鄒娜　劉真

【摘 要】行政執(zhí)法中適用刑事法律，其困難之處就在于如何適用，本文將針對(duì)該問題進(jìn)行研究，從當(dāng)前已存在的適用方式入手，尋找實(shí)踐中無法適用刑事法律的困難，并針對(duì)這些困難進(jìn)行分析，尋求新的適用方式，以期解決實(shí)踐中的困惑。

【關(guān)鍵詞】行政執(zhí)法；刑事法律；適用方式

在行政執(zhí)法中適用刑事法律，并非是一個(gè)不可行的問題，恰恰相反，其在理論上和實(shí)踐中都有可行性和必然性，對(duì)于該問題已有相關(guān)的學(xué)術(shù)成果出爐，根據(jù)已有研究成果，在行政執(zhí)法中可適用的刑事法律的范圍有：

1、在行政執(zhí)法向刑事司法轉(zhuǎn)換時(shí)，適用刑事法律，這種適用在實(shí)踐中毫無爭議，因?yàn)檫@本就屬于刑事法律規(guī)制的范疇，因此可予以直接適用。

2、當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)在概念上重合時(shí)，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關(guān)于盜竊的規(guī)定，《刑法》中規(guī)定的盜竊是指盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時(shí)概念重合，因此在行政執(zhí)法中可以參照適用刑法的相關(guān)概念。

以上兩種對(duì)于刑事法律的適用情形是行政執(zhí)法實(shí)踐中已經(jīng)存在的做法，并無不妥，應(yīng)繼續(xù)沿用。

3、當(dāng)行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時(shí)，這種情形由于行為人為實(shí)質(zhì)犯罪，可以適用刑事法律。

4、當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時(shí)，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品，強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因?yàn)榇藭r(shí)相關(guān)行為因其性質(zhì)的嚴(yán)重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領(lǐng)域轉(zhuǎn)入刑事制裁的規(guī)制，應(yīng)受刑事法律的制約。

對(duì)于行政執(zhí)法中適用刑事法律的范圍及其根據(jù)，上述研究已有了較為詳細(xì)的論述，但是，在實(shí)踐中應(yīng)如何適用，是適用法規(guī)還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應(yīng)用到實(shí)處，本文將以該問題為核心進(jìn)行論述。

一、現(xiàn)已存在的在行政執(zhí)法中適用刑事法律的方式

根據(jù)上文的論述我們可知，當(dāng)前我國在行政執(zhí)法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現(xiàn)已存在的使用方式也僅針對(duì)這兩種情形。對(duì)于這兩種情形，實(shí)踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關(guān)的行政公文上引用相關(guān)條款或解釋相關(guān)概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規(guī)定又能補(bǔ)充行政法規(guī)的不足，可繼續(xù)沿用。當(dāng)然，實(shí)踐中目前的做法還有繼續(xù)完善改進(jìn)的空間，如可以將所適用的概念的相關(guān)理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關(guān)于此概念的理論，把行政領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域的相關(guān)重合概念加以整合規(guī)制，在理論予以統(tǒng)一完善，從而為行政執(zhí)法領(lǐng)域相對(duì)模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進(jìn)一步完善行政法的不足，為行政執(zhí)法掃清障礙。

二、其他兩種情形在適用上的困難

上文提及，除了實(shí)踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對(duì)于第三種情形，即當(dāng)行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時(shí)，雖然行為人在刑法理論上屬于實(shí)質(zhì)的犯罪，只是因年齡的限制對(duì)其免于刑事處罰，不被追究刑事責(zé)任，那么有理由認(rèn)為可以轉(zhuǎn)而適用行政領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定對(duì)其予以行政處罰，這樣才會(huì)體現(xiàn)該種行為的社會(huì)危害性，維護(hù)正當(dāng)有序的社會(huì)秩序。但是由于行政法律法規(guī)的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時(shí)無法完全體現(xiàn)出行為人行為的危害性，而且此時(shí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)顯然無法直接援引刑法的規(guī)定進(jìn)行處罰，這便使行政執(zhí)法人員陷入了應(yīng)該適用但無法適用的境地，導(dǎo)致了對(duì)相應(yīng)危害行為的縱容，也無法體現(xiàn)法律對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。對(duì)于第四種情形，即當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時(shí)，雖然對(duì)于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關(guān)解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對(duì)故意傷害行為進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關(guān)于故意的相關(guān)理論、在正當(dāng)防衛(wèi)下造成的傷害、在緊急避險(xiǎn)下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實(shí)踐中行政執(zhí)法無法直接援引刑法的規(guī)定及相關(guān)理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。

第二，行政執(zhí)法人員適用法律的思路過于單一、機(jī)械。受職業(yè)限制及專業(yè)素養(yǎng)的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執(zhí)法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規(guī)定或理論，執(zhí)法人員通常不會(huì)想到觸類旁通，對(duì)其他相關(guān)法律進(jìn)行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實(shí)踐中，行政執(zhí)法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對(duì)周邊法律不聞不問、束之高閣。而現(xiàn)實(shí)中各法律之間的交融是法律發(fā)展的趨勢(shì)之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對(duì)于一名行政執(zhí)法人員來說，不斷學(xué)習(xí)法學(xué)理論知識(shí)，關(guān)注實(shí)際的立法動(dòng)態(tài)與最新修改情況，了解并且分析各個(gè)法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關(guān)系，尤其掌握行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉(zhuǎn)變思路也勢(shì)在必行。

三、在行政執(zhí)法中適用刑事法律的具體方式

在上文中我們已經(jīng)介紹了實(shí)踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認(rèn)為尚有兩種方式在實(shí)踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。

1、參考適用

所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關(guān)規(guī)定和理論，將所參考的規(guī)定和理論作為自由裁量的根據(jù)，達(dá)到做出更為準(zhǔn)確判斷的目的。筆者認(rèn)為，這里所參考的規(guī)定的效力應(yīng)該相當(dāng)于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優(yōu)點(diǎn)在于避免了公文中的不可操作性，同時(shí)彌補(bǔ)了行政法律法規(guī)對(duì)于相關(guān)問題規(guī)定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認(rèn)識(shí)和期待可能性等“出罪”理論。對(duì)于刑事責(zé)任年齡這一情形，主要參考行為人所實(shí)施的實(shí)質(zhì)犯罪的惡性程度，行政執(zhí)法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結(jié)合相關(guān)行政法律法規(guī)更加準(zhǔn)確的對(duì)行為人進(jìn)行處罰。對(duì)于“出罪”理論，目前我國在行政執(zhí)法實(shí)踐中并不考慮違法性認(rèn)識(shí)和期待可能性等問題，雖然有學(xué)者提出過行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)借鑒相關(guān)理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認(rèn)識(shí)理論并不成熟。因此，為了彌補(bǔ)這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關(guān)“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。

2、理論化適用

理論化適用是針對(duì)一些在刑法上早已共知甚至已經(jīng)成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規(guī)定所設(shè)計(jì)的適用方式，主要是指當(dāng)行政執(zhí)法中由于缺乏相關(guān)規(guī)定而無法直接采用時(shí)，放棄直接適用而將其變?yōu)橐环N理論，在公文中言明“根據(jù)……理論”，同時(shí)結(jié)合相關(guān)的具體行政法律法規(guī)進(jìn)行處理。能夠進(jìn)行理論化適用的刑事法律法規(guī)主要指正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定。正當(dāng)防衛(wèi)理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實(shí)踐采用，但在行政法律中卻沒有相關(guān)規(guī)定，使得公安行政執(zhí)法人員對(duì)于行為人明明符合正當(dāng)防衛(wèi)情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對(duì)于程度較小的侵害無法“防衛(wèi)”。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達(dá)真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據(jù)以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當(dāng)防衛(wèi)而且可能會(huì)受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當(dāng)防衛(wèi)納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規(guī)定之前，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。

四、原因及對(duì)策

1、需要完善行政與刑事法律

對(duì)于上文所出現(xiàn)的現(xiàn)狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規(guī)范存在一定的沖突和矛盾，對(duì)于同一法律概念的界定不統(tǒng)一、不明確。公安行政法律規(guī)范有關(guān)追究刑事責(zé)任的規(guī)定缺乏可操作性，沒有相應(yīng)的應(yīng)用細(xì)則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對(duì)于案件的追訴、量刑標(biāo)準(zhǔn)也存在矛盾的情況，導(dǎo)致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權(quán)，被害人的權(quán)利無處救濟(jì)，相應(yīng)的也會(huì)加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。

立法者應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的案件處理標(biāo)準(zhǔn)，解決行政、司法工作人員對(duì)同樣案件的處理標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應(yīng)的工作細(xì)則，增強(qiáng)規(guī)定的可操作性。要明確行政執(zhí)法部門的案件處理規(guī)定，明確違法行為達(dá)到何種程度需要承擔(dān)刑事責(zé)任，否則將處于何種處罰。對(duì)行政、刑事法律規(guī)范中統(tǒng)一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規(guī)的銜接應(yīng)用②。

在行政執(zhí)法中適用刑事法律，可以說是對(duì)固有理論和理念的創(chuàng)新，它既能適應(yīng)行政執(zhí)法的需要，彌補(bǔ)行政法律的不足，又能開闊行政執(zhí)法人員的思路和視野，加強(qiáng)對(duì)于相關(guān)法律的學(xué)習(xí)和理解，更好的完成執(zhí)法工作。在我國當(dāng)前的法律背景下，行政執(zhí)法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進(jìn)行參考適用和將規(guī)定理論化適用，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)于刑事法律的適用。

2.應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公安行政執(zhí)法人員的法律意識(shí)

公安機(jī)關(guān)行政執(zhí)法民警群眾經(jīng)驗(yàn)豐富，但是法律意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)于法律的專業(yè)知識(shí)儲(chǔ)備不足，造成案件的識(shí)別、判斷能力較弱。實(shí)踐中大量存在民刑界定不明的案件，對(duì)于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖R(shí)別判斷。杜絕憑經(jīng)驗(yàn)辦案，憑習(xí)慣辦事，導(dǎo)致適用法律法規(guī)不當(dāng)，侵犯公民的權(quán)利。我國法治發(fā)展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強(qiáng)調(diào)打擊處理，對(duì)于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)不夠重視。

另外，在行政執(zhí)法過程中，證據(jù)的收集是行政案件轉(zhuǎn)入刑事訴訟的關(guān)鍵。由于公安派出所等部門從事行政執(zhí)法的民警關(guān)于治安案件的處理，對(duì)于證據(jù)搜集的重視程度不高，導(dǎo)致證據(jù)的毀損、滅失，即使轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序，也難以解決。

思想是行動(dòng)的先導(dǎo)。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對(duì)法律的信仰，在案件的處理過程中嚴(yán)格按照法律的規(guī)定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發(fā)生。鑒于部分公安民警對(duì)于法律專業(yè)知識(shí)的欠缺，應(yīng)當(dāng)在廣大民警中開展普法教育，系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律的相關(guān)知識(shí)，并且積極關(guān)注法律相關(guān)司法解釋、法律修正案的出臺(tái)，即使更新固有知識(shí)。重點(diǎn)培訓(xùn)行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識(shí)，強(qiáng)化對(duì)于罪與非罪，強(qiáng)制措施、證據(jù)的收集等問題的解決，以此提高民警的執(zhí)法水平③。

3.要加大執(zhí)法監(jiān)督力度

對(duì)于公安民警的執(zhí)法監(jiān)督分為內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督，外部檢察、黨政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和民眾的監(jiān)督。公安內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)人員少、任務(wù)重，對(duì)于公安民警存在執(zhí)法問題監(jiān)督力不足，而外部監(jiān)督主體不能實(shí)行統(tǒng)一的全面監(jiān)督。另外，公安機(jī)關(guān)的立案和辦理結(jié)果公安開程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，也導(dǎo)致外部監(jiān)督旺旺表現(xiàn)為時(shí)候監(jiān)督。

解決公安行政執(zhí)法中的問題，首先要保證公安內(nèi)部的監(jiān)督力起到作用。如公安機(jī)關(guān)法制部門的執(zhí)法檢查，督查機(jī)構(gòu)的督查制度，行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)的行政檢查等。強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督主體的法律地位，切實(shí)解決內(nèi)部監(jiān)督力不足的問題。在公安行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的過程中，推廣網(wǎng)上辦案系統(tǒng)，將案件處理的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行網(wǎng)上考核，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定審核，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督范圍的最大化④。

外部監(jiān)督方面主要強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)為公安執(zhí)法的監(jiān)督，完善聯(lián)席會(huì)議，擴(kuò)大溝通渠道，及時(shí)解決公安在辦案過程中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，及時(shí)糾正夠罪不移交，降格處理等公安執(zhí)法不規(guī)范的問題。逐步實(shí)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)自愿共享，擴(kuò)大外部監(jiān)督的力度和范圍。

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