苗紅環(huán)　張寒玉

一、關于適用條件

（一）如何具體把握“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”

很多同志認為，刑法中規(guī)定的法定刑期檔位一般是三年、五年、七年或十年，刑法分則第四、五、六章規(guī)定的犯罪中，法定刑在一年以下的只有第252條侵犯公民通信自由罪和第322條偷越國（邊）境罪，因此對“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”如何具體把握存在困惑。有同志認為，一年有期徒刑以下刑罰的案件在實踐中可以通過相對不起訴處理，因此將附條件不起訴的范圍限制于一年有期徒刑以下刑罰的案件，實踐中沒有多少案件可以做。但也有意見認為，由于我國刑法分則規(guī)定的刑罰幅度是以成年人犯罪為基準而設立的，因此，根據(jù)刑法總則第17條對未成年人犯罪“從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，對于“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，可以具體把握在法定量刑檔次原則上為“三年有期徒刑以下刑罰”，特殊情況下“三年以上五年以下”也可以考慮適用。全國人大法工委王尚新同志曾對刑事訴訟法沒有以“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”為標準規(guī)定附條件不起訴的適用條件，作出如下解釋，即根據(jù)刑法關于對未成年人犯罪應當從輕減輕處罰的規(guī)定，未成年人經(jīng)過依法減輕可能判處三年刑罰的，其犯罪原本所對應的刑罰可能會在七年以上，不起訴可能引發(fā)社會爭議，就體現(xiàn)了這個精神。因此，實踐中有些未成年人涉嫌的搶劫、故意傷害（重傷）、尋釁滋事等罪名的，也不是完全不能做?！翱赡芘刑幰荒暧衅谕叫桃韵滦塘P”，指的是根據(jù)未成年人犯罪案件的具體犯罪事實、情節(jié)，實際可能宣告的刑罰，而不是法定刑。另外，對于實踐中可能判處一年有期徒刑以上刑罰，但宣告緩刑的，能否適用附條件不起訴也存在較大爭議。有意見認為不行，因為不符合法律規(guī)定的條件；也有意見認為可以，因為實踐中可以判緩刑的，都是犯罪情節(jié)較輕，嫌疑人人身危險性較小，可以在非監(jiān)禁的環(huán)境下矯正的，因此可以適用附條件不起訴。

（二）如何區(qū)別適用附條件不起訴與相對不起訴

很多地方反映，雖然根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，相對不起訴適用于“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或免除刑罰的犯罪嫌疑人”，而附條件不起訴適用于“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的未成年犯罪嫌疑人，但是由于兩者有交叉適用的案件范圍，具體個案如何適用不好把握。鑒于相對不起訴能使涉罪未成年人及早從訴訟中解脫出來，從維護未成年人合法權益角度，《最高人民檢察院關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》提出，“對于既可相對不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對不起訴”。對此，不同意見認為，根據(jù)刑訴法規(guī)定的附條件不起訴考察期限，被附條件不起訴的未成年人需要在刑事訴訟程序中停留六個月至1年的時間接受考察、幫教，因此，實踐中具體適用附條件不起訴還是相對不起訴，主要應當考慮的因素是未成年犯罪嫌疑人的主觀惡性，對其直接作出相對不起訴是否放心，是否確有必要對其進行較長時間的考驗等。對于主觀惡性較小、再犯可能性不大的初犯、偶犯等，由于沒有考察六個月以上時間的必要，則可以直接作出相對不起訴決定。正是基于這一邏輯，有些地方制定的實施細則沒有將多次犯罪（如多次盜竊）等的未成年人排除在適用附條件不起訴之外；但大多數(shù)地方還是將附條件不起訴的適用條件應限定為初犯、偶犯或共同犯罪的從犯等。如相當多的地方規(guī)定，對于（一）有故意犯罪前科的；（二）曾因涉嫌故意犯罪被人民檢察院作出相對不起訴決定的；（三）曾受過勞動教養(yǎng)或三次以上行政拘留處罰的等，不得適用附條件不起訴。（對些應當如何把握？）

（三）如何界定“有悔罪表現(xiàn)”

不少地方提出法律對何種情形屬于“有悔罪表現(xiàn)”沒有明確規(guī)定，應當以司法解釋的形式對此予以界定，為實踐提供統(tǒng)一的執(zhí)法標準和衡量尺度，以減少隨意性。實踐中，各地主要從以下三個方面衡量未成年犯罪嫌疑人是否確有悔改表現(xiàn)：一是考慮未成年犯罪嫌疑人在實施犯罪后是否逃跑或者有逃跑的傾向、是否有隱匿或者毀滅證據(jù)的行為、是否意識到自己行為的違法性并主動停止犯罪等；二是看犯罪嫌疑人的認罪態(tài)度，是否如實供述其本人及其所知曉的同案犯的全部犯罪事實、是否積極檢舉揭發(fā)等；三是是否表示愿意悔改、自愿向被害人賠禮道歉、賠償損失及賠償方面的努力程度等。如果未成年犯罪嫌疑人被羈押，其在被羈押期間的表現(xiàn)也是重要的參考因素，看在被羈押期間其在羈押場所是否表現(xiàn)良好。還有些地方進行心理測評。我們擬以列舉的方式對“有悔罪表現(xiàn)”具體界定為“犯罪后如實交代罪行并具有下列情形之一的，一般認為具有悔罪表現(xiàn)：（一）犯罪后積極配合司法機關辦案；（二）向被害人賠禮道歉、積極退贓、盡力減少或者賠償損失；（三）取得被害人的諒解；（四）具有自首或者立功表現(xiàn)；（五）犯罪中止；（六）其他悔罪表現(xiàn)的”。但對此有意見認為，實踐中，有的未成年人案發(fā)后有積極配合司法機關辦案，或者向被害人賠禮道歉、賠償損失等行為，但其并未真正悔罪。因此主張具體案件具體分析，不易對“有悔罪表現(xiàn)”作出明確界定。

（四）有被害人的案件是否應當將和解作為附條件不起訴的前提條件

很多地方明確規(guī)定，有被害人的案件，犯罪嫌疑人與被害人達成和解是適用附條件不起訴的前提條件之一；有的地方雖未這樣直接規(guī)定，但規(guī)定“適用附條件不起訴可能激化矛盾或引發(fā)不穩(wěn)定因素的”不得適用附條件不起訴。而有意見認為，刑訴法并沒有將和解作為附條件不起訴的前提條件，只是規(guī)定檢察機關在作出附條件不起訴決定前應當聽取被害人意見，被害人對檢察機關附條件不起訴決定不服的，可以通過申訴等途徑來救濟，因此不應將其作為附條件不起訴的必要條件，否則有違法律規(guī)定，不利于對涉罪未成年人的保護。（我們認為，由于被害人是受犯罪行為直接侵害的人，在訴訟中是一方當事人，故對于刑事訴訟法規(guī)定檢察機關在作出附條件不起訴決定前應當聽取被害人的意見，絕不能簡單地理解為走個程序，如果沒有特別充分的理由，被害人意見是應當采納的，因此，被害人意見對附條件不起訴的決定有重要的影響，而且應當盡量促使被害人諒解或達成和解。這也符合“雙保護原則”，尤其是對未成年被害人的保護，避免執(zhí)法片面性。對此，全國人大法工委王尚新主任曾指出，“作出附條件不起訴的決定是個選擇性規(guī)定，不是硬性規(guī)定。不是符合條件的一律附條件不起訴，而是要看全案情況，看是否有利于社會穩(wěn)定。”）

（五）具有幫教條件是否應當作為附條件不起訴的前提條件

很多地方在實踐中，將“具備有效幫教條件”明確規(guī)定為附條件不起訴的前提條件。但也有意見認為，增加諸如必須具備一定的幫教條件等限制條件，不利于對未成年人的平等保護。外來未成年犯罪嫌疑人一般不具備監(jiān)護幫教條件，但可以為其創(chuàng)設幫教條件，比如為其找到合適的觀護點和臨時監(jiān)護人等，從而實現(xiàn)本地籍與外地籍未成年人的平等保護。（我們認為，附條件不起訴制度對涉罪未成年人的教育、矯治是在非監(jiān)禁的環(huán)境中進行的，為了保障他人的合法權益不受損害，一是應當保證犯罪嫌疑人的人身危險性較小；二是要具備有效監(jiān)護條件或社會幫教措施。同時，具備有效監(jiān)護條件或社會幫教措施也是實現(xiàn)附條件不起訴“教育、挽救”涉罪未成年人目的的前提條件。因此，對各地將“具備有效監(jiān)護條件或社會幫教措施”作為附條件不起訴的前提條件，我們持肯定意見，同時需要強調(diào)的是，很多地方為外來未成年犯罪嫌疑人創(chuàng)設幫教條件，以實現(xiàn)本地籍與外地籍未成年人的平等保護，是值得大力提倡的。創(chuàng)設了幫教條件，也是具有了幫教條件。）

二、關于適用程序及救濟程序

（一）被害人對附條件不起訴不服是否可以向法院起訴

一種觀點認為，附條件不起訴的決定并非檢察機關對案件的最終決定，經(jīng)過考察后檢察機關還可能提起公訴，因此主張應當將被害人提起自訴救濟的權利放在檢察機關最終作出不起訴決定后。其理由主要有三：一是從理論上說，刑事訴訟遵循的是公訴優(yōu)于自訴的原則，即刑事案件如果已經(jīng)進入公訴程序，自訴程序就不能同時啟動，只有待公訴程序終結，自訴程序才可以啟動。刑訴法第204條第3項規(guī)定，被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件，屬于自訴案件。即只有公安、檢察不予追究，才可以自訴。而附條件不起訴決定，并不是一個終結公訴程序的決定，案件仍處于審查起訴階段，公訴程序仍在進行中，監(jiān)督考察后并不必然作出不起訴決定，尚不屬于檢察機關不予追究刑事責任的情形，不符合自訴程序的啟動條件，不能告知被害人有自訴權；二是從法律條文來看，刑訴法第271條第2款規(guī)定：對附條件不起訴的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第175條、第176條的規(guī)定，并未提及“自訴”的字眼。這應當理解為被害人對附條件不起訴決定提出申訴的，按照176條關于被害人對不起訴決定提出申訴的規(guī)定辦理，而不應理解為第176條同時規(guī)定的自訴權也賦予了附條件不起訴案件的被害人，否則第271條應當寫明被害人申訴、自訴的，適用本法第176條的規(guī)定；三是從附條件不起訴的適用條件來看，刑訴法第271條第1款僅規(guī)定應當征求被害人意見，并沒有把被害人同意作為附條件不起訴的適用條件，也就是說，即使被害人反對，也可以適用。但是，如果在附條件不起訴時，又賦予被害人自訴權，被害人完全可以通過自訴的方式阻止附條件不起訴，等于是把被害人同意設為附條件不起訴的適用條件，前后矛盾。

另一種觀點認為，附條件不起訴制度中被害人擁有自訴權，其自訴權的行使應當在作出附條件不起訴決定之后，而非經(jīng)考察最終作出不起訴決定之后。理由有四：一是從法律規(guī)定上看，修改后刑訴法第271條第2款規(guī)定“對附條件不起訴的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第175條、第176條的規(guī)定?！倍鴱男淘V法第176條來看，該條不僅規(guī)定“被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴”，還規(guī)定了“對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴”。在此，被害人的申訴權和自訴權構成了被害人救濟權的有機完整體系，被害人申訴不成功后提起自訴或者被害人不經(jīng)申訴直接提起自訴是被害人救濟權的題中之意。那種認為該款只規(guī)定了被害人“申訴”，未規(guī)定“自訴”，因而被害人對附條件不起訴決定不能提起自訴的理解是片面的，其割裂了法律規(guī)范的整體性。二是從邏輯和法理上講，適用附條件不起訴的犯罪行為比適用相對不起訴的犯罪行為的社會危害性及應承擔的刑事責任要更重，因而如果相對不起訴制度中的被害人擁有自訴權的話，那么附條件不起訴制度中的被害人也當然應擁有自訴權，否則刑訴法對于刑事被害人的權力配置就有失均衡，有損于附條件不起訴制度中被害人的訴訟權益。而對被害人訴訟權益的保護應當體現(xiàn)及時性原則。事實上，在有附條件不起訴、暫緩起訴等類似制度的國家和地區(qū)，在設置被害人救濟權時，一般都將被害人自訴權的行使限制在附條件不起訴決定（暫緩起訴決定）作出后的一段時間內(nèi)，而非最終作出不起訴決定之后。如我國臺灣地區(qū)刑訴法規(guī)定，告訴人不接受緩起訴處分的，得于7日內(nèi)經(jīng)由原檢察官向上級檢察署檢察長或檢察總長申請再議，再議被駁回的，得于10日內(nèi)委任律師提出理由狀，向第一審法院申請交付裁判?！吧暾埥桓秾徟兄枚?，法院應以合議行之。法院認為交付審判之申請不合法或無理由者，應駁回之；認為有理由者，應為交付審判之裁定，并將正本送達于申請人、檢察官及被告。法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴”。三是從訴訟平衡、訴訟經(jīng)濟上講，將被害人的自訴救濟權利放在經(jīng)考察最終作出不起訴決定之后，既不經(jīng)濟，也不合理，實際上是導致之前的考察工作失之于效，更加不利于對被附條件不起訴未成年人的保護。被附條件不起訴未成年人經(jīng)歷了為期半年到一年的考驗期，如果因自訴仍面臨著被起訴乃至定罪處刑的境地，將使得本來旨在保護未成年人的附條件不起訴制度卻可能加重未成年人的負擔，與制度設計的目的背道而馳。四是我國刑訴法第204條第（三）項明確規(guī)定了被害人對檢察機關不予追究被告人刑事責任的案件可以向法院提起自訴。雖然附條件不起訴的決定并非檢察機關對案件的最終決定，經(jīng)過考察程序后檢察機關還可能提起公訴，但作出附條件不起訴決定已經(jīng)表明檢察機關的態(tài)度就是不想追訴，否則就起訴了；附條件不起訴的目的很明確，就是通過一段時間的考察幫教，從而不必提起公訴，且絕大多數(shù)附條件不起訴的最終結果是不起訴，起訴則是例外。當前，雖然高檢院已修改下發(fā)的法律文書樣本中“附條件不起訴決定書”已明確“被害人如不服本決定，可以自收到本決定書后七日以內(nèi)向XXX人民檢察院申訴，請求提起公訴；也可以不經(jīng)申訴，直接向XXX人民法院提起自訴?！辈⒅贫ㄏ掳l(fā)了“被害人不服附條件不起訴決定而直接向人民法院起訴，人民法院受理案件后”，檢察機關將有關案件材料移送人民法院時使用的“移送附條件不起訴案件材料通知書”，但對于被害人是否可以對附條件不起訴決定提起自訴仍然爭議非常大。這個問題的解決關系到《規(guī)定》如何要求，即使《規(guī)定》可以對此不明確，則附條件不起訴決定書和不起訴決定書的設計也要求必須解決這一問題。

（二）作出附條件不起訴決定后，是否還要采取強制措施

對此，在修改《規(guī)定》過程中存在兩種意見，一種意見（公訴廳意見）認為，參考刑事訴訟法第93條規(guī)定的羈押必要性審查制度，在作出附條件不起訴決定后，此時在押的犯罪嫌疑人的社會危險性發(fā)生了變化，原來羈押的必要性不復存在，可以根據(jù)案件的具體情況決定釋放或者變更強制措施，而不是一律釋放，以確保訴訟的順利進行；另一種意見（研究室意見）認為應當參考對不起訴案件的處理，對于在押的未成年犯罪嫌疑人，應當立即釋放；對采取其他強制措施的，應當通知執(zhí)行機關解除。理由是附條件不起訴制度規(guī)定了不訴考驗期及其在考驗期內(nèi)所履行的義務，同樣可以起到對未成年犯罪嫌疑人的約束作用，不會出現(xiàn)妨礙訴訟順利進行的情形。

三、關于幫教、考察機制

（一）對附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人的考察幫教工作由誰具體承擔，是對外來未成年人如何幫教考察

一種意見認為，根據(jù)刑訴法規(guī)定，檢察機關是附條件不起訴的“監(jiān)督考察”主體，但作為一種考察性的觀護措施，僅憑檢察機關一家之力所發(fā)揮的作用畢竟有限，尤其是在目前司法資源配置中，檢察機關并不像派出所、社區(qū)等組織一樣能夠深入鄉(xiāng)村街道、各個居民轄區(qū)，難以對未成年犯罪嫌疑人實行全面有效的考驗監(jiān)督，因此，“人民檢察院可以會同未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人、所在學校、單位、居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人保護組織等的有關人員，定期對未成年犯罪嫌疑人進行考察、教育”；但另一種觀點認為，從工作分工上看，對于被附條件不起訴的未成年人具體的管理、矯治和教育應是司法行政部門的工作職責，由檢察機關承擔，不僅涉及檢察機關資源有限、專業(yè)不足、勉為其難的問題，還涉及與檢察機關的職能定位不相符的問題，有檢察權入侵司法行政權之嫌。因此主張檢察機關不應過多介入具體的管理、矯治和教育工作，應當超脫一些。另外，很多地方，尤其是外來人口較多的地方反映，由于大多數(shù)涉罪外來未成年人“無固定住所、無正當職業(yè)、無穩(wěn)定收入”，缺乏與本地社會的聯(lián)系，社區(qū)對他們的了解甚少，因而往往因不具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施而被排除在附條件不起訴的范圍之外，有違公平原則。為解決此問題，有些地方進行了“管護教育基地”建設的探索和嘗試，為附條件不起訴的考察幫教提供平臺。如江蘇、浙江等有些地方的檢察院與熱心公益的企業(yè)簽訂附條件不起訴幫教協(xié)議，區(qū)分未成年犯罪嫌疑人的性別，由“幫教基地”為其提供合適的工作崗位，在“幫教基地”中適應正常的社會工作和生活，由“幫教基地”的負責人對其進行考察幫教。很多同志認為，“管護教育基地”適應了我國當前司法資源緊缺、經(jīng)費不足的現(xiàn)實情況，其充分利用企業(yè)資源優(yōu)勢，在沒有增加財政支出的前提下，為缺乏監(jiān)護條件的涉罪未成年人提供了幫教條件，有利于維護未成年人合法權益，預防和減少未成年人重新犯罪。但也有不意見認為此舉并非長久之計。一是由于沒有納入政府管理職能范圍，缺乏統(tǒng)一的管理、指導與協(xié)調(diào)，不利于長效機制的建立；二是缺乏具體、明確的法律依據(jù)。根據(jù)相關法律規(guī)定，如《預防未成年人犯罪法》第47條規(guī)定，社會幫教的主體之一是司法機關，承擔主要的幫教職責，主體之二是選擇性幫教主體，可以是未成年人的父母，也可以是學校或者居民（村民）委員會，他們起協(xié)助或輔助作用，至于企業(yè)幫教，則沒有明確依據(jù)。

（二）宣布不起訴決定后可否跟蹤回訪一段時期以鞏固幫教成果

有意見認為，由于未成年人處于身心發(fā)育、發(fā)展期，宣布不起訴決定以后跟蹤回訪一段時期，可以鞏固幫教成果。如有些地方規(guī)定，“宣布不起訴決定后設立6個月到1年的跟蹤回訪考察期，由檢察院、司法局、綜治辦、關工委的有關人員，共同組成未成年人幫教回訪小組，有計劃地進行回訪考察，有針對性地進行法制教育，防止和減少重新犯罪?！钡械耐菊J為這樣做沒有法律依據(jù)，認為過渡關注可能產(chǎn)生標簽效應，適得其反。