劉鳴禹

（吉林警察學(xué)院， 吉林 長春 130117）

自1790年成立以來，美國聯(lián)邦最高法院對眾多的政治和社會問題都曾作出司法判決，但這些判決對美國社會發(fā)展的影響并非一致，而是積極作用和消極作用并存。 究其原因，除特定的社會背景外，在最高法院中占主導(dǎo)地位的司法哲學(xué)對左右案件判決起著至關(guān)重要的作用。 這是因為1787年《聯(lián)邦憲法》確立了司法在美國分權(quán)體制中的獨立地位，最高法院的大法官們以何種司法理念作為自己裁決案件的原則就在一定程度上成為判決案件的決定性因素。以美國最高法院中的司法理念為研究對象進行深入探討，有助于透徹理解最高法院在美國政體中的地位及其對美國社會發(fā)展所起的影響，明晰美國憲政體制的運作過程。 更重要的是，因為幾乎所有的憲法、政治道德爭論都是圍繞最高法院的判例而展開，所以研究這一課題無疑為我們提供了一個觀察20世紀50年代以來美國和西方學(xué)術(shù)界諸多重大問題的一個重要切入點。

一、最高法院的政治角色與司法能動主義哲學(xué)

在美國三權(quán)分立的憲政體制中，聯(lián)邦最高法院與聯(lián)邦國會、總統(tǒng)一樣，也在美國社會和政治發(fā)展中發(fā)揮了極其重要的作用。 這是因為自1803年發(fā)生的“馬伯里訴麥迪遜案”以來，聯(lián)邦最高法院擁有了判定國會立法和行政法令是否合憲的司法審查權(quán)，使最高法院在捍衛(wèi)《聯(lián)邦憲法》的至上地位方面具有了無可比擬的權(quán)威性，它所作的司法判決也在相當(dāng)大程度上影響甚至左右了美國憲政體制發(fā)展的方向。 作為美國《憲法》最權(quán)威和終極的解釋者，最高法院的大法官們在特定歷史時空條件下所秉持的憲法理念、司法原則和對于自身政治角色的認知，在很大程度上決定了最高法院如何闡釋《憲法》條款并調(diào)整與國會、總統(tǒng)行政機關(guān)的互動關(guān)系。 20世紀美國知名的政治家、著名大法官查爾斯·休斯（Charles Evans Hughes）在1907年的一次演講中就說道：“我們生活在憲法之下，但這個憲法是什么意思，卻是法官們說了算。 ”運用普通法的精神解讀成文《憲法》，意味著聯(lián)邦最高法院司法行為的伸縮性和模糊性。 而社會公眾和憲法學(xué)者關(guān)注和衡量最高法院司法行為開放抑或保守、激進抑或自制的主要顯在尺度，即最高法院司法理念中“司法能動主義”（Judicial Activism）和“司法克制主義”（Judicial Restraint）何者占據(jù)主流位置。 司法能動主義意味著最高法院采取更加靈活的態(tài)度解釋《憲法》條款，更加靈活地運用司法審查權(quán)，更加積極地看待最高法院在社會進程中的政治角色，特別是與立法機關(guān)和行政機關(guān)的關(guān)系。［1］司法克制主義則將最高法院的政治角色嚴格限定于純粹的法律機構(gòu)， 嚴守三權(quán)分立的權(quán)力框架，主張尊重立法機關(guān)的公意和行政機關(guān)的法令，審慎運用司法審查權(quán)，從而在《憲法》解釋領(lǐng)域力持《憲法》“原旨”，不輕易拓展或擴大適用抽象《憲法》條款。［2］

在美國憲政中，最高法院最重要的職責(zé)是裁決涉及《憲法》解釋問題的案件，裁定某項法案或政府行為是否違憲，由此產(chǎn)生的司法審查權(quán)使最高法院能夠否決聯(lián)邦或州的法律。 在過去的二百多年間，最高法院共否決過大約一百四十多項國會法案違憲。 通過運用這一強大的司法審查，最高法院在美國政治制度中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，成為民眾與政府、各級政府之間，以及各政府部門之間爭議的仲裁者和國家許多最重要問題的終極權(quán)威。美國《憲法》從高度抽象的若干條文，到今天擴展為影響社會各個領(lǐng)域的憲政根基，主要即是大法官們根據(jù)社會情勢、進步司法理念和《憲法》所蘊涵的基本原則，不斷賦予固有的條款以新的含義、新的生命力，使之最終成為一部“活的憲法”。 從根上說，美國聯(lián)邦最高法院的司法能動主義乃是美國《憲法》得以歷久彌新、保持與時俱進生命力的原動力所在。

但是，眾所周知，最高法院的這一政治角色并非最初就擁有，乃是司法部門自身在三權(quán)分立的政治結(jié)構(gòu)中隨著不斷擴展《憲法》解釋，逐漸演化而來。建國伊始，司法部門包括最高法院在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的位置頗為尷尬，誠如漢密爾頓所言，“司法部門既無軍權(quán)，又無財權(quán)，不能支配社會的力量和財富”，加之最高法院奉行“不告不受理”的原則，只有在案件上訴到法院門前時，它才通過受理和判決來被動地影響國家法律和政策的制定和實施，所以司法分支的政治角色被強烈地邊緣化了。 最高法院這種有名無實的狀況隨著1803年首席大法官約翰·馬歇爾的上任而有所轉(zhuǎn)變，最主要的是最高法院為自身爭得了一個制約行政和立法機構(gòu)最有效的撒手锏——司法審查，即法院有權(quán)判定立法機關(guān)通過的法律、行政部門采取的行動、各州政府的法律和實踐是否與美國《聯(lián)邦憲法》的條文和精神相一致，并有權(quán)判定與《憲法》相沖突的政府法律和行為違憲無效。以此為契機，最高法院及其司法分支掌握了制衡行政和立法機關(guān)最重要的政治話語權(quán)，開始在社會政治生活中發(fā)揮作用。

最高法院最初介入和樹立權(quán)威的領(lǐng)域即是聯(lián)邦政府和州之間進行分權(quán)的憲法問題。聯(lián)邦和州之間的分權(quán)糾葛在制憲過程中就始終存在，雖然《憲法》對兩者各自的權(quán)力范圍作了明確的規(guī)定，包括各自專有的權(quán)力、共享的權(quán)力和各自禁止使用的權(quán)力，并且聯(lián)邦政府享有的權(quán)力僅以《憲法》規(guī)定為限，《憲法》第10條修正案還進一步明確沒有被《憲法》規(guī)定的真空權(quán)力的歸屬：“本憲法所未授予中央或未禁止各州使用的權(quán)力，皆由各州或人民保留。 ”但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，聯(lián)邦和州之間、州與州之間的權(quán)力糾結(jié)還是越發(fā)明顯。 從1789年到19世紀中葉，最高法院在聯(lián)邦與州的關(guān)系上作了一系列判決，維護了聯(lián)邦的至上地位。 近200年來，聯(lián)邦最高法院把州際貿(mào)易條款從商品生產(chǎn)、流通、交通運輸，到工資、工時、工會和公民權(quán)利、犯罪行為等都解釋為與州際貿(mào)易有關(guān)，因而在實際上極大地擴展了聯(lián)邦政府的管轄權(quán)，從《憲法》的高度鞏固了聯(lián)邦政府的法律地位。除了聯(lián)邦與州的關(guān)系外，最高法院還大量審查州與州之間的法律沖突，許多州的地方保護主義性的法律被宣布違憲。 這樣，最高法院通過司法審查和《憲法》解釋制度有效地維護了美國的聯(lián)邦制度，促進了市場的統(tǒng)一和平等競爭，也為自身的政治角色設(shè)立了更多的責(zé)任和使命。

當(dāng)然，最高法院的司法能動主義也并不總是為自己帶來榮耀和光環(huán)。在某種程度上，我們可以說擁有了違憲審查的司法權(quán)實際上是一種非常危險的權(quán)力，因為它影響巨大卻不用承擔(dān)任何責(zé)任，一旦法官認為自己可以憑借司法審查制度對社會進程作出歷史性的改變，并嘗試這樣做時，最高法院就逾越了國家權(quán)力的制衡結(jié)構(gòu)，而成為三權(quán)之上的“司法神”。 判決美國黑人不是美國公民的斯科特案（1857），裁定種族隔離合法、確定“隔離但平等”原則的普萊西案（1896）以及廣受批評的“洛克納時代”（1937）等，都可以看做是最高法院逾越自身政治角色的例證。 羅斯福新政之后，最高法院的能動主義理念廣受批評和打壓，但是到了20世紀50年代，最高法院在經(jīng)濟領(lǐng)域的失地卻在民權(quán)領(lǐng)域得到了收復(fù)和擴張。

美國《憲法》關(guān)于公民權(quán)利和自由的規(guī)定，主要是《憲法》前10條修正案（又稱《權(quán)利法案》）和第14條修正案。 囿于聯(lián)邦和州之間的分權(quán)管轄，公民的權(quán)利和自由雖然在《憲法》中得到確認，但面對來自州政府的侵犯最高法院一直無從介入。 進入20世紀50年代，特別是厄爾·沃倫執(zhí)掌最高法院以后，自由開明派大法官占據(jù)了優(yōu)勢，最高法院從擴展《憲法》第14條修正案的解釋入手，將涉及州公民權(quán)利和自由的案件納入自己的管轄范圍，極大地拓展了公民基本權(quán)利的范圍。

今天，隨著公民權(quán)利意識的高漲，個體權(quán)利的保護越發(fā)依賴法律，越來越多的人轉(zhuǎn)而尋求《憲法》的保護，這導(dǎo)致最高法院不得不經(jīng)常作出更加靈活的《憲法》解釋，來應(yīng)對社會的變化。 卡多佐在20世紀初就作出論斷：“我們法院的職能就是通過對法律原則的不斷重述并賦予它們不間斷的、新的內(nèi)容來使它們與道德習(xí)俗同步，這就是司法性的立法，并且是由法官自己承擔(dān)風(fēng)險的立法。盡管如此，卻正是這種立法的必要性和義務(wù)才賦予了司法職務(wù)以最高的榮譽。沒有哪個勇敢而誠實的法官會推卸這一義務(wù)或畏懼這一風(fēng)險。 如果法官要完成他們作為法官的職能，那么這種權(quán)力很難放在其他地方。 ”［3］時至今日，最高法院的司法審查不僅表現(xiàn)在對國會立法權(quán)和總統(tǒng)行政權(quán)的審查上，也突出地表現(xiàn)在公民基本權(quán)利和自由的保護方面，法院甚至干預(yù)了許多社會自治領(lǐng)域的問題，如學(xué)校的治理行為、家庭問題等，2000年的總統(tǒng)大選更是最高法院對政治問題的最大跨越。 司法能動主義的范圍已經(jīng)實現(xiàn)了從國家權(quán)力框架到經(jīng)濟領(lǐng)域，再到公民基本權(quán)利直至社會生活的全面滲透。

二、司法能動主義與克制主義：憲政與民主的張力與平衡

美國聯(lián)邦最高法院在《憲法》解釋、自身政治角色的認知和司法審查制度上的能動主義態(tài)度，引發(fā)了諸多爭論，其中關(guān)鍵點集中在“憲政與民主”的張力或平衡。 從廣義的憲政主義角度講，也就是所謂“法律與政治”的關(guān)系，確切地說是憲法制度與社會政治變革的張力。

司法能動主義從一開始就包含著一個隱蔽的重大理論難題，因為它涉及在一個人民主權(quán)的共和體制下，司法至上與人民主權(quán)之間的關(guān)系。“司法審查本質(zhì)上具有反民主、反多數(shù)的層面，故而在我們這個以自治、代議民主為榮的國度中，司法審查需要證成（justification）。 ”［4］司法審查制度常被稱為“反多數(shù)主義原則”（the Counter-Majoritarian Difficulty）、“反民主原則”，亦即非民選的法官可以以“違憲”為理由否決民選的國會或總統(tǒng)制定的任何法律法令。因為法官代表《憲法》，而民選的國會和總統(tǒng)代表了人民的“多數(shù)”意志，所以司法審查體現(xiàn)了“審慎的民主”、對可能的“多數(shù)暴政”的制約，體現(xiàn)了自由對民主的平衡。這些常被認為是司法審查制度存在的理由。但問題就在于，以布朗訴教育委員會案和羅伊訴韋德案為核心的戰(zhàn)后兩屆最高法院，不但沒有成為制約民主的保守力量，反而成為推進民主和激進社會變革的最有力工具，而且表明法庭甚至可以走在國會和總統(tǒng)之前，甚至民眾之前，成為社會改革的激進先鋒。 布朗案將種族隔離問題提前置于社會議程的中心，許多學(xué)者認為黑人民權(quán)運動的高潮是率先由這個案件引發(fā)的，而羅伊案在保守派看來又是最高法院走在全社會的前面推動墮胎問題政治化并激化社會分裂。［5］這兩個判決對于美國社會政治變革的意義是不言而喻的， 即種族和性別的問題成了數(shù)十年來美國政治和法律的中心。 這一切使得最高法院在整個20世紀50年代至70年代一直是社會公眾和學(xué)者爭論的“風(fēng)暴中心”。 保守主義者批評最高法院沒有嚴格遵循《聯(lián)邦憲法》的分權(quán)原則和制憲者維護民主的原意，使不具有民主本質(zhì)的最高法院過多地卷入政策制定，實際上篡奪了立法權(quán)，法官們都將司法判決視為實現(xiàn)自己政策取向的手段，使最高法院扮演了促使美國社會轉(zhuǎn)型的“實用工具”的角色。

但是，如果我們仔細觀察，實際上就會發(fā)現(xiàn)所謂的“司法與民主”的悖論多少有偽命題的成分，兩者之間并沒有結(jié)構(gòu)性的沖突，相反，“司法與民主”都服務(wù)于多元共和政體的價值平衡，兩者是統(tǒng)一的。美國的國家構(gòu)造并不是絕對意義上的民主政體，而是憲政多元共和政體，“民主”的目標(biāo)一開始就受制于法律和權(quán)力制約機制。 麥迪遜早就指出，訴諸公民直接政治參與的制度安排，在地廣人眾的國家，不僅缺乏起碼的技術(shù)可行性，而且容易激發(fā)利益矛盾，引發(fā)派系爭斗，釀成多數(shù)霸權(quán)與專橫，在價值上斷不可取。 因此，一個旨在謀求良政善治的現(xiàn)代共和國，必須在制度架構(gòu)中安裝某種牽制與平衡極端民主的程序性部件。這種政治哲學(xué)貫穿于美國制憲和建國的整個過程，并構(gòu)成了美國共和政體的哲學(xué)基礎(chǔ)。用代議機構(gòu)取代公民大會，是防范大眾暴虐的重要措施之一，其他諸如參議院和總統(tǒng)的非直接選舉，總統(tǒng)對議會決議的否決權(quán)，法院法官的提名制，直到最重要的司法審查制度，都體現(xiàn)了這一思想。所以薩托利引用阿克頓爵士的名言在這里不無啟示：“我們判斷某個國家是否真是自由國家，最好的方法就是檢驗一下少數(shù)派享受安全的程度……民主就是多數(shù)統(tǒng)治這一口號是不正確的，只有尊重和保護少數(shù)的權(quán)利，才能維護民主的力量和機制，少數(shù)的權(quán)利是民主過程本身的必要條件。 ”［6］而且，客觀講，在一個多元制衡的權(quán)力體系中，某一種權(quán)力是無法長久地占據(jù)支配地位的。在司法審查權(quán)這一問題上，聯(lián)邦法院的權(quán)力仍然受到間接的約束，美國《憲法》中的制衡原則依然有效：總統(tǒng)對聯(lián)邦法官的任命權(quán)，參議院的確認權(quán)，國會對聯(lián)邦法官的彈劾與罷免權(quán)，還有聯(lián)邦法院內(nèi)部的制衡———最高法院對下級聯(lián)邦法院的判決進行審查的權(quán)力 （因為從理論上說， 任何一級聯(lián)邦法院都可以行使司法審查權(quán)），更重要的是法官們對司法權(quán)力的自我約束。來自學(xué)術(shù)界和法律界對法官判決的經(jīng)常性尖銳批評，以及大眾媒體的普遍報道，無形中也限制法官權(quán)力的運用，正如漢密爾頓所言，司法分支無錢無槍，是最不危險的部門，它并沒有強力去迫使民眾服從，如果最高法院的法官們對《憲法》的解釋完全逾越了《憲法》的基本原則、人權(quán)觀念和自然法理念，從歷史進程的長期結(jié)果來看，其判決也終將被修正，斯科特案就是一個例證。今天，最高法院的大法官們更多地把最高法院的作用看做邊境巡警或體育比賽的巡邊員，它緊盯著行政權(quán)和立法權(quán)之間、聯(lián)邦政府和州政府之間、各級政府和個人之間的邊界，力求不偏不倚，追求公正無私，以保證美國《憲法》確定的制約和平衡的架構(gòu)能夠按《憲法》制定者們所希望的那樣正常運作。

三、邁向一個分裂時代的司法哲學(xué)

1969年美國最高法院首席大法官沃倫的退休標(biāo)志著一個時代的結(jié)束。此后的歷屆最高法院政治觀點總體上傾向于保守。但沃倫法院確立的一系列自由主義傾向的原則卻在很長的時期內(nèi)被得到延續(xù)，形成一段總體上較為溫和的司法審查史。 20世紀70年代共和黨開始提名右派的保守主義者，使得最高法院開始向右轉(zhuǎn)，但還不足以改變其自由派傾向。 到20世紀80年代初，倫奎斯特任首席大法官后，最高法院的保守力量開始加強，但還沒有占據(jù)絕對優(yōu)勢。 值得一提的是，經(jīng)過兩個世紀的發(fā)展，當(dāng)美國最高法院進入后沃倫時代時，法官們已經(jīng)熟練掌握了周旋于政治勢力之間，將自己的政治立場體現(xiàn)在判決書中的各種技巧。 他們不再像老法院派們那樣將自己的立場建立在某一兩個社會學(xué)或經(jīng)濟哲學(xué)基礎(chǔ)上，也不再像沃倫法院那樣團結(jié)一致，將自己定位于民主文化和少數(shù)群體的守護神。在他們看來，那些做法違背了平等的基本精神，只會進一步加劇不平等的現(xiàn)狀。因此，從某種程度上說，后沃倫時代的美國最高法院是沒有一個固定的哲學(xué)信念的。

進入20世紀80年代以后，伴隨著整個美國社會的進一步多元化，最高法院中不同司法理念之間的分裂與碰撞也越來越明顯，譬如倫奎斯特法院就存在深刻的內(nèi)部分歧。 不僅人數(shù)上占劣勢的自由派和占優(yōu)勢的保守派之間存在分歧，保守派內(nèi)部也分化為新保守主義和舊保守主義兩種傾向。在倫奎斯特去世前，最高法院如果按保守派和自由派劃分的話，持堅定保守立場的有倫奎斯特、斯卡利、托馬斯，堅定的自由派有斯蒂文思、索托爾、金斯伯格和布雷耶，奧坎納和肯尼迪則屬于“搖擺投票者”。 例如，旨在消除對少數(shù)族裔和婦女歧視（特別是在教育和就業(yè)領(lǐng)域）的“肯定性行動”。20世紀70年代以來，圍繞著肯定性行動，美國社會爭論不斷，官司纏身，成為聯(lián)邦最高法院法官們最頭疼的問題之一。 聯(lián)邦最高法院顯然也不敢真正確定不移地適用《憲法》平等條款。 例如，在著名的巴基案（Bakke Case）中，最高法院以5∶4的票數(shù)裁定，加州大學(xué)在錄取新生方面“保留名額”的做法是一種“明顯的份額制”，違反了《憲法》關(guān)于平等保護的第14條修正案，但同時，又以同樣的票數(shù)裁定，“為了保證學(xué)生成分的多樣化，可以在新手錄取時考慮種族這個因素”。 類似的案例還有很多，一位最高法院的法官也承認“這類案子總是使法官們面臨著如何協(xié)調(diào)憲法中平等保護條款和肯定性行動相一致的難題”。 文化和價值觀的多元化分歧，在社會政策領(lǐng)域始終難以有效處理，在政治哲學(xué)層面，羅爾斯的《政治自由主義》嘗試在新舊自由主義和保守主義之間達成“重疊共識”，但是在法律領(lǐng)域，最高法院卻不得不作出確定性的判決，這使得最高法院的司法理念在新世紀伊始始終處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。

不管如何，最高法院的司法能動主義理念已經(jīng)從一開始的飽受質(zhì)疑發(fā)展到今天成為美國憲政制度的重要基石， 最高法院也正是憑借著司法審查的權(quán)威維護了國家機關(guān)之間權(quán)力的平衡，捍衛(wèi)著公民的自由與權(quán)利，監(jiān)督和保障著《憲法》的實施。 也正是有了最高法院根據(jù)歷史的發(fā)展不斷賦予《憲法》以新的含義，才使得二百多年前的《憲法》文本超越歷史的局限性障礙，去尋求更合理、更公正和更善的意義，也就是《憲法》開篇所宣稱的：“為了創(chuàng)建一個更加美好的聯(lián)合體，為了樹立公正、確保國家安寧、提供普遍防御、促進公共福利，以及保障我們自己及其子孫自由幸福。 ”

［1］Richard A.Epstein. Beyond Judicial Activism and Restraint ［J］. The Georgetown Journal of Law &Public Policy，2002，（Vol.87）：85～91.

［2］J. Clifford Wallace. The Jurisprudence of Judicial Restraint：A Return to the Moorings. The George Washington Law Review［J］.1981，（Vol.50）：2~16.

［3］〔美〕本杰明·卡多佐著，蘇力譯.司法過程的性質(zhì)［M］.北京：商務(wù)印書館，1998.

［4］John Arthur.Readings In The Philosophy Of Law［M］.NewYork：PrenticeHall，1993.

［5］渠敬東.現(xiàn)代政治與自然［M］.上海：上海人民出版社，2003.

［6］〔美〕喬·薩托利著，馮克利，閻克文譯.民主新論［M］.上海：東方出版社，1998.