江凌燕

摘 要：作為毒品犯罪的主要源頭，非法種植毒品原植物必須得到有效控制。非法種植毒品原植物罪在客觀(guān)方面構(gòu)成要件上存在諸多爭(zhēng)議，法律又未對(duì)其進(jìn)行明確的規(guī)定，給司法實(shí)踐中如何認(rèn)定本罪造成了困難。擬對(duì)本罪所包含的三種行為進(jìn)行分析以對(duì)本罪之客觀(guān)方面有一個(gè)更清晰的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：非法種植毒品原植物罪；客觀(guān)方面構(gòu)成要件；非法種植；經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理；抗拒鏟除

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.36 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）21-0136-03

作為毒品犯罪的主要源頭，非法種植毒品原植物必須得到有效控制。然而，法律在非法種植毒品原植物之客觀(guān)構(gòu)成要件方面缺乏明確的規(guī)定，給如何認(rèn)定本罪造成了諸多困難，因此有必要對(duì)其客觀(guān)方面進(jìn)行研究，以利于司法實(shí)踐的開(kāi)展。

非法種植毒品原植物罪的客觀(guān)方面是指違反國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，非法種植毒品原植物數(shù)量較大，或者經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植，或者抗拒鏟除毒品原植物的行為。因此本罪包括了三種行為：非法種植毒品原植物數(shù)量較大的行為，非法種植毒品原植物經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又非法種植毒品原植物的行為，非法種植毒品原植物抗拒鏟除的行為。本文擬對(duì)本罪所包含的三種行為進(jìn)行分析以對(duì)本罪之客觀(guān)方面有一個(gè)更清晰的認(rèn)識(shí)。

一、非法種植毒品原植物數(shù)量較大的行為

這一行為界定的關(guān)鍵在于對(duì)“非法”、“種植”和“數(shù)量較大”的認(rèn)識(shí)。

（一）非法

根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，衛(wèi)生行政主管部門(mén)依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以在指定的地方種植數(shù)量有限的毒品原植物，以生產(chǎn)麻醉藥品。因此種植毒品原植物存在合法與非法之分。上述經(jīng)許可而進(jìn)行的種植就是合法的，否則就是非法的。因此非法包括了以下幾種情況：第一，未經(jīng)主管部門(mén)許可而種植的；第二，經(jīng)許可種植，但數(shù)量超出法律規(guī)定或者許可的范圍；第三，經(jīng)許可種植，有種植權(quán)，但在規(guī)定范圍以外的地方種植的。這三種非法的種植是構(gòu)成本罪的前提。

（二）種植

對(duì)種植的界定涉及罪與非罪以及本罪之犯罪停止形態(tài)問(wèn)題，是本罪認(rèn)定的關(guān)鍵。但對(duì)于什么是種植，理論界有較多的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，種植就是播種、插栽、施肥、割收津液和種子的行為[1]。有的學(xué)者認(rèn)為所謂種植，是指以收獲為目的的播種、培植（如灌溉、施肥、鋤草等），包括自己種植、培植和自己生長(zhǎng)或他人播種由自己培植兩種情況[2]。還有的學(xué)者認(rèn)為，行為人只要參與了其中一種，即可構(gòu)成種植[3]。又有學(xué)者認(rèn)為，只要是播下了種子，即使尚未實(shí)施管理和收割，就可以認(rèn)定為實(shí)施了種植毒品原植物的行為[4]。還有學(xué)者認(rèn)為，種植是指從播種到收獲的全過(guò)程，只要實(shí)施了此過(guò)程中的任一行為，即可認(rèn)為實(shí)施了種植行為[5]。這些觀(guān)點(diǎn)從不同的角度界定了什么是種植，都明確了種植行為的農(nóng)業(yè)特性，并將其中一種行為的實(shí)施即定性為種植。但這些觀(guān)點(diǎn)都較為簡(jiǎn)單，不夠全面，對(duì)于準(zhǔn)確把握本罪還是不夠的，因?yàn)樗鼈兌贾皇巧婕傲朔N植行為普通的農(nóng)業(yè)特性，而未關(guān)注其能區(qū)別于他罪的本質(zhì)特征。筆者認(rèn)為，作為非法種植毒品原植物罪的種植之把握，本質(zhì)在于對(duì)收獲行為的界定。當(dāng)然有的學(xué)者也注意到了這一點(diǎn)。并且提出種植認(rèn)定的關(guān)鍵除收獲外還有出苗前的行為。認(rèn)為播下種尚未出苗就被查獲的，以犯本罪論定為未遂，以種植面積和正常條件下出苗成活率計(jì)算數(shù)量[6]。但筆者認(rèn)為，將出苗前的行為單獨(dú)列出來(lái)實(shí)際上是將種植行為復(fù)雜化了。出苗前就定為本罪是可取的，因?yàn)榉N植是一種行為，此罪乃行為犯罪，只要行為人實(shí)施了任一種植行為就表現(xiàn)其犯罪行為已經(jīng)著手，達(dá)到法定數(shù)量即構(gòu)成本罪，不管其是否只是播種，播種以后有沒(méi)有出苗，有沒(méi)有收獲。否則就不入罪。至于在成立本罪的前提下，如何認(rèn)定其犯罪停止形態(tài)以出苗為既遂標(biāo)準(zhǔn)就有待商榷。如果以出苗定為本罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)的話(huà)，那么在出苗后的任何行為都不可能定為其他的犯罪停止形態(tài)。然而法律卻將收獲前自動(dòng)鏟除的行為作為犯罪中止而免除處罰，這就產(chǎn)生了矛盾。而且，出苗完全是一種自然行為，以一種自然行為來(lái)劃定人的責(zé)任也是有失公平的。因此以出苗作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)缺乏說(shuō)服力。結(jié)合本罪的法律規(guī)定，筆者認(rèn)為以收獲行為作為既遂標(biāo)準(zhǔn)最為恰當(dāng)。首先，從農(nóng)業(yè)活動(dòng)的角度來(lái)看，種植無(wú)不是為了收獲，如果不是為了收獲，那么此種植行為就不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也不符合本罪的立意宗旨。本罪的設(shè)立就是旨在控制毒品生產(chǎn)、販賣(mài)和吸食的源頭，使制造毒品無(wú)原料可用。如果種植不是為了收獲，這種行為的社會(huì)危害性就幾乎不存在了。不存在社會(huì)危害性或者社會(huì)危害性微小的行為當(dāng)然就不能構(gòu)成犯罪。只有當(dāng)種植行為以收獲為目的，才能顯現(xiàn)出其種植毒品原植物后可能從收獲中生產(chǎn)出毒品，為毒品生產(chǎn)提供原料的社會(huì)危害性和本罪的立法本意。另外，按照常理推斷，非法種植毒品原植物一般都是以收獲為目的的。因此，本罪應(yīng)以收獲為既遂，其他一切種植行為，如果在未收獲之前被查獲，皆屬未遂，但都要以本罪定罪量刑。而準(zhǔn)備種子尚未播種下去，由于種植行為還未實(shí)施，當(dāng)屬預(yù)備。這樣一來(lái)，收獲前自動(dòng)鏟除的行為自然可作為犯罪中止而免除處罰。而若將出苗行為單獨(dú)列出，則使本罪的犯罪停止形態(tài)難以分清，更難以認(rèn)定。

收獲行為的重要性除了其作為本罪犯罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意義外，還包括對(duì)收獲行為本身屬性的認(rèn)定。因?yàn)閷?duì)罌粟進(jìn)行收獲割漿的行為具有雙重屬性，既是農(nóng)業(yè)活動(dòng)的收尾，又可以直接生產(chǎn)出生鴉片成為制造毒品的開(kāi)端，這使種植與制造易生競(jìng)合。而對(duì)于收獲行為的定性，理論界存在兩種觀(guān)點(diǎn)。其一為：行為人種植罌粟后割漿收獲鴉片的，既觸犯了非法種植毒品原植物罪，又觸犯了制造毒品罪，按重罪吸收輕罪，定制造毒品罪；行為人僅實(shí)施了割漿行為，判直接以制造毒品罪論[7]。另一種觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為，收獲割漿僅是收獲，只有在生鴉片的基礎(chǔ)上進(jìn)行加工、提煉才屬制造[8]。

筆者認(rèn)為后一種觀(guān)點(diǎn)更為可取，但對(duì)收獲割漿行為也不能如此簡(jiǎn)單定性。收獲割漿行為既是前農(nóng)業(yè)種植行為的必然結(jié)果，又與加工、提煉等工業(yè)制造行為的行為密切聯(lián)系，因此不能將收獲割漿行為孤立視之，一概而論，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人收獲割漿的前后行為來(lái)定性。這里應(yīng)分為四種不同的情況來(lái)處理：第一，收獲割漿僅僅是農(nóng)業(yè)活動(dòng)的必然結(jié)果，終結(jié)行為，具有強(qiáng)烈的自然屬性。如果行為人種植毒品原植物，從播種到收獲割漿就終結(jié)了，這只是一個(gè)完整的農(nóng)業(yè)活動(dòng)行為，應(yīng)只以非法種植毒品原植物罪論。第二，如果在種植、收獲割漿之后，行為人又對(duì)所收獲的毒品進(jìn)行加工、提煉，則又構(gòu)成制造毒品罪，應(yīng)數(shù)罪并罰，而不能單獨(dú)定制造毒品罪。第三，如果行為人只是收獲割漿，而后又以其為原料提煉毒品，未參加前面的農(nóng)業(yè)活動(dòng)，則以制造毒品罪論，因?yàn)檫@時(shí)收獲割漿行為對(duì)于行為人本身來(lái)講并非農(nóng)業(yè)活動(dòng)的終結(jié)，而是制造毒品的開(kāi)始，這時(shí)的加工提煉已經(jīng)吸收了前面的收獲割漿行為。第四，如果行為人僅僅參與了收獲割漿的農(nóng)業(yè)活動(dòng)，未參加之前的農(nóng)業(yè)活動(dòng)，而后也未參加之后的加工、提煉，還是應(yīng)以非法種植毒品原植物罪定罪處罰。因?yàn)檫@里不存在后制造行為吸收前行為的問(wèn)題，而僅僅是實(shí)施了種植這一系列農(nóng)業(yè)行為之一。此時(shí)如果以制造毒品論就加重了行為人的責(zé)任。

因此，對(duì)于種植，筆者認(rèn)為應(yīng)該這樣界定：種植是指以收獲為目的的從播種到收獲而終結(jié)的任一農(nóng)業(yè)活動(dòng)。至于罌粟種植中具有雙重屬性的收獲割漿是否構(gòu)成本罪種植毒品原植物罪之種植，需聯(lián)系行為人的前后行為進(jìn)行界定。

對(duì)于種植還存在一個(gè)值得注意的問(wèn)題就是：對(duì)于以自己制造毒品為目的的非法種植毒品原植物應(yīng)如何定罪？

有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為制造毒品罪的未遂。因?yàn)榇藭r(shí)種植毒品原植物已成為以制造毒品為目的的有機(jī)一環(huán)，如果以非法種植毒品原植物罪認(rèn)定會(huì)輕縱罪犯。有的學(xué)者則認(rèn)為此種情況是預(yù)備行為，但也應(yīng)獨(dú)立成罪，不能以制造毒品罪的預(yù)備論[4]。

筆者認(rèn)為前一種觀(guān)點(diǎn)不妥。如果非法種植毒品原植物因?yàn)槭侵圃於酒返囊画h(huán)就應(yīng)被目的行為吸收而不能獨(dú)立成罪，那么種植、制造、販賣(mài)也都可以構(gòu)成一系列統(tǒng)一的活動(dòng)，制造也可以是為了自己販賣(mài)做準(zhǔn)備，那此時(shí)的制造是否也應(yīng)該被販賣(mài)行為所吸收而不能獨(dú)立成罪呢？如果是這樣，法律完全沒(méi)有必要對(duì)毒品犯罪的各種形態(tài)予以分開(kāi)規(guī)定，只需要一個(gè)籠統(tǒng)的“涉毒罪”就夠了。既然刑法將非法種植毒品原植物罪獨(dú)立成罪，那么無(wú)論此種行為處于毒品犯罪的何種階段，其目的是什么，結(jié)果歸于何處，只要具備了本罪的法定要件，就應(yīng)成立本罪。如果行為人既非法種植毒品原植物，又制造毒品的，當(dāng)然應(yīng)該對(duì)二行為進(jìn)行數(shù)罪并罰。另外，對(duì)于那種在種植階段就被查獲的，要認(rèn)定其行為的目的是為了自己制造毒品而定其制造毒品罪，在司法實(shí)踐中較難操作，因?yàn)槌诵袨槿俗约旱墓┦鐾?，往往很難找到其他的客觀(guān)證據(jù)予以證明。而且同樣的種植行為，僅僅因?yàn)槠渲饔^(guān)目的不同，客觀(guān)上還未有行為表示，就進(jìn)行不同的處理，顯然是有失公平的。

（三）數(shù)量較大

對(duì)于非法種植毒品原植物的行為，只有達(dá)到數(shù)量較大才構(gòu)成犯罪。因此法條關(guān)于非法種植毒品原植物的數(shù)量規(guī)定應(yīng)予以明確。但我國(guó)對(duì)本罪毒品原植物的數(shù)量?jī)H有簡(jiǎn)單的列舉性規(guī)定，包括刑法典對(duì)非法種植罌粟規(guī)定的起刑點(diǎn)：500株和2000年《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》中對(duì)非法種植大麻起刑點(diǎn)的規(guī)定：5000株。至于其他毒品原植物，則僅僅用了“數(shù)量較大”予以籠統(tǒng)概括。雖然我國(guó)目前普遍種植的毒品原植物為罌粟和大麻，但也不能排除出現(xiàn)非法種植其他毒品原植物的可能性。如果實(shí)踐中遇到這種情況將會(huì)導(dǎo)致無(wú)法可依的尷尬。

在數(shù)量規(guī)定上還存在一個(gè)問(wèn)題，就是對(duì)于既種植罌粟或者大麻，又種植其他毒品原植物，而種植罌粟或大麻又未達(dá)到500株或者5 000株的如何處理。并沒(méi)有明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，法律明確規(guī)定500株罌粟、5 000株大麻為本罪的起刑點(diǎn)，是考慮到500株罌粟和5 000株大麻所含有的麻醉成分及其所加工、提煉出的一定數(shù)量的毒品所帶來(lái)的社會(huì)危害性。因此，對(duì)于其他毒品原植物的數(shù)量較大，也可根據(jù)其含有與500株罌粟或5 000株大麻所含相等的麻醉成分來(lái)確定其起刑點(diǎn)。對(duì)于同時(shí)種植多種毒品原植物的，也可以采用這種方式來(lái)解決。但是，500株罌粟和5 000株大麻到底含有多少麻醉成分，能夠加工、提煉多少克毒品，其他毒品原植物一株又含有多少麻醉成分，也應(yīng)由國(guó)家進(jìn)行明確的規(guī)定。否則，同樣缺乏統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。

二、非法種植毒品原植物經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又非法種植毒品原植物的行為

非法種植毒品原植物罪的客觀(guān)方面所表現(xiàn)出來(lái)的第二種行為為非法種植毒品原植物經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又非法種植毒品原植物的行為。這一行為的重點(diǎn)在于“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理”。

何為經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理，理論界也有多種看法。有的學(xué)者認(rèn)為，是指經(jīng)公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制鏟除或者予以行政處罰后，仍不思悔改，又非法種植毒品原植物，即使種植數(shù)量不大，也應(yīng)以非法種植毒品原植物罪定罪處罰[9]。有的學(xué)者認(rèn)為，是指經(jīng)公安機(jī)關(guān)批評(píng)教育或治安處罰，行為人自行鏟除或被強(qiáng)制鏟除后，仍不思悔改，又非法種植毒品原植物的，不論前后種植的是哪種毒品原植物及數(shù)量是否較大，都是犯罪行為。有的學(xué)者則認(rèn)為是指經(jīng)公安機(jī)關(guān)行政處罰而不思悔改，再次重犯，不受數(shù)量限制[3]。有的學(xué)者則認(rèn)為是指治安處罰、強(qiáng)制鏟除等經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)處理[8]。又有的學(xué)者認(rèn)為是指治安處罰、強(qiáng)制鏟除，再次種植數(shù)量不受限也不累計(jì)[10]。又有的學(xué)者認(rèn)為是指治安處罰、罰款、強(qiáng)制鏟除毒品原植物，不受數(shù)量的限制[11]。還有學(xué)者認(rèn)為是指行政處罰、罰款，不受數(shù)量的限制[12]。

從以上的界定可以看出，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于公安機(jī)關(guān)的處理到底包括了哪些處理。筆者認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)的處理應(yīng)該是公安機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)而做出的處理，包括行政處罰，即行政拘留和行政罰款，以及相當(dāng)于行政處罰的強(qiáng)制鏟除，而不應(yīng)包括公安機(jī)關(guān)作為刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)而做的處理。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)作為刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，其決定并不在于公安機(jī)關(guān)，將其放在這里，不符合立法本意，其性質(zhì)也不等同于公安機(jī)關(guān)做出的處理。而前次種植行為如果受到刑罰處罰，不管是否由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，后次行為都應(yīng)當(dāng)單獨(dú)處理，未達(dá)到法定數(shù)量或情節(jié)的不入罪，達(dá)到的以新犯罪論，構(gòu)成累犯的，以累犯論。如果將前次受到刑事處罰的行為也納入此處所講的經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理，又結(jié)合后次種植行為進(jìn)行處罰，顯然違反了一事不再罰的原則。由此，經(jīng)公安機(jī)關(guān)的處理，僅僅只是公安機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)的處理，而不能任意擴(kuò)大為司法機(jī)關(guān)的處理。當(dāng)然，由公安機(jī)關(guān)做出決定，而由其他機(jī)關(guān)執(zhí)行也應(yīng)視為公安機(jī)關(guān)的處理。

對(duì)于本行為構(gòu)罪是否有數(shù)量要求以及前后兩次行為是否進(jìn)行累計(jì)這一問(wèn)題，學(xué)者基本上達(dá)成了共識(shí)。本行為構(gòu)成非法種植毒品原植物罪沒(méi)有數(shù)量要求應(yīng)該說(shuō)是本罪的應(yīng)有之義。將再次種植的行為設(shè)立為罪，重在強(qiáng)調(diào)行為人主觀(guān)上的惡性，怙惡不悛、屢教不改的人身危險(xiǎn)性。若再規(guī)定數(shù)量要求就與立法本意相矛盾了。但在具體適用時(shí)，應(yīng)考慮刑法第13條的規(guī)定，予以酌情處理。至于前后兩次行為是否進(jìn)行累計(jì)，答案也是顯然的。前次行為既然已受處罰，行為人就已經(jīng)為自己的行為承擔(dān)了責(zé)任。如果后又進(jìn)行累計(jì)，也是違背一事不再罰原則的。

還有的學(xué)者提到了前后兩次行為的時(shí)間限制問(wèn)題。認(rèn)為前后兩次種植行為之間應(yīng)有五年的時(shí)間間隔[6]。筆者認(rèn)為并無(wú)充分的理由。因?yàn)橹灰袨槿嗽谑艿焦矙C(jī)關(guān)處理后又進(jìn)行非法種植毒品原植物的行為，其主觀(guān)惡性就已顯露無(wú)遺，而不存在時(shí)間間隔的問(wèn)題。

三、非法種植毒品原植物抗拒鏟除的行為

非法種植毒品原植物是非法種植毒品原植物罪客觀(guān)方面的第三種表現(xiàn)。此行為實(shí)質(zhì)上包含了兩個(gè)前后相續(xù)的行為，即先非法種植，而后又抗拒鏟除的行為。而且先種植的數(shù)量未達(dá)到“數(shù)量較大”的要求，否則，先前的種植行為就可以單獨(dú)構(gòu)成本罪，而不需要后面的抗拒鏟除的行為。

這一行為認(rèn)定的關(guān)鍵在于對(duì)“抗拒鏟除”的界定。對(duì)此，理論界也頗多爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，抗拒鏟除即在公安機(jī)關(guān)或毒品原植物種植的主管部門(mén)依法強(qiáng)制鏟除時(shí)，以暴力、威脅或以其他手段抗拒鏟除[2]。有的學(xué)者認(rèn)為，所謂抗拒鏟除，是指以暴力、威脅的方法拒絕、阻礙公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制鏟除毒品原植物的行為[11]。有的學(xué)者認(rèn)為，所謂抗拒鏟除是指非法種植毒品原植物的行為人，采用暴力、暴力相威脅，或者其他強(qiáng)制手段足以妨礙主管機(jī)關(guān)鏟除毒品的行為[11]。有的學(xué)者認(rèn)為，抗拒鏟除應(yīng)理解為正在對(duì)公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制鏟除而產(chǎn)生的[4]。還有學(xué)者則提出，抗拒包括了質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)方面。質(zhì)是指針對(duì)執(zhí)行強(qiáng)制鏟除人員的阻撓行為，量則指足以阻撓的手段。而鏟除是指公安機(jī)關(guān)或者其他禁毒管理機(jī)關(guān)在鏟除，抗拒就發(fā)生在公安機(jī)關(guān)或者其他禁毒管理機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制鏟除之時(shí)[6]。從以上對(duì)“抗拒鏟除”的界定可以看出，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要在于，什么是抗拒，抗拒行為發(fā)生的時(shí)空范圍，是誰(shuí)在鏟除以及抗拒是否受種植數(shù)量的限制。

筆者基本贊同后一種觀(guān)點(diǎn)。立法將此行為設(shè)立成罪的目的主要是針對(duì)行為人知錯(cuò)不改的惡劣態(tài)度和主觀(guān)惡性，從而保證國(guó)家禁毒措施（在這里主要是指鏟除措施）能夠順利進(jìn)行。因此，此處的抗拒行為應(yīng)是指使鏟除措施無(wú)法順利進(jìn)行的行為，而不論此行為是否以暴力或以暴力相威脅，也不論是作為或是不作為。當(dāng)然，在實(shí)踐中，抗拒主要表現(xiàn)為作為，尤其是表現(xiàn)為暴力或者以暴力相威脅為內(nèi)容的作為。而鏟除不僅是公安機(jī)關(guān)在實(shí)施，其他禁毒管理機(jī)關(guān)也可實(shí)施，因此抗拒所針對(duì)的對(duì)象是任何實(shí)施抗拒鏟除的機(jī)關(guān)和人員。但筆者認(rèn)為，抗拒行為發(fā)生的時(shí)空范圍不能僅僅局限于依法執(zhí)行強(qiáng)制鏟除措施之時(shí)。因?yàn)樵阽P除的其他階段，行為人也可實(shí)施阻礙鏟除順利進(jìn)行的行為。只要這種行為已經(jīng)使國(guó)家機(jī)關(guān)及其人員的鏟除工作無(wú)法順利進(jìn)行，就應(yīng)以抗拒鏟除處理，而不論其行為是否發(fā)生在鏟除的當(dāng)時(shí)和現(xiàn)場(chǎng)。當(dāng)然，這里的鏟除應(yīng)當(dāng)指強(qiáng)制鏟除或強(qiáng)令鏟除。否則，就不會(huì)發(fā)生具有對(duì)抗性質(zhì)的抗拒行為了。

這里還存在一個(gè)需注意的問(wèn)題，就是抗拒鏟除構(gòu)成非法種植毒品原植物罪與妨害公務(wù)罪和故意傷害罪的關(guān)系。由于抗拒鏟除的行為本身就是妨害公務(wù)的行為，而且抗拒行為在現(xiàn)實(shí)生活中又多表現(xiàn)為暴力或以暴力相威脅，這極可能造成工作人員的傷害和死亡。因而在此情況下，此三罪關(guān)系密切，極易發(fā)生競(jìng)合和并罰的問(wèn)題。因此，對(duì)于抗拒鏟除的定性也應(yīng)具體情況具體分析。如果抗拒之行為人只是抗拒，本身未參與先前的種植行為，則不能定非法種植毒品原植物罪，而只能以妨害公務(wù)罪定罪處罰；若行為人已由于非法種植數(shù)量較大的毒品原植物或者再次非法種植毒品原植物而構(gòu)成本罪，抗拒鏟除則成為一種額外的行為。應(yīng)對(duì)這種抗拒行為進(jìn)行單獨(dú)處理。如果抗拒鏟除行為情節(jié)輕微，達(dá)不到構(gòu)成妨害公務(wù)罪的法定要求，則作為非法種植毒品原植物的加重情節(jié)進(jìn)行處理。如果抗拒鏟除的行為已經(jīng)達(dá)到了妨害公務(wù)罪的法定要求，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰；如果在抗拒鏟除中傷人、殺人的，則成立想象競(jìng)合犯，從一重處罰。

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