梁鑫 程亮

【摘要】政府近期為遏制房?jī)r(jià)的迅猛上漲，采取了一系列政策，使開發(fā)商資金更加緊張。因此以正在建造的建筑物設(shè)定抵押向銀行申請(qǐng)貸款，已成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的重要渠道。針對(duì)在建工程抵押中存在的事實(shí)糾紛和法律風(fēng)險(xiǎn)，建議對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格審查，并利用網(wǎng)絡(luò)對(duì)在建工程實(shí)施動(dòng)態(tài)管理。

【關(guān)鍵詞】在建工程 期待權(quán) 抵押貸款

在建工程抵押的概念和條件

一般認(rèn)為，狹義的在建工程是一種實(shí)物上的未完成狀態(tài)，指建筑物的主體結(jié)構(gòu)處于建設(shè)過程中。而廣義的在建工程是一種在法律上未完成的狀態(tài)，除包括狹義的在建工程外，還包括各項(xiàng)工程均已完工并達(dá)到竣工驗(yàn)收條件后、未領(lǐng)取房屋所有權(quán)證書的情形。

物權(quán)法出臺(tái)之前，建設(shè)部出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》和最高人民法院頒布的《擔(dān)保法司法解釋》曾對(duì)在建工程抵押進(jìn)行了規(guī)定，但效力較低，其中關(guān)于抵押權(quán)人和貸款用途的規(guī)定也具有極大的限制性，2007年10月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》改變了用較低效力的司法解釋以及部門規(guī)章對(duì)在建工程抵押進(jìn)行規(guī)范的局面，第一次以法律的形式明確規(guī)定正在建造的建筑物可以抵押。根據(jù)以上規(guī)定，在建工程抵押是抵押人用其合法取得的在建工程，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給債權(quán)人，作為債務(wù)人不履行擔(dān)保義務(wù)的一種新型擔(dān)保方式。在建工程抵押需要具備以下條件：

在建工程抵押的前提條件是建設(shè)項(xiàng)目的合法性。用于抵押的在建工程應(yīng)具備《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，表明建設(shè)工程手續(xù)完備、程序合法。另外為保證在建工程具有可轉(zhuǎn)讓的屬性，在建工程應(yīng)達(dá)到一定的工程進(jìn)度才能抵押，一般要求完成工程建設(shè)投資總額的25%以上。

在建工程抵押的目的是取得繼續(xù)建造工程資金。雖然物權(quán)法對(duì)在建工程的抵押權(quán)人以及資金用途等沒有做出限制性規(guī)定，但實(shí)踐操作中也不宜放開，如果用在建工程為其他性質(zhì)的債權(quán)擔(dān)保，極易出現(xiàn)工程進(jìn)度延緩甚至該在建工程成為爛尾工程的情況。一旦不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，抵押物因尚未竣工而無法進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，既影響到抵押權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，也加大了第三人期權(quán)實(shí)現(xiàn)的難度。

在建工程抵押當(dāng)事人應(yīng)訂立書面的在建工程抵押合同，并辦理抵押登記。在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的條款外，還應(yīng)說明在建工程的名稱、性質(zhì)、坐落、建筑面積、權(quán)屬等基本情況，并提供該工程所涉及的建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證以及施工許可證作為合同的附屬文件，辦理抵押登記時(shí)應(yīng)遵循房地不可分原則。

在建工程抵押中存在的風(fēng)險(xiǎn)

在建工程的價(jià)值變化大，增加了抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的不確定性。雖然在建工程有其內(nèi)在價(jià)值及使用價(jià)值，但以在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，因其處于法律上或事實(shí)上的未完成狀態(tài)，價(jià)值能否以交換價(jià)值體現(xiàn)出來還未可知。而且，市場(chǎng)行情的變化和投資策略的改變，都會(huì)直接影響在建工程的最終價(jià)值。另一方面在建工程種類多，不同用途、不同結(jié)構(gòu)的廠房、倉(cāng)庫(kù)、普通住宅、高級(jí)住宅等價(jià)格差異大，即使同種用途、同種結(jié)構(gòu)的在建工程，由于建設(shè)工期長(zhǎng)短不一，其材料費(fèi)、人工費(fèi)等也有差別。而在建工程抵押是以在建工程完工后的期待權(quán)益作為貸款擔(dān)保，只有在市場(chǎng)上能夠變現(xiàn)的、抵償金錢債權(quán)的在建工程，才能是適合的抵押權(quán)標(biāo)的物，從而保證抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

重復(fù)抵押引發(fā)的抵押權(quán)重疊問題。在建工程抵押具有期權(quán)性質(zhì)，在具體操作中容易出現(xiàn)原在建工程抵押尚未解除，登記機(jī)關(guān)就為按揭貸款進(jìn)行抵押登記的情況。一些開發(fā)商為盡快完成工程建設(shè)，用在建工程作抵押向銀行申請(qǐng)貸款，同時(shí)為加速資金的回籠，在未經(jīng)抵押權(quán)人的同意且未告知購(gòu)房戶的情況下，將已設(shè)立抵押的在建工程預(yù)售給購(gòu)房戶，且銷售所得價(jià)款并未向抵押權(quán)人清償債權(quán)。這種重復(fù)抵押增加了交易的不確定性，不僅購(gòu)房者權(quán)利得不到保證，也為房地產(chǎn)行政主管部門的預(yù)售管理、權(quán)屬登記帶來很大隱患和糾紛。

權(quán)利沖突時(shí)，在建工程抵押權(quán)容易落空。房地產(chǎn)開發(fā)商常常將建設(shè)工程包給施工企業(yè)，因建設(shè)資金投入量大，開發(fā)商經(jīng)常拖欠施工企業(yè)工程款，為保護(hù)承包人和農(nóng)民工的利益，《合同法》第二百八十六條規(guī)定了建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，最高人民法院頒布的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》還規(guī)定了建設(shè)工程承包人應(yīng)自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)受償權(quán)。此外，《擔(dān)保法》第五十六條規(guī)定了土地管理部門收取土地出讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。《稅收征收管理辦法》第四十五條規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，如果納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。這些基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利競(jìng)存，會(huì)導(dǎo)致銀行的抵押受償權(quán)處于法律上有效、實(shí)際上無效的狀態(tài)，從而產(chǎn)生和增加了銀行的抵押權(quán)受損的風(fēng)險(xiǎn)。

如何防范在建工程抵押中存在的風(fēng)險(xiǎn)

由于在建工程抵押涉及環(huán)節(jié)較多、專業(yè)性較強(qiáng)，容易在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、銀行和購(gòu)房人等多個(gè)主體之間產(chǎn)生糾紛，因此，筆者建議從以下方面著手防范風(fēng)險(xiǎn)。

抵押權(quán)人應(yīng)嚴(yán)格審查在建工程抵押狀態(tài)。擔(dān)保法中規(guī)定，所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)不得抵押，因此抵押權(quán)人首先應(yīng)審查在建工程的權(quán)屬，審查的內(nèi)容具體包括：在建工程是否按照有關(guān)規(guī)定履行了審批手續(xù)，是否存在超越規(guī)劃許可范圍、違法分包、使用無資質(zhì)隊(duì)伍等情況。在建工程抵押權(quán)人的權(quán)利范圍，一般僅為辦理抵押登記時(shí)，已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。因此，在確定在建工程抵押的范圍和初步估計(jì)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的可行性時(shí)，可從在建工程已投入的工程款、已完成的工作量和工程總量、施工進(jìn)度和工程竣工日期等信息來判斷；另一方面，一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目可能包含若干個(gè)具有獨(dú)立使用價(jià)值的單項(xiàng)工程，當(dāng)事人既可以對(duì)正在建造中的整個(gè)項(xiàng)目設(shè)立抵押權(quán)，也可以針對(duì)其中的單項(xiàng)工程設(shè)立抵押權(quán)。如果合同對(duì)在建工程抵押的范圍約定不明或難以描述的，可以按照建設(shè)工程規(guī)劃部門出具的規(guī)劃許可證來確定在建工程抵押的范圍。以此達(dá)到保證抵押權(quán)人能夠充分、全面審查在建工程抵押狀態(tài)，保證其抵押權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

科學(xué)評(píng)估抵押的在建工程的價(jià)值。在建工程在設(shè)立抵押權(quán)時(shí)價(jià)值不確定，但在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)其價(jià)值是可以評(píng)估和確定的。因此，在審查在建工程權(quán)屬和確定抵押權(quán)范圍的基礎(chǔ)上，還必須科學(xué)、準(zhǔn)確地評(píng)估在建工程的價(jià)值。評(píng)估過程中應(yīng)綜合考慮工程的用途、建設(shè)周期、工程總量和實(shí)際完工程度、已投入在建工程的實(shí)際支出、結(jié)算方式等要素，科學(xué)、準(zhǔn)確地計(jì)算抵押物價(jià)值并合理確定抵押率。按照施工行業(yè)慣例，建筑公司墊款及施工款一般不超過工程總造價(jià)的30%，結(jié)合折價(jià)貶值等因素，在建工程抵押率應(yīng)控制在50%以內(nèi)，同時(shí)還要綜合考慮工程墊款、轉(zhuǎn)包、其他債權(quán)債務(wù)問題和投資風(fēng)險(xiǎn)等問題。所以在具體計(jì)算時(shí)，可根據(jù)在建工程不同形象進(jìn)度采用不同的評(píng)估方法，對(duì)于工程未完工，尚未通過綜合驗(yàn)收的在建物，一般采用成本法評(píng)估；對(duì)工程基本完工，已通過綜合驗(yàn)收，但尚未取得產(chǎn)權(quán)證的準(zhǔn)現(xiàn)房，一般采用假設(shè)開發(fā)法評(píng)估。從而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)人對(duì)在建工程設(shè)立抵押權(quán)時(shí)，對(duì)其價(jià)值進(jìn)行科學(xué)、準(zhǔn)確的評(píng)估，保證其抵押權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

利用網(wǎng)絡(luò)對(duì)抵押的在建工程實(shí)施動(dòng)態(tài)管理。雖然法律規(guī)定了優(yōu)先權(quán)，但并沒有要求公示，因此在接受在建工程抵押時(shí)，債權(quán)人并不知悉該在建工程上是否存在優(yōu)先權(quán)。而在建工程抵押涉及國(guó)土、建設(shè)、稅務(wù)、銀行等部門，因此只有將每個(gè)抵押的在建工程的基礎(chǔ)資料、土地使用權(quán)抵押貸款情況、房屋編號(hào)、預(yù)售情況、在建工程抵押貸款情況、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的納稅情況等相關(guān)信息集中起來，建立跨行業(yè)、跨部門的信息溝通機(jī)制，加快實(shí)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)化管理，使信息化覆蓋到工程項(xiàng)目周期的全過程，然后利用合理規(guī)范的信息披露機(jī)制，使債權(quán)人既可以在放貸前篩選出優(yōu)質(zhì)客戶和開發(fā)前景良好的在建工程，又可以監(jiān)測(cè)貸款資金的使用，以達(dá)到對(duì)在建工程實(shí)施動(dòng)態(tài)管理，保證其抵押權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。此外，嚴(yán)密監(jiān)控抵押的在建工程資金的流轉(zhuǎn)過程。為此，第一，對(duì)已發(fā)放的在建工程抵押貸款，貸款銀行可要求借款人在本行設(shè)立基本存款賬戶。發(fā)放貸款時(shí)，銀行應(yīng)依據(jù)開發(fā)商與承包商、供料商等簽訂的合同及工程的預(yù)決算報(bào)告，按照工程進(jìn)度分期放貸，保證工程建設(shè)所需款項(xiàng)能按時(shí)到位。第二，如果開發(fā)商為了回籠資金，將正在建設(shè)中的房產(chǎn)預(yù)售，銀行可要求開發(fā)商每銷售一套房屋，須經(jīng)抵押權(quán)人同意并解除該套房屋及該房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)的抵押，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購(gòu)房人，并通過定期盤點(diǎn)庫(kù)存商品房、在網(wǎng)上查詢銷售進(jìn)度等，從而可以有效防止開發(fā)企業(yè)隱瞞真相、賤價(jià)拋售。第三，如果在建工程抵押與個(gè)人按揭貸款不是同一抵押權(quán)人，可采取四方協(xié)議監(jiān)控資金流轉(zhuǎn)過程，保證抵押物產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的單一性，避免出現(xiàn)同一抵押物上多個(gè)所有權(quán)并存的情形。綜合、合理地利用以上手段，從而達(dá)到抵押債權(quán)人能夠嚴(yán)密監(jiān)控抵押資金的流轉(zhuǎn)全過程的目的，保證其抵押權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

綜上，普通抵押權(quán)的標(biāo)的物是抵押人擁有所有權(quán)或處分權(quán)的現(xiàn)實(shí)存在的財(cái)產(chǎn)，然而，在建工程抵押權(quán)的標(biāo)的物是將來取得房屋的期待權(quán)，這一局限性使在建工程抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能面臨各種事實(shí)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，只有針對(duì)實(shí)際中存在的問題，采取綜合、合法、科學(xué)、有效的措施，才能進(jìn)一步發(fā)揮在建工程抵押制度在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的積極作用。

【作者單位分別為：陜西科技大學(xué)，中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行陜西省分行金融研究部】

責(zé)編/王坤娜