包曉杰 高鴻麗

摘要：在現(xiàn)行司法制度與執(zhí)法環(huán)境下，檢察機關查辦瀆職犯罪案件適用法律問題是普遍存在的困難之一。本文通過幾個司法實踐中的典型案例，論述瀆職犯罪案件法律適用的困惑與難點，探討通過法律規(guī)制的方式來解決實踐中瀆職犯罪適用法律的困惑與問題，促進瀆職犯罪法律的有效實施。

關鍵詞：辦案實踐 瀆職罪 法律適用

一、現(xiàn)行法律中適用瀆職犯罪的主要法律依據(jù)

1.適用瀆職罪的基本法依據(jù)

我國現(xiàn)行的瀆職犯罪的立法，主要規(guī)定在1997年修訂的《中華人民共和國刑法》之中，分則第九章規(guī)定的“瀆職罪”是同類客體的類罪，從第397條至419條的23個條文中，包括了普通瀆職罪和特殊瀆職罪共33個具體罪名[2]，普通瀆職罪如玩忽職守、濫用職權等，特殊瀆職罪如濫用管理公司、證券職權案等，這是其一。其二，在《刑法修正案》四、六、八中新增規(guī)定了執(zhí)行判決、裁定失職罪、執(zhí)行判決裁定濫用職權罪、枉法仲裁罪和食品監(jiān)管瀆職罪4個罪名，這樣就使《刑法》第九章規(guī)定的瀆職罪具體罪名達到37個。其三，散見于各單行法律中，如《勞動法》、《防震減災法》明文規(guī)定了勞動行政部門或者有關部門等國家工作人員構成玩忽職守、濫用職權犯罪的情形。

2.適用瀆職罪的立法解釋

適用瀆職罪的立法解釋，主要包括對主體認定問題及部分具體瀆職罪名的法律條款中一些用語含義的解釋及補充。如，全國人大常委會2002出臺了《關于中華人民共和國刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，從組織和人員等四個層面上對國家機關工作人員的范圍界定提供了法律依據(jù)；2002年出臺了《關于<中華人民共和國刑法>第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋（2009年修正）》，解釋了關于“非法批準征收、征用、占用土地”的含義問題等幾個立法解釋。

3.適用瀆職罪的司法解釋

《中華人民共和國刑法》1997年修訂后，兩高相繼出臺了一批司法解釋對犯罪主體、立案標準等具體法律適用的問題進行了解釋。如，2000年至2002年最高人民檢察院做出的關于“未被公安機關正式錄用的人員”、“獄醫(yī)”、“合同制民警”、“工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長”等幾個主體認定問題的批復；2006年最高人民檢察院出臺的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》明確檢察機關立案管轄范圍和立案的標準；2012年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》等。

4.適用瀆職罪的其他規(guī)范性文件

在辦理案件具體實施運用過程中，兩高單獨或聯(lián)合各部委聯(lián)合發(fā)文，來解決在辦案實際工作中存在的問題。主要有以下幾種：一是“規(guī)定”：如，2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合出臺《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》，2000年最高人民檢察院、公安部出臺的《關于適用刑事強制措施有關問題的規(guī)定》等；二是“司法意見”：如，2009年最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》等；三是“答復”，如，2004年最高人民法院研究室《關于對濫用職權致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失如何認定問題的答復》等；四是“部委規(guī)范”，如，2003年公安部《關于對非國家工作人員職務犯罪案件管轄權問題的意見》等；五是其他規(guī)范性文件，如，2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于嚴格執(zhí)行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押期限的通知》等。

二、在辦理瀆職案件中適用有關法律的困惑

困惑一：在主體認定上如何適用法律的困惑

案例一：某區(qū)公證員張某某在為劉某某辦理申請執(zhí)行證書時，未按法律規(guī)定要求向債務人進行重大事項核實，即出具了具有法律效力的《公證書》，后因依據(jù)該份《公證書》而進行的執(zhí)行，給對方當事人造成100余萬元的經(jīng)濟損失。本案中，公證人員張某某濫用職權的事實以及因其出具公證書而導致的損失后果都已明確，但是對于張某某的公證人員身份是否是瀆職罪主體產(chǎn)生了不同的意見。第一種意見：張某某涉嫌構成濫用職權罪，理由是該公證處（未進行轉制）屬于司法局下屬二級行政執(zhí)法部門，其所屬人員編制也未實行轉換，應按照司法機關工作人員來論；第二種意見：張某某不構成濫用職權罪，理由是公證員不是國家機關工作人員，按照最高人民檢察院《關于公證出具公證書有重大失事行為如何適用法律問題的批復》中的解釋，不能認定構成瀆職犯罪。實踐中，從已查明的證據(jù)來看，張某某確系人事部門核定的在編人員，但依照司法解釋，公證人員不屬于國家機關工作人員，從而對張某某是否涉嫌構成濫用職權犯罪產(chǎn)生了重大分歧。

困惑二：瀆職行為認定適用法律的困惑

案例二：某區(qū)國土資源局下屬國土資源管理所所長李某，在任職期間，利用職務辦理，采用“自批、自簽、自發(fā)”《房屋準建證》等手段，違法占用國有土地私建房屋九套，違章建筑面積達4000多平方米，之后不久，在政府的整體拆遷改造過程中，李某據(jù)此獲得拆遷補償款500多萬元。對李某“種房”、自己發(fā)證、套取補償款的行為如何認定有三種意見。第一種意見：李某的行為涉嫌構成貪污罪。理由是行為人以非法占有的目的，利用職務便利，采取欺騙手段獲得土地、建房并獲取補償款，應以貪污罪定罪。第二種意見：李某涉嫌構成詐騙罪。理由是李某“辦證”是前職務行為，而“種房”、騙款的行為不包含職權因素，應認定為詐騙罪。第三種意見：李某涉嫌構成濫用職權罪。理由是李某超越了自己任職范圍，行使土地管理中心所管轄范圍之外的權力，其“種房”的目的就是為騙取拆遷補償款，而“辦證”的行為才使其違法占地建房合法化，最終取得拆遷補償款，故應認定為濫用職權罪。在本案的司法實踐中，最終以“造成惡劣社會影響，使國家利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴重”這一籠統(tǒng)的司法解釋來認定李某濫用職權犯罪行為。

困惑三：損失后果認定適用法律的困惑

案例三：市新新貿(mào)易有限責任公司向法院提起訴訟，要求市雙飛煤炭運銷有限責任公司等三家公司共同償還煤款75萬元及利息，并提出訴訟保全申請，同年，該區(qū)法院做出民事裁定，依法凍結雙飛煤炭運銷有限責任公司銀行帳戶80萬元及兩輛汽車的過戶手續(xù)，辦案法官王某某對該財產(chǎn)保全做出裁定，卻沒有依法送達執(zhí)行，致使市新新貿(mào)易有限責任公司遭受70萬余元重大損失。對于本案中損失后果如何認定有兩種意見。一種意見認為該法官涉嫌構成執(zhí)行判決裁定失職罪，理由法官做出裁定后該裁定即生效而不論是否送達；另一種意見認為裁定雖然做出，但未送達至案件當事人，因此該裁定未生效，所以該法官不構成執(zhí)行判決裁定失職罪。在本案司法實踐中，該案法律的適用問題出現(xiàn)了重大分歧，檢法兩家因對損失結果因果關系的法律理解不同而產(chǎn)生了不同的法律后果。本案一審法院做出無罪判決，經(jīng)檢察院依法抗訴，二審法院做出維持原判的裁定。

三、關于我國瀆職犯罪案件法律適用的規(guī)制的思考

1.解釋主體的統(tǒng)一

實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)因解釋的主體不同而導致的法律解釋沖突。如我國現(xiàn)行的司法解釋權是最高人民法院和最高人民檢察院，但兩高作解釋時，大多都沒有進行溝通，以至于出現(xiàn)各自解釋、各系統(tǒng)獨立適用，而最終結果是作為法院依然是適用最高法的解釋，造成實踐中同法不同適，以致適用法律混亂的問題。因此，筆者建議法律的解釋應分層次做出：一是對于基本法，應由立法機關進行立法解釋，如，對國家工作人員認定，《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》；二是涉及的多個部門共同出臺相關規(guī)定或解釋，統(tǒng)一適用的規(guī)定或實施細則，三是對于法院、檢察院在工作中適用法律沖突時，共同制定相關的解釋，化解適用法律問題的矛盾，如，最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》。

2.法律解釋的正式化

法律應如何解釋，波斯納就曾提到，有學者在成文法的解釋著作中曾列舉了396條法律解釋規(guī)則。[3]司法解釋應僅限定于法律解釋的范疇，應當嚴格按照法律解釋的兩大方法——文義解釋和倫理解釋[4]，也可以理解為按照法律條文中所使用的詞語的含義和語法的邏輯結構或者是運用公平正義等自然法原則來解釋法律[5]，從而來解決法律適用問題，當司法機關需應對法律沖突時，應依法提請立法機關進行相關的立法活動或出臺相應的立法解釋。

3.強化對立法及司法解釋的監(jiān)督

立法機關是對法律及司法解釋的監(jiān)督機關，對于兩高的司法解釋的沖突，可以通過報請全國人大常委會解決，但在實踐中法律執(zhí)行過程，未能使《司法解釋備案審查工作程序》所實行的備案審查制度達到規(guī)范司法解釋的效果。為此，筆者建議立法機關應加強對立法及司法解釋的監(jiān)督，充分發(fā)揮司法解釋備案審查制度應有的作用，使司法解釋更加規(guī)范、合法，促進法律解釋能夠更廣泛、統(tǒng)一的適用于瀆職犯罪案件以及其他執(zhí)法應用過程中。

注釋：

[1]基金項目：2012年內蒙古自治區(qū)人民檢察院重點調研課題.

[2]文盛堂.反職務犯罪論略[M].北京大學出版社，2005：98.

[3]（美）波斯納，著.蘇力，譯.法理學問題[M].中國政法大學出版社，第355頁，注24。

[4]付子堂.法理學進階[M].法律出版社，2006：207-211.

[4]耿寶建.法律要如何去解釋[N].上海政法學院學報，27（2）：71.

參考文獻：

[1]刑事司法指南（2000-2010）分類集成[M].法律出版社，2011.

[2]文盛堂.反職務犯罪論略[M].北京大學出版社，2005.

[3]耿寶建.法律要如何去解釋[N].上海政法學院學報，27（2）.

[4]付子堂.法理學進階[M].法律出版社，2006.