唐小川

【摘 要】隨著中國(guó)法治進(jìn)程的推進(jìn)，我國(guó)的法律體系越來(lái)越完善。在完善我國(guó)法律體系時(shí)，不得不借鑒其他國(guó)家的相關(guān)法律制度，并使得該制度可以在中國(guó)生根發(fā)芽。這就有必要了解中國(guó)的法律移植及其本土化的過(guò)程。

【關(guān)鍵詞】中國(guó)；法律移植；本土化

隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，及由此帶來(lái)的社會(huì)交往日益頻繁，使得越來(lái)越多的學(xué)者在實(shí)踐中承認(rèn)法律移植已變成中國(guó)法治建設(shè)中不可缺少的一環(huán)。因此有必要認(rèn)真分析一下法律移植的內(nèi)涵以及其本土化的過(guò)程，從而能更客觀的了解中國(guó)法律制度的發(fā)展情況。筆者將從以下幾個(gè)方面來(lái)談?wù)勛约簩?duì)此的一些見(jiàn)解。

一、法律移植的概念

法律移植，英文的原意是"transplantation"， 我國(guó)許多學(xué)者將其翻譯為"借鑒"、"引進(jìn)與吸收"或者"影響"。而我更傾向于這樣的觀點(diǎn)："所謂法律移植，就是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)試、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)的法律（包括法律概念、技術(shù)規(guī)范、原則、制度和法律觀念等等）使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。"綜上可見(jiàn)："法律移植"比"法律借鑒"與"法律吸收和引進(jìn)"以及"法律影響"的詞義更加豐富，前者不僅包含后者，而且其內(nèi)涵比后者更為生動(dòng)形象的描述了法制現(xiàn)代化的過(guò)程與步驟。

二、法律移植的原因和實(shí)質(zhì)

1.法律移植的原因

筆者認(rèn)為，法律移植的原因可歸為以下三點(diǎn)：第一，它是全球化進(jìn)程的產(chǎn)物。全球化進(jìn)程首先表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)的全球化，其次擴(kuò)展到政治、文化領(lǐng)域。雖然法律全球化這一命題在理論上是否成立尚有爭(zhēng)議，但在現(xiàn)實(shí)的法律發(fā)展中，法律全球化已是一個(gè)不可阻擋的趨勢(shì)。在法律全球化的過(guò)程中，不同的法律制度互相借鑒、滲透、吸收、吸取對(duì)方有益的制度來(lái)實(shí)現(xiàn)本國(guó)的法制化。尤其是廣大的發(fā)展中國(guó)家，推進(jìn)了以市場(chǎng)為導(dǎo)向的法律改革步伐，以適應(yīng)新的全球經(jīng)濟(jì)與政治環(huán)境。第二，它是不同國(guó)家的法律文化差異造成的。法律移植是國(guó)家或地區(qū)之間傳播法律文化的一個(gè)重要方式，同時(shí)法律移植也是法律文化沖突的產(chǎn)物。文化是一個(gè)民族、國(guó)家或地區(qū)人們的行為模式和心理模式長(zhǎng)期發(fā)展所呈現(xiàn)出來(lái)的一種相對(duì)穩(wěn)定的態(tài)勢(shì)。不同的文化發(fā)展軌跡造成了文化形態(tài)的差異，也造成了不同的法律文化和法律傳統(tǒng)。不同的法律文化在交流過(guò)程中，會(huì)產(chǎn)生一種對(duì)比、反思的過(guò)程，通過(guò)批判、拋棄自身落后成分的同時(shí)借鑒、吸收其他法律文化中的精華成分。第三，它是立法者的一種廣義的立法活動(dòng)。法律移植是通過(guò)制定、修改、廢除法律或某種司法解決方式加以實(shí)現(xiàn)的，法律移植活動(dòng)的最終結(jié)果是對(duì)法律進(jìn)行制定、補(bǔ)充和修改。法律移植時(shí)常是以一種“域外制度較為先進(jìn)”的論證言述，來(lái)掩護(hù)關(guān)于法律變革的爭(zhēng)論背景中的一個(gè)廣義的“立法式”主張，或者直接和一個(gè)廣義的“立法式”意見(jiàn)形成公開(kāi)的合謀關(guān)系。通過(guò)立法者的主張，使得法律移植成為可能。

2.法律移植的實(shí)質(zhì)

通過(guò)分析法律移植的原因，筆者認(rèn)為，法律移植的實(shí)質(zhì)是一種文化的移植。第一，法律的移植并不是直接將法律制度、原則等移入到某個(gè)國(guó)家的法律制度中的，它必定是在與本國(guó)法律文化融合后，并受到立法者的接受后，才成為移入國(guó)家的法律制度，也才能真正的發(fā)揮作用。第二，它使得法律制度移出國(guó)的文化得到了傳播。法律的交流，不僅傳播了法文化，同時(shí)也使得不同的文化在一起融合。但是這種文化的傳播不僅僅是一種被動(dòng)的傳播，它一定是符合法律制度移入國(guó)立法者的價(jià)值取向的。如果在法律移植的開(kāi)始是被動(dòng)的接受，但是之后在一段時(shí)間磨合后，如果其能繼續(xù)的存在，說(shuō)明它符合了法律制度移入國(guó)立法者的價(jià)值取向。

三、中國(guó)法律移植問(wèn)題的反思

從以上分析可見(jiàn)，世界發(fā)展的新趨勢(shì)給法律移植提供了更為可行的前提件，使這一過(guò)程完全具有必要性和可能性。中國(guó)自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后國(guó)門打開(kāi)就開(kāi)始移植外國(guó)法律。清末民初大量移植法、德、美、英的法律，尤其是日本的法律。到新國(guó)成立后又全方位移植蘇聯(lián)的法律。改革開(kāi)放以來(lái)，則廣泛地吸收和借鑒西方的法律，尤其是大陸法系的法律。這期間有成功的收獲也有失敗的教訓(xùn)。結(jié)合對(duì)成功法律移植的條件進(jìn)一步反思，本文認(rèn)為，我國(guó)在法律移植過(guò)程中應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

1.要注意國(guó)外法律與本國(guó)法律之間的同構(gòu)性和兼容性，做到有選擇地移植法律移植，就我國(guó)現(xiàn)狀而言，是我國(guó)法律迅速趕上發(fā)達(dá)國(guó)家，建成社會(huì)主義法治國(guó)家的一條重要途徑。就其范圍而言，包括了外國(guó)的法律及國(guó)際公約和慣例。

2.移植過(guò)來(lái)的法律還有一個(gè)面臨“本土化”的過(guò)程。也就是說(shuō)，外來(lái)的法律規(guī)則和運(yùn)行方式等在中國(guó)被理解、消化、掌握和運(yùn)用的內(nèi)化過(guò)程是不可忽視的。

3.移植法律的同時(shí)必須注意同時(shí)要植入與之相適應(yīng)的法律精神、意識(shí)和觀念。在世界各國(guó)之間，中國(guó)與之相比，方法或技術(shù)差別并非太大。但是，其法律理念及價(jià)值觀念相差可謂大矣。若要移植法律真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用和價(jià)值，那么予以支持和奠基的精神、意識(shí)等“軟件”系統(tǒng)的移植可以說(shuō)是不可或缺的。如果將整個(gè)法律體系比作一座“金字塔”，其底層便是法律理念、精神及原則，然后逐級(jí)向上才是部門法及法律規(guī)范等等。在移植過(guò)程中，就應(yīng)該考慮此種情況，使植入的法律能在“金字塔”中找到適當(dāng)?shù)奈恢?，并不至于影響整體的結(jié)構(gòu)。這就要求，在移植的時(shí)候要么將移植的法律在本土化過(guò)程中完全使之適應(yīng)中國(guó)的法律精神，要么就連同移植的法律一起移植它賴以存在的精神基礎(chǔ)，之后再使之本土化。