王川　高瑾　吳晴瑤

【摘 要】大量外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)中包含繪畫等形式的特征，現(xiàn)行的司法實(shí)踐難以有效處理此類案件，本文通過(guò)借鑒經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合本國(guó)實(shí)際，引入非設(shè)計(jì)特征的概念解決此類問題。

【關(guān)鍵詞】繪畫；圖案；外觀設(shè)計(jì)；非設(shè)計(jì)特征

近幾年來(lái)，我國(guó)的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)數(shù)量高速增長(zhǎng)，這種情形也引起了人們的廣泛關(guān)注。其中很多設(shè)計(jì)包含繪畫等形式的特征，此類申請(qǐng)是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)，是否應(yīng)當(dāng)由專利法來(lái)調(diào)整都值得思考。本文將結(jié)合有關(guān)的法律規(guī)定分析此類申請(qǐng)，以期對(duì)我國(guó)的相關(guān)立法和司法工作有所助益。

一、申請(qǐng)現(xiàn)狀

以包含繪畫特征的外觀設(shè)計(jì)專利為例，其中的繪畫內(nèi)容是以水墨畫、油畫、影像畫以及涂鴉畫等形式描繪出來(lái)的形象，因?yàn)槔L畫手法及形象的多樣性，形成了很多設(shè)計(jì)間的區(qū)別點(diǎn)僅在于上述的繪畫特征。

繪畫特征的內(nèi)容有一部分具有獨(dú)創(chuàng)性及可復(fù)制性，并且具有一定的藝術(shù)高度，本已受到著作權(quán)的保護(hù)，還有一部分如手繪涂鴉一般，難以企及美術(shù)作品的高度。而現(xiàn)在在司法實(shí)踐中將該內(nèi)容均視為專利法中的圖案，筆者認(rèn)為值得商榷。

二、法理分析

根據(jù)專利法第二條第四款的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。

其中圖案是通過(guò)線條、色塊、文字、符號(hào)的排列組合而在產(chǎn)品的外表面上形成的圖形，應(yīng)該是具有裝飾意味的，以結(jié)構(gòu)整齊、勻稱、調(diào)和為特點(diǎn)。在朱勝甲副教授撰寫的《裝飾圖案與裝飾繪畫的關(guān)系》一文中，認(rèn)為裝飾圖案指的是根據(jù)被裝飾物形狀特征，設(shè)計(jì)具有一定審美或寓意的裝飾性圖形，主要體現(xiàn)在器物上，起到修飾的作用。裝飾圖案一般不作為獨(dú)立的藝術(shù)形式去欣賞，它具有依賴性，成功的裝飾圖案需要和器物統(tǒng)一才能體現(xiàn)美感，達(dá)到完整的視覺感受，例如把一個(gè)手機(jī)上的圖案照搬到臺(tái)燈上就不一定合適。所以上述通過(guò)多種手法繪制的各種形象并不能作為外觀設(shè)計(jì)專利中的圖案，對(duì)于區(qū)別點(diǎn)僅在于繪畫特征的設(shè)計(jì)如以專利保護(hù)，顯然與專利法的立法本意不符。

三、司法實(shí)踐

對(duì)于此類型的多件申請(qǐng)，在司法實(shí)踐過(guò)程中將被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)相同。但現(xiàn)行的判斷規(guī)則是如果一般消費(fèi)者經(jīng)過(guò)對(duì)涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的整體觀察可以看出，二者的區(qū)別僅屬于下列情形，則涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)相同：（1）其區(qū)別在于施以一般注意力不能察覺到的局部的細(xì)微差異，例如，百葉窗的外觀設(shè)計(jì)僅有具體葉片數(shù)不同；（2）其區(qū)別在于使用時(shí)不容易看到或者看不到的部位，但有證據(jù)表明在不容易看到部位的特定設(shè)計(jì)對(duì)于一般消費(fèi)者能夠產(chǎn)生引人矚目的視覺效果的情況除外；（3）其區(qū)別在于將某一設(shè)計(jì)要素整體置換為該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)的相應(yīng)設(shè)計(jì)要素，例如，將帶有圖案和色彩的餅干桶的形狀由正方體置換為長(zhǎng)方體；（4）其區(qū)別在于將對(duì)比設(shè)計(jì)作為設(shè)計(jì)單元按照該種類產(chǎn)品的常規(guī)排列方式作重復(fù)排列或者將其排列的數(shù)量作增減變化，例如，將影院座椅成排重復(fù)排列或者將其成排座椅的數(shù)量作增減；（5）其區(qū)別在于互為鏡像對(duì)稱。所以區(qū)別點(diǎn)僅在于繪畫特征則參考第一種情形，被認(rèn)定為其區(qū)別在于施以一般注意力不能察覺到的局部的細(xì)微差異。但一般情況下繪畫特征在設(shè)計(jì)中都占有較大比例且較為顯著的位置，造成針對(duì)此類申請(qǐng)難以有效處理。

四、處理建議

對(duì)于外觀設(shè)計(jì)中的繪畫特征，可以借鑒美國(guó)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)其所具有的繪畫特征能夠從物品的實(shí)用性方面分離出來(lái)，能夠獨(dú)立于物品的實(shí)用方面而存在，而且也只有在這種程度上，該外觀設(shè)計(jì)應(yīng)被視為繪畫作品。但是還要考慮到我國(guó)申請(qǐng)的具體情況，因?yàn)閲?guó)內(nèi)的多數(shù)外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)并非以保護(hù)范圍最大化為目的，而以授權(quán)為初衷，所以才通過(guò)添加繪畫特征產(chǎn)生差異化，造成其中的繪畫內(nèi)容很多不能稱之為繪畫作品。

對(duì)于繪畫特征，建議從設(shè)計(jì)中分離出來(lái)，視為非設(shè)計(jì)特征。在具體法條適用中，如果兩設(shè)計(jì)區(qū)別點(diǎn)僅在于繪畫特征，屬于非設(shè)計(jì)特征的差異，則兩設(shè)計(jì)應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)相同，以不符合專利法第二十三條或第九條的規(guī)定為由，不授予專利權(quán)，從而有效的抑制設(shè)計(jì)水平較低的申請(qǐng)數(shù)量。如其區(qū)別點(diǎn)不僅在于繪畫特征，也應(yīng)從專利法第二條第四款的角度，以其包含非設(shè)計(jì)特征，不屬于外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的客體為由，不授予專利權(quán)，可以避免與著作權(quán)之間的權(quán)利沖突。對(duì)于類似繪畫等其他形式的特征，如攝影特征亦可參考該方式。

五、結(jié)束語(yǔ)

綜上，通過(guò)將包含繪畫特征的外觀設(shè)計(jì)專利為例進(jìn)行分析，回歸立法本意，此類申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)排除在專利的保護(hù)范圍之外。并借鑒經(jīng)驗(yàn)結(jié)合國(guó)情，提供了具體的處理建議。相信通過(guò)外觀設(shè)計(jì)專利制度的不斷完善，最終將有效促進(jìn)國(guó)內(nèi)外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新水平的提升。

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