陶燕

【摘 要】解雇保護(hù)制度在勞動法中居于十分重要的地位。我國《勞動合同法》采取列舉的方式，即把用人單位可以解除勞動合同的情形分別以第39條、40條和第41條具體列舉出來，這樣既可以在適用中找到相應(yīng)的法律規(guī)則，也可以將立法未列舉的事項(xiàng)排除在外，體現(xiàn)了解雇往往作為最后手段使用的立法原意，彰顯法律對處于弱勢方的勞動者予以傾斜保護(hù)的立法宗旨。但是，立法目的的實(shí)現(xiàn)還需具體制度的設(shè)計。我國立法上關(guān)于解雇保護(hù)的規(guī)定，還需進(jìn)一步完善。

【關(guān)鍵詞】制度缺失；主體區(qū)別對待；《勞動合同法》第41條

一、立法上一些具體制度的缺失

（一）在過錯性解雇下，缺乏除斥期間的規(guī)定

我國《勞動合同法》第39條規(guī)定了過錯性解雇的情形，即用人單位無需向勞動者預(yù)告就可以單方面解除勞動合同的情形。相比我國臺灣地區(qū)的《臺灣勞動基準(zhǔn)法》第12條有規(guī)定：雇主依前項(xiàng)第一款、第二款及第四款至第六款規(guī)定終止契約者，應(yīng)自知悉其情形之日起，三十日內(nèi)為之。

對于因勞動者過錯而解雇的情形設(shè)立除斥期是很有必要的。有的過錯行為已經(jīng)過了相當(dāng)長時間用人單位以此為由解雇勞動者， 有的行為甚至可以重復(fù)性地給予處罰。這些現(xiàn)象不僅對勞動關(guān)系的穩(wěn)定性構(gòu)成威脅， 對勞動者的勞動熱情和心理產(chǎn)生不良影響， 而且還會因時過境遷， 相關(guān)證據(jù)的滅失、有關(guān)人員的變動增加證明責(zé)任的難度， 進(jìn)而導(dǎo)致相關(guān)案件難以裁決。事實(shí)上，1982年4月10日由國務(wù)院頒布實(shí)施、2008年1月15日已經(jīng)廢止了的《企業(yè)職工獎懲辦法》第12條有過類似除斥期間的規(guī)定：“審批職工處分的時間， 從證實(shí)職工犯錯誤之日起， 開除處分不得超過五個月， 其他處分不得超過三個月”。[1]

（二）推定解雇制度的缺失

《勞動合同法》實(shí)施以后，用人單位裁員手段更加隱蔽，如將一些工齡長、年齡大、工資高、“不聽話”的員工在企業(yè)所謂“業(yè)務(wù)發(fā)展需要、調(diào)整崗位”等名義下，被重新安排到“不愿干、干不了”的崗位上，迫使員工“自愿”離開。這是對《勞動合同法》的合法規(guī)避，是推定解雇制度缺失的必然后果。推定解雇制度是指勞動成文法或者判例法確立的從雇員被迫或者被引誘辭職的行為推定雇主有解雇雇員的故意，因而讓雇主承擔(dān)復(fù)職或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任的法定行為準(zhǔn)則。[2]推定解雇行為具有普遍性、隱蔽性和復(fù)雜性，需要規(guī)定推定解雇制度才能更好保護(hù)勞動者的權(quán)益。

（三）沒有規(guī)定勞動者尋找新工作的時間

在其他地區(qū)的勞動立法中很多都規(guī)定了在單方預(yù)告解除勞動合同的期間給予勞動者尋找新工作的時間。如《臺灣勞動基準(zhǔn)法》第16條有規(guī)定：勞工於接到前項(xiàng)預(yù)告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數(shù)每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。由于解雇的直接后果為勞動者的失業(yè)，因此在預(yù)告期間給予勞動者請假去找工作的權(quán)利是必要的。

二、對解雇保護(hù)的主體，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待

筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)階段“資強(qiáng)勞弱”的總體格局下，考慮到勞動者與用人單位之間力量的實(shí)質(zhì)不平等，《勞動合同法》對勞動者予以適度的傾斜保護(hù)，本身無可非議。但是，另一個重要問題也應(yīng)考慮，即勞動者與用人單位之間不平等的嚴(yán)重程度在不同勞動者之間的主體存在差異，不能一概而論，例如承擔(dān)著決策與執(zhí)行職能的作為管理層的勞動者應(yīng)當(dāng)不同于一般勞動者。

根據(jù)我國《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位只能在法律規(guī)定的特定情況下行使解雇權(quán)。筆者的設(shè)想是，如果在一個企業(yè)在某個高級管理人員（這里的高級管理人員排除企業(yè)的董事和總經(jīng)理，因?yàn)楦鶕?jù)我國《公司法》規(guī)定，這些人員的解聘任由公司的股東會和董事會決定）的領(lǐng)導(dǎo)之下業(yè)績不佳，并且這種情況不符合《勞動合同法》第39條和第40條規(guī)定，那這就意味著企業(yè)不能解雇這樣的管理人員。這樣的話勢必會固化企業(yè)的管理層，不利于企業(yè)管理層正常的優(yōu)勝劣汰機(jī)制發(fā)揮作用和企業(yè)在市場競爭的環(huán)境下選擇合適的經(jīng)營管理人才。

因此，我們必須注意到，對勞動者的解雇保護(hù)涉及到保護(hù)的基準(zhǔn)選擇問題，如果以部分具有強(qiáng)勢特征的勞動者為基準(zhǔn)，那必然涉及到對農(nóng)民工等真正弱勢群體的保護(hù)不足問題；反之，如果說以真正的弱勢群體為基準(zhǔn)，則可能導(dǎo)致對部分具有強(qiáng)勢特征勞動者的過度保護(hù)問題。這些問題還需立法的進(jìn)一步探究完善。[3]

除了從勞動者的角度分析說明法律應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待外，我們也可以以用人單位為視角出發(fā)——解雇條件對不同規(guī)模的企業(yè)也應(yīng)區(qū)別對待。據(jù)筆者查閱，很多國家的勞動立法對中小企業(yè)都有這樣或者那樣的免除條款，不同規(guī)模企業(yè)的解雇條件不同。如德國《解雇保護(hù)法》不適用于除職業(yè)培訓(xùn)人員外的常規(guī)雇員人員為10人或10人以下的小型公司和企業(yè)。由于中小企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)中的潛力軍，法律應(yīng)當(dāng)為其提供更多發(fā)展的空間。

三、如何理解《勞動合同法》第41條的規(guī)定

根據(jù)我國《勞動合同法》第41條前款有規(guī)定：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員。對于這條規(guī)定，按照文義解釋的方法，筆者有兩種理解：一種理解是，如果200人以上的企業(yè)裁員不超過10%或者其他企業(yè)只要裁員不超過20人，該企業(yè)就有了絕對的裁員自由，用人單位既不需要向工會或者全體職工說明情況，也不需要向勞動行政部門報告；另一種理解是，企業(yè)只能嚴(yán)格按照該條法律的規(guī)定，即在達(dá)到法定的裁員條件時，再履行法定的裁員程序。

再從法律的目的解釋、體系解釋角度來進(jìn)一步分析。第一種解釋方法不符合我國《勞動合同法》的立法宗旨，即禁止用人單位的解雇權(quán)的濫用，也與《勞動合同法》之前第39、40條的規(guī)定相沖突。因此，我們應(yīng)當(dāng)按照第二種解釋方法來分析《勞動合同法》第41條的規(guī)定。

接下來，我們還需要在橫向范圍來評價第41條的規(guī)定。筆者參照了我國臺灣地區(qū)勞動基準(zhǔn)法，該法中并沒有類似上述第41條的規(guī)定。在國外，解雇程序方面的制度設(shè)計也是十分嚴(yán)密，即使企業(yè)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難也往往不可能完全按照企業(yè)的意愿裁員。第41條規(guī)定的“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整”可以裁員，更是在全世界都是少見的。[4]因此，《勞動法合同法》第41條這樣比較獨(dú)特的規(guī)定，是否有違國際上通行的保護(hù)勞動者權(quán)益的宗旨，還需我國勞動法實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1][3]黎建飛.解雇保護(hù)：我國大陸與臺灣地區(qū)之比較研究[J].清華法學(xué)，2010（5）.

[2]劉明輝.推定解雇制度初探[A].勞動法評論（第1卷）[M].中國人民大學(xué)出版社，2005：24.

[4]勞動人事部政策研究室編.外國勞動法選（第2輯）[M].勞動人事出版社，1983：74-77.