張秀娟

摘 要：作為我國立法制度中的一個(gè)新問題——行政立法，在內(nèi)容上和實(shí)踐應(yīng)用中都需要多加改善。此文中結(jié)合我國行政立法程序現(xiàn)狀并借鑒國外相關(guān)成功的經(jīng)驗(yàn)，提出進(jìn)一步完善我國行政立法程序機(jī)制的最佳途徑。重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行政立法中的民主化程序，使行政立法權(quán)的運(yùn)作由“暗箱操作”到公開透明，在處理行政官僚立法、專家參與以及利害關(guān)系人參與三者的關(guān)系時(shí)，應(yīng)揚(yáng)長(zhǎng)避短妥善的建立行政立法機(jī)關(guān)、專家以及利害關(guān)系人綜合參與的模式，建立更加完備的行政立法程序機(jī)制。

關(guān)鍵詞：行政立法；行政立法程序；民主化

中圖分類號(hào)：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2013）09-0102-02

一、行政立法的概念界定

在英美，行政立法被稱為委任立法，即議會(huì)享有立法權(quán)，其他主體要擁有立法權(quán)的話，就必須從議會(huì)那里得到授權(quán)。在法國，行政立法不僅有委任立法，還有職權(quán)立法[1]。對(duì)于日本，劉莘教授認(rèn)為，日本學(xué)者將委任立法等同于行政立法。目前，我國的《立法法》已經(jīng)對(duì)行政立法進(jìn)行了肯定，但是我國法學(xué)界對(duì)行政立法的概念認(rèn)識(shí)不一，有多種理解。有人曾經(jīng)總結(jié)有四種行政立法概念[2]，概括起來主要是兩大類：（1）從內(nèi)容上界定，即行政立法是以行政性的法律文件作為內(nèi)容的。（2）從制定主體上看，即是說行政機(jī)關(guān)的立法行為才是行政立法。劉莘教授基本上傾向于后者，將行政立法概念界定為行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為，一種是行政立法，另一種是其他抽象行政行為，而且抽象行政行為包括行政立法。還是比較贊同劉莘教授的意見，行政立法是特定的行政機(jī)關(guān)及享有行政法規(guī)制定權(quán)的國務(wù)院、享有規(guī)章制定權(quán)的各部委、地方政府為執(zhí)行憲法、法律進(jìn)行的具體組織管理過程中處理行政事務(wù)而制定、頒布具有普遍約束力的行為規(guī)則的活動(dòng)[3]。

二、行政立法的特征

對(duì)行政立法特征的把握讓我們能更加清楚地理解行政立法的含義。行政立法的特征如下：

（一）從立法主體上看，指特定的行政機(jī)關(guān)

不能將所有的行政機(jī)關(guān)都納入行政立法主體范圍內(nèi)，僅指享有制定行政法規(guī)、行政規(guī)章權(quán)利的行政機(jī)關(guān)。（1）國務(wù)院，按照《憲法》第八十九條的規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)按照職權(quán)或單行法的授權(quán)制定行政法規(guī)。（2）國務(wù)院各部門，根據(jù)《憲法》第九十條和國務(wù)院組織法第十條的規(guī)定，國務(wù)院各部委有權(quán)制定規(guī)章。（3）四類地方政府，即省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市人民政府，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的是人民政府，經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府。

（二）從活動(dòng)內(nèi)容上看，以制定規(guī)范性文件為特征

行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行憲法、法律進(jìn)行的具體組織管理過程中所要處理的行政事務(wù)而進(jìn)行立法活動(dòng)。我國《立法法》規(guī)定，國務(wù)院既可以為“執(zhí)行法律的規(guī)定”而制定行政法規(guī)，也可以在“憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)”內(nèi)制定行政法規(guī)；有規(guī)章制定權(quán)的地方人民政府既可以為“執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”制定地方規(guī)章，也可以就“本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”制定地方規(guī)章。

三、我國行政立法程序缺陷

（一）立法程序民主化程度低

1.立法程序強(qiáng)制性低。從行政程序方面對(duì)行政立法進(jìn)行監(jiān)督已經(jīng)成為了各國繼實(shí)體法后的最重要的行政立法規(guī)制手段。我國在繼2000年通過《中華人民共和過立法法》之后，根據(jù)其規(guī)定國務(wù)院2001年11月16日公布了《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》兩個(gè)行政法規(guī)?！读⒎ǚā愤€有兩個(gè)條例，無論對(duì)公眾參與，還是法規(guī)、規(guī)章公開公布的程序內(nèi)容規(guī)定是都是任意的，這樣就賦予了行政機(jī)關(guān)極大的自由裁量權(quán)。雖然我國行政法規(guī)制定程序有立項(xiàng)、起草、審查、決定和公布基本環(huán)節(jié)，但是對(duì)每個(gè)環(huán)節(jié)是否要求采取聽證會(huì)、座談會(huì)、論證會(huì)等形式，是否采用使普遍公眾都能了解立法內(nèi)容的公告形式等方面的規(guī)定不夠具體，不夠明確，可操作性不強(qiáng)。

2.行政立法機(jī)關(guān)具有立法性與執(zhí)法性統(tǒng)一的特點(diǎn)。行政立法的主體是特定的行政機(jī)關(guān)，它所規(guī)范和調(diào)整的對(duì)象是行政管理事務(wù)或與行政管理有關(guān)的事務(wù)，其主要目的是為了執(zhí)行和實(shí)施權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律，實(shí)現(xiàn)行政管理職能，因而具有行政行為的特性，這就導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)集雙重職能于一身，立法與執(zhí)法同時(shí)進(jìn)行，立法機(jī)關(guān)的權(quán)利無限膨脹，難免會(huì)產(chǎn)生脫離公眾，獨(dú)斷的局面。如果一項(xiàng)立法將會(huì)使人們的權(quán)利與義務(wù)受到影響，那么可能受該法拘束的人有權(quán)在該法審查前知曉其內(nèi)容并提出意見。但是在我國現(xiàn)行行政立法程序中，這種公眾參與，不論是在參與范圍上還是在參與的有效性和程度上，都不甚理想。顯然，我國行政立法程序的民主化、公開化制度很不健全，明顯存在不足甚至空白地帶。

（二）缺乏一套完備的行政立法程序制度

雖然我國的《立法法》對(duì)行政立法程序的各個(gè)環(huán)節(jié)有規(guī)定，但是比較模糊與籠統(tǒng)，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)也比較大，一系列的問題隱藏在行政立法背后：（1）行政立法公開制度不健全。已有的公開程序具有任意性，而且缺乏對(duì)違法法律、法規(guī)規(guī)定的程序需要承擔(dān)的法律后果和責(zé)任的規(guī)定。除此之外，法律、法規(guī)規(guī)定的很多立法程序存在明顯不足甚至空白。（2）聽證制度的規(guī)定具有模糊性。我國對(duì)于行政立法聽證范圍采取概括式的規(guī)定，即對(duì)于涉及公民、法人或其他組織利益的法規(guī)、規(guī)章草案是否舉行聽證會(huì)，由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行自由裁量，由于沒有嚴(yán)格的程序規(guī)則的約束，行政機(jī)關(guān)立法的改、廢活動(dòng)比較隨意，法規(guī)的連接與對(duì)應(yīng)也時(shí)常會(huì)出現(xiàn)問題[5]，使得現(xiàn)有的聽證制度在實(shí)踐中所起的作用微乎其微。（3）行政立法的表決程序沒有被規(guī)定。國務(wù)院《行政法規(guī)制定程序條例》規(guī)定，行政法規(guī)草案如果需要審議，只需“主要負(fù)責(zé)人提出提請(qǐng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議的建議”，然后“國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國務(wù)院對(duì)行政法規(guī)草案的審議意見，對(duì)行政法規(guī)草案進(jìn)行修改，形成草案修改稿，報(bào)請(qǐng)總理簽署國務(wù)院令公布施行”[6]。很明顯，條例規(guī)定對(duì)草案形成缺乏表決程序，主要的立法步驟不完整。

四、我國行政立法程序的改革意見

（一）遵循行政立法程序改革的原則

在現(xiàn)代法治國家中，行政過程中的很多標(biāo)準(zhǔn)都是通過法規(guī)、規(guī)章的內(nèi)容具體化的，只有確保立法內(nèi)容的準(zhǔn)確性才能使行政執(zhí)法有力實(shí)行，而行政立法的質(zhì)量在很大程度上取決于行政立法的程序。立法過程的民主化、立法內(nèi)容的理性化，是法治國家對(duì)行政立法的基本要求。相應(yīng)的，中國行政立法程序的改革，需要從這些方面來開展。第一，立法的民主化。前提是立法過程的公開，不能由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行決定控制，公開的內(nèi)容除依法必須保密的之外，行政立法的目的、必要性、內(nèi)容以及行政機(jī)關(guān)對(duì)上述問題的說明和討論，應(yīng)當(dāng)對(duì)公眾公開。行政立法民主化的核心就是抓住公眾的參與度，讓可能受立法影響的公眾對(duì)立法的目的和內(nèi)容知情，進(jìn)而表達(dá)他們的利益訴求，對(duì)行政立法進(jìn)行評(píng)價(jià)。當(dāng)然，行政立法機(jī)關(guān)必須對(duì)公眾做出合理、及時(shí)的回應(yīng)。通過這種民主化的途徑，不僅有效防止行政立法權(quán)的急劇膨脹，而且給予公眾表達(dá)、溝通、協(xié)商的途徑，將公眾放置于“自己立法者”的角色。第二，立法程序的理性化。從韋伯對(duì)價(jià)值合理性和工具合理性關(guān)系的分析來看，法律程序的一項(xiàng)重要原則和功能就是“工具理性”，即通過程序結(jié)構(gòu)的合理性來實(shí)現(xiàn)一定的目的[7]。雖然理性化作為立法程序的一項(xiàng)基本內(nèi)容要求，但并不是每項(xiàng)立法程序的理性化內(nèi)容都是一成不變的。首先，考慮到立法會(huì)對(duì)社會(huì)發(fā)生影響的廣泛性與持久性，作為立法基礎(chǔ)的事實(shí)和信息必須是準(zhǔn)確的，所以行政立法的方案選擇和政策制定必須是針對(duì)真實(shí)的“問題”和需要進(jìn)行政策的制定和方案選擇。其次，遵循效益原則，在設(shè)計(jì)立法方案時(shí)考慮成本的付出與收益的效果。行政立法所需要的信息量很大，涉及到的人員也廣泛，即便是在聽證程序上，考慮哪些人的利益可能受或不受立法的影響是很有困難的。有些立法的成本要求很高，這時(shí)就要考慮立法出臺(tái)的收益效果了。還有，有些行政立法內(nèi)容是帶有技術(shù)性或?qū)I(yè)性的，這時(shí)專家的角色應(yīng)得到更多的重視。例如環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的確定、稅率的確定等等，一般的公眾的價(jià)值偏好無法保證立法的準(zhǔn)確性，專家的意見則無疑都會(huì)較一般人中肯。

（二）制定一套行之有效的行政立法程序機(jī)制

可以借鑒美國行政立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國行政機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查時(shí)使用“硬性審查”標(biāo)準(zhǔn)，但是程序不能過于復(fù)雜，否則會(huì)使很多需要及時(shí)制定頒布的法規(guī)、規(guī)章不能施行，更使行政機(jī)關(guān)怠于修改、廢止已經(jīng)過時(shí)的法規(guī)、規(guī)章。首先，對(duì)行政立法草案的形成，適用協(xié)商程序，是否進(jìn)行此項(xiàng)程序可由有關(guān)機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)掌握，進(jìn)行自由裁量。具體實(shí)施情形是，在行政機(jī)關(guān)形成某項(xiàng)草案前，對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，細(xì)則可以是：（1）行政機(jī)關(guān)可以組織一個(gè)臨時(shí)協(xié)商會(huì)議，主要由可能受將要制定的法規(guī)影響的公司、團(tuán)體以及其他利害關(guān)系人，和該行政機(jī)關(guān)工作人員組成。（2）對(duì)將要制定的法規(guī)、規(guī)章內(nèi)容公開協(xié)商，達(dá)成“合意”。其次，當(dāng)草案形成后，必須在權(quán)威刊物上公開公布，保障權(quán)利義務(wù)受影響者的知情權(quán)，監(jiān)督行政立法主體的立法活動(dòng)。最后，適當(dāng)環(huán)節(jié)增加一項(xiàng)評(píng)價(jià)制度。王名揚(yáng)教授在他的《美國行政法》一書中，也同意戴維斯教授的觀點(diǎn)，將評(píng)價(jià)制度稱為“美國當(dāng)代行政法上的一項(xiàng)創(chuàng)舉”[8]。在哪個(gè)環(huán)節(jié)什么時(shí)候進(jìn)行公眾評(píng)價(jià)，可以參照草案形成前的協(xié)商程序，由行政立法機(jī)關(guān)自己去掌握。但是此項(xiàng)評(píng)價(jià)程序形成的一個(gè)重要前提是評(píng)價(jià)者必須先對(duì)與立法活動(dòng)緊密聯(lián)系的有關(guān)重要信息有全面的了解，然后再進(jìn)行評(píng)價(jià)、發(fā)表意見。為了保障行政立法機(jī)關(guān)不喪失行政立法活動(dòng)的主動(dòng)性和靈活性，對(duì)于此項(xiàng)評(píng)價(jià)內(nèi)容，行政立法機(jī)關(guān)可以并不完全接受公眾評(píng)價(jià)意見的束縛，但并不意味著行政機(jī)關(guān)對(duì)公眾評(píng)價(jià)意見可以置之不理。行政機(jī)關(guān)對(duì)公眾的評(píng)價(jià)意見必須做出理性的反應(yīng)：對(duì)于那些在行政機(jī)關(guān)看來是合理的意見，應(yīng)當(dāng)予以采納并給出相應(yīng)的理由；對(duì)于那些在行政機(jī)關(guān)看來不可接受的意見或主張，行政機(jī)關(guān)必須說明不予采納的理由[9]。進(jìn)一步建立和完善行政立法程序制度，通過嚴(yán)格的程序性規(guī)定指導(dǎo)我國行政執(zhí)法，既能夠防止行政機(jī)關(guān)立法時(shí)的“恣意”和“專斷”，也使立法的公開化、民主化得到保障。

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（責(zé)任編輯 徐陽）