劉載舟

摘 要：《美國行政法的重構(gòu)》一書清晰地展示了美國行政法從傳統(tǒng)模式到利益代表模式的發(fā)展歷程，對每一種模式的產(chǎn)生和變化進(jìn)行了深刻的原因分析和翔實的論述。該書關(guān)于自由裁量權(quán)的控制等觀點對于我國現(xiàn)今膨脹的行政權(quán)力具有良好的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)模式；自由裁量權(quán)；利益代表模式

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）21-0147-02

《美國行政法的重構(gòu)》一書是美國著名的環(huán)境法與行政法學(xué)者、哈佛大學(xué)法學(xué)院教授——理查德·B.斯圖爾特的著作。該書成稿雖距今已30多年，但由于對美國行政法變遷歷程構(gòu)造進(jìn)行了極為敏銳而深邃的解讀，對自由裁量權(quán)運用了精確獨到的分析，對利益代表模式采取了嚴(yán)密詳細(xì)的推敲，故現(xiàn)在仍是了解美國行政法的不可多得的佳作之一。

一、全書內(nèi)容簡介

本書分為六個部分：

第一部分是關(guān)于傳統(tǒng)模式和行政自由裁量問題。行政法的傳統(tǒng)模式將行政機關(guān)設(shè)想為一個純粹的傳送帶，但是含糊概括的制定法引發(fā)了自由裁量權(quán)，并且威脅到以行政法“傳送帶理論”為依據(jù)的行政行為的合法性。在發(fā)現(xiàn)通過嚴(yán)格使用禁止授予立法權(quán)原理、要求立法機關(guān)的指令更為具體明確的原理實施困難后，法院采取了一系列替代該原理的技術(shù)來控制行政自由裁量權(quán)的行使[1]29。這些技術(shù)在一定時期內(nèi)使行政裁量權(quán)得到了相應(yīng)控制，但隨著行政裁量權(quán)的進(jìn)一步擴張，這種控制開始失效，行政決定制作過程中出現(xiàn)了系統(tǒng)性的偏見問題和行政機關(guān)“失敗”問題。

第二部分是關(guān)于解決行政自由裁量權(quán)問題的可替代方案。為解決第一部分提到的系統(tǒng)性偏見問題和行政機關(guān)“失敗”問題，人們提出了一系列方案：一是放松管制和撤銷管制機關(guān)；二是貫徹實施禁止授予立法權(quán)原理；三是要求行政機關(guān)通過制定標(biāo)準(zhǔn)而使自由裁量權(quán)的行使具體化；四是采用資源配置效率作為衡量行政決定的一個實體標(biāo)準(zhǔn)[2]29。作者將四種解決方案進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)每一種方案都存在缺陷，都不能很好地控制行政自由裁量權(quán)進(jìn)一步膨脹。

第三部分是關(guān)于傳統(tǒng)模式的擴展。行政法傳統(tǒng)模式發(fā)生了四個發(fā)展變化：一是確立一種日益強化的推定，即行政行為（或不作為）可以受司法審查；二是擴大有權(quán)獲得正當(dāng)程序條款保護(hù)的利益的范圍，使其在受到行政機關(guān)侵犯之前可以得到行政聽證；三是擴大制定法或行政規(guī)章授權(quán)參與行政決定正式程序的利益的范圍；四是擴大有權(quán)就行政行為獲得司法審查的利益的范圍[1]69。

第四部分是關(guān)于行政法的利益代表模式。由于傳統(tǒng)模式的擴展，人們要求所有受影響的利益都能夠在行政決定過程中得到代表，興起了利益代表模式。通過分析發(fā)現(xiàn)利益代表不能解決行政自由裁量問題，因為代表的擴展強調(diào)正義的多中心性質(zhì)，可能使?fàn)幾h很難再有普遍規(guī)則予以處理，而是強化了爭議解決的特定性質(zhì)和自由裁量性質(zhì)。

第五部分是關(guān)于利益代表的政治模式。因為在缺乏權(quán)威性決定規(guī)則的情況下，對大量相互競爭利益的沖突主張解決在本質(zhì)上是一個政治過程，所以人們設(shè)想行政法向利益代表制轉(zhuǎn)變所引發(fā)的問題也許可以由獲得代表的政治機制來更好地解決。

第六部分是關(guān)于評估和展望。作者指出利益代表制，無論是司法性的還是政治性的，都不是普遍地解決行政機關(guān)行使的委任立法權(quán)力問題的可接受方案，這些機制都不是一種解決行政自由裁量權(quán)問題的綜合方案。作者提出唯名論的課題和過渡的課題。唯名論課題指出單一行政法理論的理想站不住腳，所以我們可以把這些理論看作一種技術(shù)，比如利益代表原則可以看成是一種解決具體行政正義問題的技術(shù)，而不是解決行政自由裁量問題的一般模式，可以通過區(qū)別對待的分析來有序地安排這些不同的控制技術(shù)，而且可以對行政機關(guān)根據(jù)職能和機構(gòu)情境分類，與不同技術(shù)的分類并行。過渡的課題則是把當(dāng)前行政法的雜亂無章和支離破碎看成一個短暫的過渡階段?？傊髡咧赋霎?dāng)前的行政法面臨一個不確定的前景，大家需要肩負(fù)起高度復(fù)雜的智識和社會重任。

二、對本書的評價

（一）提出利益代表模式，為行政自由裁量權(quán)的控制做出重要貢獻(xiàn)

行政自由裁量權(quán)的法律控制問題一直是世界各國行政法學(xué)的核心課題之一。英國學(xué)者懷特就提出，行政法的發(fā)展就是看對行政自由裁量行為的控制程度如何，如何控制行政自由裁量權(quán)，這已成為現(xiàn)代行政法的重要課題[2]?；趯π姓杂刹昧繖?quán)性質(zhì)與法律控制方式的不同認(rèn)識，行政法學(xué)界提出了不同的行政自由裁量權(quán)法律控制理論。其中，行政法的利益代表模式理論就是一種控制行政自由裁量權(quán)的重要理論，這也是斯圖爾特教授所做出的重要貢獻(xiàn)。雖然斯圖爾特教授分析得出結(jié)論利益代表模式并不是萬能的，但不可否認(rèn)其具有不可替代的作用。

（二）其利益代表模式的邏輯出發(fā)點有待進(jìn)一步推敲

本書認(rèn)為利益代表模式的必須是因為被管制企業(yè)占有人力財力優(yōu)勢而獲得政府偏向，相關(guān)民眾則處于不利地位。但實際上隨著民眾意識的覺醒、非政府組織的興起，民眾地位越來越重要，其話語權(quán)逐漸加強，在行政過程中越發(fā)重視民眾的意見，保證利益代表的公平，但卻造成行政效率的低下、行政機關(guān)積極性的下降和創(chuàng)新力的減弱。就在利益代表模式達(dá)到全盛時期的同時，里根總統(tǒng)在1981年發(fā)布了第12號行政命令，要求行政機構(gòu)對于提議的主要規(guī)制方案和其他替代方案進(jìn)行成本-效益分析[3]。所以有一些學(xué)者不同意斯圖爾特教授對利益代表模式的期許，因為他們不同意這種模式的邏輯起點。但我認(rèn)為利益代表模式的起點即使不像斯圖爾特教授所言這么嚴(yán)重地偏向被管制企業(yè)，也應(yīng)該重視利益代表模式，因為這是民主參與、現(xiàn)代法治發(fā)展的必然趨勢。

（三）結(jié)論部分存有遺憾

本書詳細(xì)分析了行政法傳統(tǒng)模式擴張后人們所提出的每一種控制自由裁量權(quán)的方案，通過有理有據(jù)的論述向世人展示了每一種方案隱藏在合理性背后的問題，為那些以為可以簡單解決行政自由裁量權(quán)問題的人們潑了一盆冷水。但本書的遺憾是只破不立，作者批評了每一種方案，但卻提不出一種真正能解決行政自由裁量權(quán)問題的完美途徑。雖然作者最后提出了唯名論課題主張的區(qū)別對待分析方法，但作者自己本身也并不能完全肯定這種方法的有效性，因為作者文中提到“也許是上述兩種發(fā)展都必須邁出的第一步”，用的是“也許”二字。而且即使作者的假設(shè)成立，區(qū)別對待分析方法是第一步，那第一步之后又該怎么辦？所以本書的結(jié)尾部分存在遺憾，慶幸的是斯圖爾特教授后來寫出了《走入21世紀(jì)的美國行政法》這篇重要的文章作為《美國行政法的重構(gòu)》的續(xù)篇，在文章中其分析了新世紀(jì)的美國行政法現(xiàn)狀及其解決方案。

三、對中國的借鑒意義

現(xiàn)在的中國處于社會轉(zhuǎn)型時期，行政機關(guān)從單純的管制職能轉(zhuǎn)變?yōu)楣芾矸?wù)為一體的綜合性職能，必須在實際的職能履行過程中解決許多新問題。中國的現(xiàn)狀和斯圖爾特教授書中描述的美國的情況類似，行政機關(guān)的自由裁量權(quán)擴張，行政法的傳統(tǒng)模式受到威脅和沖擊，所以如沈巋老師所言：“斯圖爾特教授的論文，對于我們思考中國行政法問題的啟示是巨大的?！盵4]通過閱讀，我得到了以下幾點啟示：

（一）不要只關(guān)注一種方案，而應(yīng)全方位地看待各種措施

正如斯圖爾特教授的分析，在行政法傳統(tǒng)模式擴展的情況下人們提出的各種方案都不是完善的，每一種方案都有各自的缺陷，需要把這些理論都看成相應(yīng)的技術(shù)，根據(jù)所要面對的具體問題加以區(qū)分。而中國現(xiàn)在出現(xiàn)了一些錯誤的傾向，認(rèn)為某一種解決方案就是解決所有的問題的萬能鑰匙，這種考慮太過簡單，沒有認(rèn)識到現(xiàn)實的復(fù)雜性，就如斯圖爾特教授書中最后指出“我們只知道我們必須擯棄膚淺的表面分析和過于簡單化的補救，準(zhǔn)備在不確定的未來一段時間里肩負(fù)起高度復(fù)雜的智識和社會重任?！盵1]200

（二）給予利益代表模式充分關(guān)注

盧梭說過，“公意永遠(yuǎn)是公正的，而且永遠(yuǎn)以公共利益為歸依”[5]35利益代表模式即使是在邏輯起點上受到質(zhì)疑，但其對于保護(hù)民眾的初衷和取得的實際效果是不可否認(rèn)的。個體的力量總是有限的，公共資源的有限性也決定了政府無法在大量復(fù)雜的利益訴求之間進(jìn)行協(xié)調(diào)與整合。因此，個體的利益訴求通過群體的代表在政府決策中得到公平的考慮是最佳選擇，利益代表制在行政法的未來演進(jìn)中必將發(fā)揮有益和重要的作用[6]29。

（三）重視法院在控制行政自由裁量權(quán)中必不可少的作用

行政自由裁量權(quán)的控制不能主要由立法機關(guān)進(jìn)行，因為立法總是具有滯后性，無法面對日新月異的情況。而寄希望于行政機關(guān)的自我控制則更是不可能，自我監(jiān)督不是可靠的方式，畢竟很多人都無法抵抗權(quán)力的誘惑。所以，司法在行政自由裁量權(quán)的規(guī)制中有著不可替代的重要作用。

美國的行政自由裁量權(quán)控制的很多措施都是由法院倡導(dǎo)實施，司法權(quán)在傳統(tǒng)行政法擴展的過程中發(fā)揮了重要的協(xié)調(diào)作用。但是中國的情況則不是如此。我國的行政訴訟除了顯失公正的行政處罰，其余的具體行政行為都只審查合法性，對于行政自由裁量的規(guī)制很少。鑒于此，我國應(yīng)該擴大行政訴訟的受案范圍，對于合理性問題法院也應(yīng)該納入受案范圍進(jìn)行審查，以此來擴大法院在行政自由裁量權(quán)控制的范圍。另外我國應(yīng)該進(jìn)一步推進(jìn)司法獨立，增強法院權(quán)威，使法院真正成為公民心中值得信賴的正義天平，發(fā)揮控制行政自由裁量權(quán)的不可替代的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]理查德·B.斯圖爾特.美國行政法的重構(gòu)[M].沈巋，譯.北京：商務(wù)印書館，2002.

[2]石佑啟.論對行政自由裁量行為的司法審查[J].華中科技大學(xué)學(xué)報：社科版，2003，（1）.

[3][美]理查德·B.斯圖爾特.走入21世紀(jì)的美國行政法[J].周雷譯，張千帆，校.南京大學(xué)法律評論，2003秋季號。

[4]沈巋.復(fù)雜的行政合法化原理和技術(shù)——《美國行政法的重構(gòu)》評介[EB/OL].北大公法網(wǎng)（2004-05-31），http：//www.publiclaw.cn/article/Details.asp？NewsId=350&classid=2&

classname=理論前沿.

[5][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.北京：商務(wù)印書館，2005.

[6]王宗江.中國語境下的利益代表模式[D].重慶：西南政法大學(xué)，2008.