fā)建設(shè)的國有產(chǎn)權(quán)房，做好房屋登記工作，統(tǒng)一現(xiàn)有市場上的住房交易價(jià)格，規(guī)范交易秩序，這樣做有利于小產(chǎn)權(quán)房的徹底解決。希望國家有關(guān)部門通過對小產(chǎn)權(quán)房形成的反思，盡快通過立法解決農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)問題，實(shí)行國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地“統(tǒng)一市場”，逐步達(dá)到“同地、同權(quán)、同價(jià)”，以確保農(nóng)村集體用地流轉(zhuǎn)后，農(nóng)民的社會(huì)保障能夠得到基本保證，使農(nóng)村集體建設(shè)用地有法可依、使用有序、管理規(guī)范、農(nóng)民滿意。

（作者：鄭州市惠濟(jì)區(qū)人民法院書記員，法律碩士）

注釋：

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