付繼博

摘 要 對(duì)于刑事和解本身的概念及理念，學(xué)界研究早已詳盡精深：從實(shí)體法角度看，刑事和解是刑法謙抑主義的滲透和體現(xiàn)，是刑罰觀(guān)從報(bào)應(yīng)刑向教育刑轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果 。在訴訟法領(lǐng)域內(nèi)分析，學(xué)者們也是百家爭(zhēng)鳴，或認(rèn)為是西方“恢復(fù)性司法”理念引入我國(guó)的結(jié)果 ，或認(rèn)為是中西和諧文化傳統(tǒng)的交匯 ，或認(rèn)為是我國(guó)自生自發(fā)的本土制度 。在新刑訴法即將實(shí)施的大背景下，理念探討固然重要，然而具體操作制度的設(shè)計(jì)具有迫切的現(xiàn)實(shí)意義。但新刑訴法對(duì)刑事和解制度僅有三條規(guī)定，過(guò)于原則，操作性不強(qiáng)。各地檢察機(jī)關(guān)在刑事和解的探索實(shí)踐中，積累了一定經(jīng)驗(yàn)和做法，本文就檢察環(huán)節(jié)刑事和解制度的適用、模式、程序等具體問(wèn)題進(jìn)行初步的探討。

關(guān)鍵詞 新刑訴法 檢察環(huán)節(jié) 刑事和解制度

中圖分類(lèi)號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、對(duì)新刑事訴訟法刑事和解制度的綜述

（一）適用范圍相對(duì)保守。

制度實(shí)施之初，法律將刑事和解制度的適用嚴(yán)格控制在輕罪及過(guò)失犯罪范圍內(nèi)：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。在英美法系國(guó)家，VOM模式（“被害人—罪犯和解”模式）在發(fā)展的初期階段通常僅適用于未成年人案件以及輕罪案件，后來(lái)才逐漸發(fā)展至適用于成年人案件與重罪案件 ，這樣有利于提高社會(huì)公眾的接受度和司法經(jīng)驗(yàn)的積累。

（二）兼顧個(gè)人本位與國(guó)家本位。

刑事和解的個(gè)人本位主義價(jià)值觀(guān)與現(xiàn)行刑事法的國(guó)家本位價(jià)值觀(guān)存在對(duì)立與沖突 ，于是新刑訴法在堅(jiān)持國(guó)家本位的基礎(chǔ)上，對(duì)個(gè)人本位做了較大讓步。新刑訴法第278條規(guī)定，雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見(jiàn)，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書(shū)。公安司法機(jī)關(guān)僅對(duì)和解的自愿性和合法性進(jìn)行審查，也就是說(shuō)當(dāng)事人的和解協(xié)議只要在自愿情況下簽訂且協(xié)議內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，公安司法機(jī)關(guān)則無(wú)權(quán)干涉。同時(shí)，和解協(xié)議書(shū)須要在公安司法機(jī)關(guān)的主持下制作，又對(duì)和解協(xié)議賦予了公權(quán)屬性。

（三）處置權(quán)在人民檢察院和人民法院。

公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院都有主持刑事和解的權(quán)力，但對(duì)于刑事和解案件的處置權(quán)則歸屬于人民檢察院和人民法院，其中人民法院處于主導(dǎo)地位。新刑訴法第279條規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。從該規(guī)定可以看出，公安機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解案件沒(méi)有撤銷(xiāo)案件的權(quán)力，只能移送人民檢察院處理，公安機(jī)關(guān)是負(fù)有偵查職責(zé)的機(jī)關(guān)，除可以根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定對(duì)不構(gòu)成犯罪的人撤銷(xiāo)案件處理外，對(duì)于構(gòu)成犯罪的案件，都應(yīng)當(dāng)移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

二、新刑事訴訟法刑事和解制度操作性的欠缺

（一）刑事和解案件范圍邊界模糊。

1、民間糾紛的界定。只有民間糾紛引發(fā)的刑法第四章、第五章犯罪案件才可以適用刑事和解，但何為民間糾紛刑事訴訟法沒(méi)有規(guī)定，而且其他法律、法規(guī)也沒(méi)有對(duì)民間糾紛的范圍進(jìn)行明確的界定，2010年8月的《人民調(diào)解法》對(duì)民間糾紛也沒(méi)有作具體的規(guī)定。民間糾紛存在于哪些主體之間，是否包括組織、單位？民間糾紛包括哪些糾紛，是否包括環(huán)境保護(hù)、非法集資等涉及公眾利益的糾紛？這些都是亟待解決的問(wèn)題。

2、被害人范圍的確定。除瀆職罪外可能判處七年有期徒刑以下過(guò)失犯罪案件都在刑事和解范圍內(nèi)，很多過(guò)失犯罪的危害對(duì)象是不特定的，例如失火罪、過(guò)失損壞電力設(shè)備罪、消防責(zé)任事故罪等等影響范圍廣的過(guò)失犯罪，應(yīng)如何確定被害人的范圍？遭受多大損失才算被害人？被害人過(guò)多如何和解？

（二）具體和解程序無(wú)明確規(guī)定。

預(yù)計(jì)該類(lèi)規(guī)范需要明確的問(wèn)題包括以下幾個(gè)方面：

1、人民檢察院對(duì)和解協(xié)議合法性審查的內(nèi)容包括哪些方面；

2、委托代理人進(jìn)行和解的權(quán)限；

3、和解協(xié)議的內(nèi)容包括哪些方面，人民檢察院是否有權(quán)干涉沒(méi)有法律規(guī)定但有悖常理的內(nèi)容；

三、檢察環(huán)節(jié)刑事和解具體制度設(shè)計(jì)

人民檢察院在過(guò)去的司法實(shí)踐中，以“檢調(diào)對(duì)接”的形式對(duì)檢察環(huán)節(jié)刑事和解進(jìn)行積極的探索，積累了一定經(jīng)驗(yàn)和做法，但“檢調(diào)對(duì)接”與刑事和解畢竟存在一定差異，不能將“檢調(diào)對(duì)接”的經(jīng)驗(yàn)機(jī)械的套用到刑事和解上面，有必要就檢察環(huán)節(jié)刑事和解制度的適用、模式、程序作進(jìn)一步的探究。

（一）刑事和解案件范圍的明確。

1、民間糾紛范圍的確定。

實(shí)體范圍。經(jīng)過(guò)對(duì)司法實(shí)踐中處理的案件調(diào)研后，筆者認(rèn)為，民間糾紛就主體而言，包括家庭成員（包括夫妻）、親戚、鄰居、社區(qū)居民、同村村民、朋友、熟人、同事、合伙人、個(gè)體承包發(fā)包方承包方、員工雇主等主體之間糾紛；就內(nèi)容而言，包括家庭糾紛、婚姻糾紛、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)糾紛、繼承糾紛、人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛、鄰里糾紛、債務(wù)糾紛、房屋宅基地糾紛、損壞賠償糾紛、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性糾紛及其他日常生活中發(fā)生的糾紛。筆者對(duì)海門(mén)市人民檢察院2011年受理的觸犯刑法第四章、第五章的267件公訴案件進(jìn)行篩選，因民間糾紛引發(fā)的刑事案件有30件35人。

2、排除性規(guī)定。

新刑事訴訟法對(duì)刑事和解案件做了一項(xiàng)排除性規(guī)定，即犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。筆者認(rèn)為還應(yīng)該包含以下兩項(xiàng)排除性規(guī)定：

第一，犯罪案件侵害不特定多數(shù)人合法權(quán)益的。首先，犯罪案件如果侵害了不特定多數(shù)人的合法權(quán)益，案件被害人的范圍就無(wú)法確定，自然無(wú)法進(jìn)行刑事和解。其次，該類(lèi)案件已經(jīng)侵害到公共利益，不宜進(jìn)行刑事和解。例如失火罪、過(guò)失損壞電力設(shè)備罪、消防責(zé)任事故罪案件中侵害了不特定多數(shù)人利益的案件。

第二，有一方當(dāng)事人拒絕調(diào)解的。刑事和解制度包含的一個(gè)前提條件就是各方當(dāng)事人自愿參與調(diào)解，這也是和解制度的題中之義。如果有一方當(dāng)事人拒絕參與調(diào)解，就沒(méi)有必要進(jìn)入刑事和解程序。

（二）設(shè)計(jì)檢察環(huán)節(jié)刑事和解具體程序。

1、人民檢察院對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行合法性審查的內(nèi)容。

人民檢察院對(duì)當(dāng)事人雙方達(dá)成的和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：當(dāng)事人雙方是否自愿；加害方的經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額與其所造成的損害是否相適應(yīng)，是否酌情考慮其賠償能力；被害人及其法定代理人或者近親屬是否明確表示對(duì)犯罪嫌疑人、被告人予以諒解；是否符合法律規(guī)定；是否損害國(guó)家、集體和社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益；是否符合社會(huì)公德等。

2、委托代理人進(jìn)行和解的權(quán)限。

委托代理人代為進(jìn)行和解、代為放棄、變更民事權(quán)利、代為收取和解履行款項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)有委托人的特別授權(quán)。委托律師代理的，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)出具書(shū)面函件；委托公民代理且特別授權(quán)的，須對(duì)委托人簽名的真實(shí)性進(jìn)行必要審核。值得一提的是，對(duì)于被害人是否必須親自參與調(diào)解的問(wèn)題，敘說(shuō)理論（narrative theory）將刑事和解當(dāng)作被害人敘說(shuō)傷害的過(guò)程，并將被害人敘說(shuō)視為一種有效的心理治療方式 。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段還不宜強(qiáng)制規(guī)定被害人應(yīng)當(dāng)參與調(diào)解。

3、和解協(xié)議的一般內(nèi)容。

當(dāng)事人雙方可以就賠償損失、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、精神撫慰等民事責(zé)任事項(xiàng)進(jìn)行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近親屬是否要求或者同意司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理達(dá)成一致，但不得對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)和法律適用、定罪量刑等依法屬于司法機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的事宜進(jìn)行協(xié)商。另外，對(duì)于賠償金額遠(yuǎn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)或大大高于法定標(biāo)準(zhǔn)的情況，人民檢察院應(yīng)當(dāng)審慎審查，排除存在威脅、欺詐的可能性?！?/p>

（作者單位：海門(mén)市人民檢察院）

注釋?zhuān)?/p>

張凌、李嬋媛：“公法契約觀(guān)視野下的刑事和解協(xié)議”，載《政法論壇》2008年6期。

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馬靜華：“刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國(guó)的制度構(gòu)想”，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2003年04期。

馬靜華：“刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國(guó)的制度構(gòu)想”，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2003年04期。