陳永強

(杭州師范大學 法學院，浙江 杭州310036)

我國《民法通則》第7條、第58條第5項，《合同法》第7條、第52條第4項確立了社會公共利益原則，“不違反社會公共利益是進行民事活動的一大原則，凡行使民事權利、履行民事義務都要受這個原則的約束”。［1］(PP．79-80)然而十分悖謬的是，作為民事活動基本原則的社會公共利益卻鮮有探討，絕大多數(shù)教科書及學術研究都將其視為“公序良俗原則”來對待。公序良俗說認為，我國《民法通則》第7條規(guī)定的尊重社會公德和社會公共利益原則相當于大陸法所稱的公共秩序與善良風俗①參見佟柔《中國民法學·民法總則》，人民法院出版社，2008年，第15頁;王家福主編《中國民法學·民法債權》，法律出版社，1991年，第356頁。?！八^社會公共利益，是一個極抽象的范疇，凡我國社會生活的基礎、條件、環(huán)境、秩序、目標、道德準則及良好風俗習慣皆應包括在內(nèi)?！保?］通說將社會公共利益的內(nèi)涵解釋得很廣，不僅包括公共秩序、公共利益、公共道德，還包括國家利益、集體利益，甚至個人利益。公序良俗說實際上是一種超廣義說?！拔覈F(xiàn)行民事立法沒有采納公序良俗的概念，而采用了社會公共利益和社會公共道德等概念，其實它們表達的都是相同的含義?！保?］

但是，值得反思的是，采用超廣義說解釋《合同法》第52條第4項是否妥當?合同無效規(guī)則的社會公共利益的范圍到底有多大?個人自治與公共利益之間應如何進行權衡?本文以合同法及民法立法史為中心對社會公共利益概念進行分析與界定，從文義解釋和體系解釋路徑證成狹義說，并在方法論上引入原則理論和權衡法則闡釋社會公共利益的法律適用，以此回應上述問題。該是建立中國法自身的真正理論的時候了，“《中華人民共和國民法通則》有它的不足之處，我們不必諱言，但是它是我們自己的法律。我們必須按照我們自己的法律建立我們自己的理論”。［4］

一 社會公共利益的民法立法史略

我國近代民法乃繼受而來。1911年的《大清民律草案》采“公共秩序”概念，其第175條規(guī)定:“以違反公共秩序之事項為標的者，其法律行為無效。”學者認為，該“公共秩序”包括公共利益與一般社會道德。［5］1930年的中華民國民法典采“公共秩序與善良風俗”概念，其第72條規(guī)定:“法律行為，有背于公共秩序或善良風俗者，無效?！?/p>

1949年新中國成立后，公共利益概念的出現(xiàn)可以追溯至1954年《中華人民共和國憲法》，其第10條第2款規(guī)定:“國家禁止資本家的危害公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序、破壞國家經(jīng)濟計劃的一切非法行為?！钡?4條規(guī)定:“國家禁止任何人利用私有財產(chǎn)破壞公共利益?！笔状芜M入民法的是1955年10月5日新中國第一次起草的《中華人民共和國民法總則草稿》，其第14條第1款規(guī)定:“違反或規(guī)避國家法律、法令，抵觸國民經(jīng)濟計劃以及危害公共利益的法律行為，無效?！?955年10月24日的《中華人民共和國民法典(第二次草稿)》首次將其作為基本原則規(guī)定于第3條:“民事權利受法律保護;但是民事權利的行使，不得違反法律或公共利益?！贝撕蟮?956年12月的《總則篇(第三次草稿)》及《總則篇(第四次草稿)》均以基本原則的形式規(guī)定公共利益原則②新中國民法典立法史的資料，均參見何勤華、李秀清、陳頤編《新中國民法典草案總覽》(上、中、下三卷)，法律出版社，2003年。。

1979年11月，我國再次成立民法起草小組，起草《中華人民共和國民法草案》(一至四稿)。其中第一稿于法律行為一章的第49條、第二稿第37條規(guī)定:“違反法律、社會公共利益或社會主義道德的行為”，法律行為無效。第三稿與第四稿則刪除了法律行為一章。1981年的《經(jīng)濟合同法》(已廢止)明確采用社會公共利益概念，第7條第4項規(guī)定“違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同”無效。此后，社會公共利益成為我國民事實定法上的重要概念，1986年《民法通則》第7條:“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！钡?8條第5項:“違反法律或者社會公共利益的”法律行為無效。1999年《合同法》第7條、第52條第4項作了與《民法通則》相似的規(guī)定。

自比較法角度觀察，在立法體例上中國法與蘇俄民法相近，蘇俄民法采用“公共生活守則”、“社會利益”、“法律秩序”等概念，與我國民法直接使用“社會公共利益”不同。如1964年的《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國民法典》第5條規(guī)定:“公民和組織在行使權利和履行義務時，應當尊重社會主義公共生活守則和建設共產(chǎn)主義社會的道德原則。”［6］現(xiàn)今施行的《俄羅斯民法典》第169條規(guī)定:“以故意違反法律秩序或道德為目的而訂立的法律行為是自始無效的法律行為?！?/p>

通過立法史及比較法的考察表明，中國民法及合同法之“社會公共利益”概念應是中國法律自身的概念，其源自憲法的一般原則，［1］(PP．79-80)故而，對社會公共利益的解釋與適用若照搬德國法或法國法，抑或日本法，均有失妥當?，F(xiàn)今通說采納的公序良俗說將社會公共利益極大擴張，使其既能容納社會公德又能吸收經(jīng)濟管理秩序，但如此超廣義解釋恐不符合《合同法》第52條之立法本意，下文將通過文義解釋與體系解釋來闡明這一點。

二 社會公共利益的文義解釋與體系解釋:狹義說之證成

(一)社會公共利益的文義解釋

《合同法》第52條第4項規(guī)定的“社會公共利益”究竟所指為何，首先需要從文義開始?！拔牧x是所有解釋的首要的出發(fā)點。因此，對法律文義謹慎地認識和分析是適當解釋的首要前提。”［7］

公共利益由“公共”與“利益”兩個詞組合而成。所謂公共，英文是“public”，即公眾，與私人(private)相對，是一個社會的全體成員。［8］德國學者Neumann認為，公益是一個不確定多數(shù)人的利益，這個不確定的多數(shù)受益人就是公共的意義。［9］(PP．233-234)因而，“公共”可以用“不確定之一般社會公眾”來表述。利益，英文“interest”，是指一種請求、需求或需要。［10］德國學者將其界定為主體與客體之間的一種價值關聯(lián)，是被主體所獲得或肯定的積極的價值。［9］(P．230)在利益法學看來，利益具有廣義性特征，“最廣義的利益包括任何一種潛在的與現(xiàn)實的、實質(zhì)的與理想的渴望，物質(zhì)的財物與生活上的理想，對任何一種文化上的渴望等等，完全不考慮渴望的客體為何”。［11］利益概念越廣泛，則公共利益越不確定。而法律要界定的公共利益應是具有某種程度確定性的可辨識的、可論證的公共利益。

在此，文義解釋需要進一步借助與其相關的個人權利之關系中來展示其特征與內(nèi)涵。首先，個人權利與公共利益萬不可混同，因為個人權利乃屬私益，公共利益則為公益，那種將個人權利(如人格權)視為公共利益的觀點實質(zhì)上是抹殺了個人權利的生存空間，不利于個人權利之保護。其二，個人權利乃是為法律所固化的歸屬于一個主體的特定的利益，每一種權利所指的利益皆為特定。與此相反，公共利益則不歸屬特定的主體，其受益主體乃是不特定的一般社會公眾。公共利益不具有排他效力。其三，個人權利是個人已經(jīng)現(xiàn)實擁有的或確定可擁有的利益，而公共利益則具有非現(xiàn)實性的一面，不一定每一個社會公民都能夠享受到的利益才屬公共利益，如建造學校，有些人不結(jié)婚，故無小孩上學問題，但這并不影響建造學校是一項公共利益。反過來說，利益是否為每個人都能享受到并不影響一項公共利益的判斷。不存在相應的個人權利，并不意味著不存在公共利益。其四，公共利益具有不可分配性。阿列克西使用“不可分配性”來界定集體利益，“如果一個利益在概念上、事實上或法律上不可能被拆分為各個部分，并將它們作為贏得份額歸于個人，那么這個利益就是一個人群的集體利益”。［12］(P．234)筆者認為不可分配性同樣是公共利益的根本特征，只要是一種可分配的利益就不是一種公共利益。

在道義論意義上，公共利益是一種被要求的東西，我們可以通過不可分配性和道義論的聯(lián)合來描述公共利益。此處，借用阿列克西的方式，將公共利益的概念界定如下:如果X是不可分配的，并且建立與維系X是被法律體系S所初顯或確定地提出的要求，那么，X對于法律體系S而言就是一種公共利益。

(二)社會公共利益的體系解釋

體系解釋強調(diào)法律文本的整體意義，法律文本的用語應從各條款之間的相互關聯(lián)與統(tǒng)一性中解釋其含義。觀諸我國《合同法》及《民法通則》之社會公共利益條款及其體系，導致《合同法》第52條第4項之社會公共利益應采狹義說，應當區(qū)分社會公共利益與社會公德、區(qū)分社會公共利益與政府規(guī)章之公共政策。

1 區(qū)分社會公共利益與社會公德

我國《民法通則》《合同法》均以宣示性的規(guī)定了民事活動應當尊重社會公德，但是社會公德的違反是否會導致合同的無效?或者說第52條第4項的“損害社會公共利益”是否包含社會公德?

從體系角度看，《合同法》與《民法通則》均將尊重社會公德與不得損害社會公共利益作為并列的一般原則進行規(guī)定，而在具體的合同無效的《合同法》第52條和《民法通則》第58條中，均未將違反社會公德作為合同無效或法律行為無效的依據(jù)。從這個立法體系及語言表達方式看，立法者實際上是將社會公德與社會公共利益進行了區(qū)分，違反社會公共利益的合同無效，而違反社會公德的合同是否無效，法無明文。一種合理的解釋是，既然法律并沒有規(guī)定違反社會公德的合同無效，那么，可以推知立法者實際上是要排除道德對合同效力的影響，或者說避免將道德問題作為判斷合同無效的理由。該觀點也可以通過法史解釋來印證，將道德作為合同無效的理由只有在1964年起草的《中華人民共和國民法草案》(一至四稿)中出現(xiàn)過，其中第一稿和第二稿“違反法律、社會公共利益或社會主義道德的”法律行為無效;第三稿和第四稿規(guī)定“合同的內(nèi)容，不得違反法律、法令和國家計劃的要求，不得與社會公共利益或者社會主義道德準則相抵觸”。此后的立法皆廢棄了將違反社會主義道德作為合同無效之規(guī)定。

從法律規(guī)范屬性上分析，社會公德與社會公共利益的規(guī)范屬性并不相同。社會公德采用的是“應當”，社會公共利益采用的是“不得損害”。“不得”系禁止性規(guī)定，通過第52條規(guī)定，可使法律行為無效。而“應當”之術語則存在兩種解釋:一為強制性規(guī)定，意為“必須”;二為倡導性規(guī)定，意為“最好”。倡導性規(guī)定僅僅是提倡和誘導當事人采用特定行為模式，并無強制拘束力，違反倡導性規(guī)定并不導致法律行為無效。［13］從立法者的意圖解釋來看，此處之“尊重”更多是一種提倡，我國的社會公德之所以進入法律領域，是因為社會公德是建設社會主義精神文明的要求，因為國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德。［1］(P．17)顧昂然在解釋《民法通則》的立法精神時指出:該規(guī)范不同于其他法律規(guī)范，“社會公德有兩種情況，一種是必須這么辦，比如虐待老人，不給贍養(yǎng)費，法律規(guī)定必須給贍養(yǎng)費;還有一些是提倡性的”。［1］(P．17)

區(qū)分社會公德與社會公共利益于實踐有著重要意義。首先，不能將違反社會公德的合同直接視同為違反社會公共利益從而使之無效。如社會主義公德強調(diào)多勞多得，但約定少勞多得的協(xié)議，并不能因違反社會公德而無效。其次，個人之間的道德問題不宜上升為社會公德，從而使之無效。如夫妻間空床費的約定，有觀點認為，“此種約定將夫妻間的同居義務金錢化，且也不利于促進夫妻關系的和諧，違反了公序良俗，因而是無效的”。［14］(P．102)筆者認為，該案純屬私人道德，與社會公共利益毫無關系。第三，社會公德的違反只有在同時構成社會公共利益的損害時，才可以判定合同無效。

2 區(qū)分社會公共利益與政府規(guī)章之公共政策

《合同法》第52條將違反社會公共利益的合同無效與違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效并列，意味著兩者是獨立的兩種合同無效的理由。一般而言，違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形，均存在公共利益的違反問題。因而在適用順序上，應優(yōu)先適用第5項之法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而后適用社會公共利益，社會公共利益為兜底條款。第52條第5項明確規(guī)定只有全國人大及常委會制定的法律及行政法規(guī)才能作為合同無效的依據(jù)。那么，法律效力低于法律及行政法規(guī)的地方性法規(guī)和政府規(guī)章的規(guī)定內(nèi)容是否可以作為一項公共利益，從而使合同因違反政府規(guī)章之公共利益而無效?

實踐中，政府經(jīng)常發(fā)布與管理秩序相關的“紅頭文件”，諸如通知、答復、意見、會議紀要等形式，以限定民事法律行為的條件或禁止從事特定的法律行為。典型案例如北京畫家村的小產(chǎn)權房買賣案，該案涉及城市居民可否購買農(nóng)村房屋，通州法院及北京二中院均判決合同無效，其認定合同無效的依據(jù)為國務院辦公廳發(fā)布的《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)［1999］39號)以及2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》，這兩個規(guī)范均禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋。但是這兩個規(guī)范性文件均不屬于《合同法》第52條第5項所稱的法律行政法規(guī)。北京市中院最近的案例也改變了以往的觀點。在“馬某某訴陳某某房屋買賣合同糾紛案”中，北京市中院認為，國務院《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》和《關于深化改革嚴格土地管理的決定》這兩個文件，不屬于法律或行政性法規(guī)，不能作為合同無效的法律依據(jù)。［15］但有觀點認為“紅頭文件”可以是一種社會公共利益，從而使得合同違反社會公共利益而無效。［14］(P．102)本文認為，從邏輯上分析，“紅頭文件”既然已經(jīng)為《合同法》第52條第5項所排除，那么，它就不能被第4項之社會公共利益所挽救，為第5項所排除的“紅頭文件”不能通過社會公共利益而復活，否則，第5項法律行政法規(guī)之限制完全喪失意義。而且，第4項與第5項將會產(chǎn)生邏輯矛盾，其中為一個法條所禁止的事情恰為另一個法條所允許。因而，“紅頭文件”不能直接作為社會公共利益的判斷依據(jù)，合同是否違反社會公共利益只能依據(jù)合同的內(nèi)容本身進行判斷，而不能以是否違反“紅頭文件”規(guī)定的政策作出判斷。由此，中國法所稱之公共利益并不等同于公共政策，公共政策不能直接作為合同無效的依據(jù)③公共政策與公共秩序不同，前者是政府制定的規(guī)范性文件，而后者是體現(xiàn)于法律規(guī)定的一般秩序。因而，公共秩序通常是公共利益的一項內(nèi)容，而公共政策則不一定是公共利益。。

三 中國合同法實踐中社會公共利益的類型化構建

王軼認為，合同法之社會公共利益可分為:不特定第三人的利益、與基本價值相聯(lián)系的私人利益和最起碼的交易道德相聯(lián)系的私人利益三類。劉貴祥法官構造了五種違反社會公共利益的合同無效案型:基本權利型、弱者利益保護型、管理秩序保護型、家庭秩序保護型和倫理道德保護型④劉貴祥《合同效力研究》，人民法院出版社，2012年，第177-104頁。在弱者保護型中，所提供的案例實際上并不是弱者保護這一公共利益，而是少數(shù)業(yè)主的權利被多數(shù)業(yè)主侵害的情形。。上述學者的分類中，王軼的分類主要涉及基本權利型公共利益;劉貴祥的分類中，倫理道德和管理秩序等問題是否成立公共利益，已如上述。本文以實證案例為基礎，將社會公共利益建構為以下四類:

(一)基本權利保護型公共利益

人及其人格尊嚴保護是整個法律秩序的最高價值原則，憲法將人的自由、人格等確定為基本權利以在最高法律階位來保護人格尊嚴不受侵犯?！熬S護人性尊嚴與尊重人格發(fā)展，乃自由民主憲法之核心價值?！保?6］基本權利由此成為一項重要的公共利益，對基本權利的保護也是整個法律體系的一項根本任務。在以私法自治為原則的法律行為領域如果觸及基本權利的損害，則法律行為因違反公共利益而無效。由此，基本權利的價值體系經(jīng)由社會公共利益之轉(zhuǎn)介條款而使民事法律關系受到憲法價值秩序的規(guī)范?；緳嗬Ｗo型公共利益又分為兩種:

1 基本公權利受限制型

憲法所確立的選舉權與被選舉權、結(jié)社權、勞動保障、申訴、控告及檢舉之公權利皆屬個人公權利型公共利益。如果契約不當限制或排除此類公權利的享有和行使，則該約定屬違反社會公共利益而無效。在“程春生與株洲市二醫(yī)院勞動爭議糾紛上訴案”⑤株洲市中級人民法院(2011)株中法民四終字第113號民事判決書。中，勞動者與用人單位達成解除勞動關系協(xié)議書，約定“被告向原告支付費用兩個月工資2400元整，此后雙方無任何關系;雙方勞動關系終止，雙方不得就勞動合同關系再向雙方主張任何權利”。后勞動者又提起訴訟，要求用人單位補繳社會保險。法院認為，繳納社會保險是用人單位的法定義務，不能通過約定而免除，故免除繳納社會保險的約定因違反公共利益而無效。

2 基本私權利受限制型

此類私權利主要是人格權，人格權為憲法位序的基本權利，對基本人格自由進行限制或排除的約定通常被認為違反社會公共利益而無效。如勞動關系中，用人單位限制女員工結(jié)婚、約定生小孩即可解除合同等，此類約定均不當限制或排除了勞動者的人身自由權利，如果允許執(zhí)行此類約定，那么，人身自由等人格權將受損害，因而，此類約定屬違反社會公共利益。這一類型的案例直接侵害的是個人人格權，但其實施后果會造成公共利益的損害，因而不被法秩序所允許。

(二)國有資產(chǎn)保護型公共利益

國有資產(chǎn)保護是一項重要的公共利益類型。在特定合同關系中，如果合同交易的標的涉及國有資產(chǎn)，則當事人之間的合同行為將會受到嚴格審查。在“海南安特電子有限公司與中國熱帶農(nóng)業(yè)科學院債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”⑥海南省高級人民法院(2011)瓊民二終字第23號民事判決書。中，海南省高級人民法院認為，根據(jù)最高人民法院《關于審理涉及金融不良債權轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)的精神，雖然《紀要》不屬于合同法司法解釋(二)第14條規(guī)定的效力性強制性規(guī)定，但如果使這樣的不具有合法性的金融不良債權轉(zhuǎn)讓行為繼續(xù)有效，則會損害了國家利益或社會公共利益，因而，認定債權轉(zhuǎn)讓合同無效。

值得注意的是，國有資產(chǎn)保護雖屬公共利益，但應當與國有企業(yè)、國家控股參股企業(yè)的利益區(qū)分出來。國有企業(yè)的利益通常不能認定為是公共利益，因企業(yè)屬市場交易主體，既然參與市場交易便應遵循平等原則，在價值判斷上不存在區(qū)別對待的正當性依據(jù)。

(三)公共安全保護型公共利益

公共安全是人類得以和平生活的一項基本的價值需求，法律上的安全目的集中體現(xiàn)在霍布斯的格言中“人民的安全乃是至高無上的法律”。龐德將安全價值視為文明社會的一項基礎，“在文明社會中，人們必須能夠假定那些采取某種行動的人將在行動中以應有的注意不給他人造成不合理損害的危險”。［17］當今社會，安全這一價值名目可以容納諸多類型，如生命財產(chǎn)安全、健康安全(食品、藥品等)、生態(tài)環(huán)境安全等等。實踐中，與合同交易相關較為緊密的如食品安全、藥品安全，如果食品、藥品存在嚴重危及不特定公眾之健康情形，確認藥品或食品銷售合同有效會造成公共利益損害的，應適用《合同法》第52條第4項之規(guī)定。生態(tài)環(huán)境利益是現(xiàn)代社會的一項重要的公共利益，如果合同標的物的使用會引發(fā)嚴重環(huán)境污染或造成較大環(huán)境破壞的后果，那么，合同將因損害生態(tài)環(huán)境安全之公共利益的而無效。在“陸忠勇與余祖兵等確認合同無效糾紛案”⑦隆安縣人民法院(2011)隆民二初字第31號民事判決。中，法院認為，雙方訂立的《林木承包合同》，名為承包合同，實為林木買賣合同。而買賣合同的標的物為生態(tài)公益林，依照相關規(guī)定不得進行商品性采伐，故合同的履行必將損害社會公共利益。

(四)法秩序維護型公共利益

安全價值與秩序價值不同，安全是一種實質(zhì)性價值，即社會關系中的正義所必須設法增進的東西，如人身財產(chǎn)免受侵害、搶奪等;而秩序通常用于描述法律制度的形式價值。［18］法秩序維護型公共利益實際上是公共利益的兜底類型，用以解決那些為法秩序所明確要求的，但卻沒有相應強制性條款可以用來判斷合同無效的公共利益類型。在“葛憲林與彭中華返還財產(chǎn)糾紛上訴案”⑧河南省鄭州市中級人民法院(2011)鄭民二終字第1274號民事判決書。中，雙方約定一方為另一方辦理華僑生資格手續(xù)，另一方收取高額費用。因華僑生可以獲得大學招考上的成績優(yōu)待。法院認為，該合同損害社會公共利益，屬無效合同。

實踐中，公共利益經(jīng)常難以確定，如在“俞某某與陳某某房屋買賣合同糾紛上訴案”⑨浙江省寧波市中級人民法院(2011)浙甬民二終字866號民事判決書。中，俞某某于1992年將享有部分產(chǎn)權的解困房出售(占42．59%份額)給陳某某，1999年俞某某取得全部產(chǎn)權。2010年陳某某起訴要求俞某某履行合同，法院認為:被告俞某某在未取得全部房屋產(chǎn)權及符合相應使用限制年限等的情況下轉(zhuǎn)讓解困房的行為損害了國家和社會的公共利益，故雙方的房屋買賣合同無效。該案走得太遠了，俞某某既然享有解困房的部分產(chǎn)權，將其產(chǎn)權進行買賣并不會損害國家利益，因為本案中買受人要取得全部產(chǎn)權仍需要向國家繳納房屋價款(何況訴訟時出賣人已經(jīng)向國家補繳價款取得全部產(chǎn)權)。其次，是否損害公共利益并不明確時，不能以此判定合同無效。

四 社會公共利益的方法論:原則理論與權衡法則

公共利益構成了對個人權利進行限制的一個概念工具，同時也是一個價值工具。由于公共利益與個人權利均屬法律所追求的目的，兩者之間的沖突不能夠以一種以規(guī)則為基礎全有全無的論證方法，而應采用以法益權衡的方式來確立一種優(yōu)先關系，視不特定公眾受害的多寡、嚴重性程度及與個人自由受限制的比例等因素綜合考慮。這里需要借助原則理論。

(一)原則理論:化解個人權利與公共利益沖突的方法論基石

原則理論是用來解決個人權利與公共利益之間沖突的核心方法論。原則理論以原則與規(guī)則的兩分法為基礎，德沃金將其作為對以哈特為代表的法律實證主義的批判的理論工具。德沃金認為，正是法律原則使得法律規(guī)則獲得了道德的正當性，當規(guī)則與原則沖突時，應當權衡各項原則，而不是“機械地服從法律規(guī)則”。［19］(PP．20-21)規(guī)則以全有或全無的方式被適用，當規(guī)則發(fā)生沖突時，如果一條規(guī)則不是另一條規(guī)則的例外，那么至少其中一條規(guī)則必定無效。而原則不具有規(guī)則那樣的確定性，原則并不是對自身的問題領域發(fā)出的具有直接約束力的指令，而是理由或標準。［20］原則之間是一種協(xié)作與限制的關系，通過這種協(xié)作，整體法秩序的價值脈絡及個別原則的效力范圍及其意義才能得以清晰顯現(xiàn)。［21］原則擁有一種規(guī)則所不具有的分量的向度，當兩個原則發(fā)生碰撞時，具有相對較高分量的原則起到?jīng)Q定性作用，但具有相對較輕分量的或者說作出退讓的原則并不因此而無效。只不過一個原則優(yōu)先于另一原則而適用。原則是最佳化命令，它要求某事在相對于法律上與事實上可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實現(xiàn)。在個人權利與社會公共利益發(fā)生碰撞的場合，需要在具體案件中確定一種相關的優(yōu)先關系，如個人房屋所有權與建設公路的公共利益之間，法律既要最大程度的保障個人所有權的安全，又需要最大限度的實現(xiàn)增進交通便利之公共利益。若后者優(yōu)于前者，則公共利益原則實際上限縮了處于劣勢的個人所有權安全原則在法律上的可滿足的范圍。相反，如果基于農(nóng)村貧困而進行地方經(jīng)濟開發(fā)，在個人財產(chǎn)所有權安全與經(jīng)濟發(fā)展之公共利益之間的優(yōu)先關系便不是十分確定，公共利益未必優(yōu)先于個人財產(chǎn)所有權安全。［22］(PP．333-351)

原則理論有助于洞察個人權利與公共利益之間的復雜關系。首先在概念關系上，個人權利不能被視為是實現(xiàn)公共利益的手段，如果將個人權利僅僅視為實現(xiàn)公共利益的手段，那么，當個人權利失去了對于公共利益的手段性或阻止公共利益實現(xiàn)時，個人權利即喪失存在的理由，從而使得個人權利完全由公共利益所取代。這個觀點以規(guī)則論為依據(jù)，一條規(guī)則與另一條規(guī)則發(fā)生沖突時，其中一條必然無效。按照規(guī)則論，作為純粹實現(xiàn)公共利益之手段的個人權利與公共利益之間不會發(fā)生沖突，因為其中一個必然歸于無效，從而無須進行權衡。而原則理論所要求的權衡可以避免上述后果。德國聯(lián)邦法院的一個案例中，在刑事被告人可能由于審判而引發(fā)中風或心臟病危險的情況下，應否進行審判?［22］(P．324)該案中，如果采用規(guī)則模式，那么，要么個人權利無效，要么公共利益無效。聯(lián)邦法院沒有采用規(guī)則模式，而是認為在一定條件下一個原則優(yōu)先于另一個原則。有效的刑事司法制度的實施這一公共利益與生命權和身體不受侵犯的個人權利之間存在沖突，它需要通過原則理論在具體案件中進行權衡。其次，也不能認為實現(xiàn)了公共利益即實現(xiàn)了個人權利，公共利益不能被化約為個人權利。如環(huán)境美化這一公共利益，如果實現(xiàn)了環(huán)境美化之公共利益，則是否實現(xiàn)了個人的環(huán)境美化權?如果答案是肯定的，那么，國家所創(chuàng)設的所有的有價值的、舒適的東西，都可以找到相應的個人權利，但有疑問的是所有這類權利是否都能得到規(guī)范性證成?再如提高就業(yè)率這一公共利益，就業(yè)率的提升提高了某人群實現(xiàn)自己權利的機會，但并沒有為所有的個人創(chuàng)設實現(xiàn)其權利的確定可能。［12］(PP．242-243)在此意義上，公共利益只是實現(xiàn)個人權利的潛在手段，因為公共利益具有不可分配性之特質(zhì)，它不可能被分割的歸屬于個人。

(二)權衡法則

“權衡”是原則的特定屬性，［19］(P．19)這個屬性要求我們必須對相互可能沖突的原則進行協(xié)調(diào)，通過由法律原則所保障的目的(如自由和安全)進行比較和權衡，實現(xiàn)不同利益之間達成公正的妥協(xié)，并以此實現(xiàn)利益的最大化。在一方的利益與自由與他方的利益與自由的劃界過程中，按照利益最大化原則，就需要盡可能高標準地實現(xiàn)處于較高位階的法律原則所追求的目的，尤其是憲法基本權利。法益衡量需要“對各項法益產(chǎn)生的效用或損害作出評估，進而根據(jù)此種利和弊的數(shù)量，尤其是一方面受到積極影響，另一方面受到消極影響的法益的數(shù)量對這一決定作出總體評價”。［23］在此，法益衡量需要遵循三項原則:比例適當原則、過度禁止原則和讓路原則。比例適當原則要求各項沖突的法律原則所欲求的目的應處于一個適當?shù)谋壤P系。例如，在解釋一項意思表示時，既需要探明意思表示人的真實意思(自治原則)，又需要從意思表示受領人可理解的立場來認識(信賴保護原則)。所謂“侵害所帶來的益處與另一利益被侵害的程度之間要有適當?shù)谋壤蹦耸侵盖罢弑仨毚笥诤笳?。如新聞自由與一般人格權，新聞報道如果以扭曲、詆毀的方式侵入個人的私生活領域，則新聞自由應受一般人格權的排斥。新聞媒體應對其信息來源的可靠性進行審查，避免對個人私生活進行不正當?shù)那秩?，并應考量報道的新聞對公眾的意義以及對當事人名譽可能造成的影響，兩者之間是否保持適當?shù)谋壤?。德國法院在著名的Lebach案中，確立了原則適用的一般程序:第一步，對人格的保護(N1)與新聞報道自由(N2)均不存在本質(zhì)上的優(yōu)先性。第二步，對于刑事案件的時事新聞報道(條件C1)，信息利益一般具有優(yōu)先性。第三步，法院最終判定，當一種重復的、不再涵蓋時事信息利益的關于嚴重犯罪的電視新聞報道危及了犯罪人的再社會化時(條件C2)，它無論如何都不能被允許。條件C2下，N1優(yōu)先于N2。［12］(PP．201-202)

原則存在沖突時，如果存在多個解決方案，而每個方案都會帶來一方法益的損害，則應按照過度禁止原則，即應選擇對法益損害最小的方案。在同樣可以達成目的的多數(shù)手段中，應選擇造成侵害后果最輕微者。如果有一個解決方案可以達到所欲求的目的，這個方案不會造成對法益的侵害，此時，則應遵循讓路原則，即優(yōu)先選擇這一方案。法益衡量在一定程度上確定了原則的“分量”以及效力范圍，以最終達成利益的最大化效果。

(三)個人權利的初顯優(yōu)先性

個人權利相對于公共利益而言具有初顯性效力，即個人權利具有先驗的正當性。個人權利的初顯優(yōu)先性源于德沃金的學說，即法律秩序應將個體作為個體來認真對待，“每一個生命都應該成功而不被浪費，過好的生活而不是過壞的生活”。［24］只有個人被作為個人認真對待時，個人權利與公共利益之間的原則模式才會發(fā)生。認真對待的概念意味著公共利益需要進行充分的證立。初顯優(yōu)先性的效果是，對一項被用來限制個人權利的公共利益施加了論證負擔。如果在一個產(chǎn)生個人權利與公共利益的沖突情形中，不清楚是否有更好的理由來支持個人權利或支持公共利益時，那么，對于限制或排除個人權利的證成就是不充分的。在合同情形，如果履行合同的結(jié)果對于是否損害社會公共利益不明確時，即不能適用公共利益以排除合同自由。初顯優(yōu)先性也可以用這個公式來把握，即“遇疑問時自由優(yōu)先”。初顯優(yōu)先性并不排除公共利益優(yōu)先于個

人權利，它只是要求，支持公共利益所要求的解決辦法的理由要強于支持個人利益所要求的解決辦法的理由。［12］(PP．254-255)如前述提及的解困房買賣合同，該合同中公共利益是否存在不明確，因而應支持個人權利優(yōu)先原則，堅持合同有效。再如四川瀘州遺贈案⑩該案的詳細討論參見于飛《公序良俗原則研究》，北京大學出版社，2006年，第203-211頁。，即便承認此一道德問題構成公共利益，但當事人處分自己的財產(chǎn)給他人乃個人自由，而該遺贈財產(chǎn)行為的后果是否損及公共利益(造成多數(shù)不特定公眾的道德感情的傷害)并不明確，此時，即應采權利優(yōu)先原則。

［1］顧昂然，王家福，江平，等．中華人民共和國民法通則講座［C］．北京:中國法制出版社，2000．

［2］梁慧星．民法學說判例與立法研究(二)［M］．北京:國家行政學院出版社，1999．7．

［3］王利明．民法總則研究［M］．北京:中國人民大學出版社，2003．131．

［4］謝懷栻．民法總則講要［M］．北京:北京大學出版社，2007．53．

［5］邵義．民律釋義［M］．王志華勘校．北京:北京大學出版社，2008．87-88．

［6］B．T．斯米爾諾夫．蘇聯(lián)民法［M］．黃良平，丁文琪譯．北京:中國人民大學出版社，1987．31，191．

［7］伯恩·魏德士．法理學［M］．丁小春，吳越譯．北京:法律出版社，2003．328．

［8］Bruce Douglass．The Common Good and the Public Interest［J］．Political Theory．1980，(8):103-110．

［9］陳新民．德國公法學基礎理論:上卷［M］．北京:法律出版社，2010．

［10］羅斯科·龐德．法理學:第3卷［M］．廖德宇譯．北京:法律出版社，2007．18．

［11］吳從周．概念法學、利益法學與價值法學:探索一部民法方法論的演變史［M］．北京:中國法制出版社，2011．244．

［12］羅伯特·阿列克西．法理性商談［M］．朱光，雷磊譯．北京:中國法制出版社，2011．

［13］王軼．民法原理與民法學方法［M］．北京:法律出版社，2009．238．

［14］劉貴祥．合同效力研究［M］．北京:人民法院出版社，2012．

［15］李曉龍．農(nóng)村私有房屋買賣合同效力認定的例外［G］//北京市高級人民法院．審判前沿(總第27集)．北京:法律出版社，2010．98．

［16］王澤鑒．人格權法:法釋義學、比較法、案例研究［M］．北京:北京大學出版社，2013．1．

［17］羅斯科·龐德．通過法律的社會控制［M］．北京:商務印書館，2008．55．

［18］E·博登海默．法理學:法律哲學與法律方法［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．227．

［19］羅納德·德沃金．認真對待權利［M］．信春鷹，吳玉章譯．北京:中國大百科全書出版社，1998．

［20］J．Esser．Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts［J］．Aufl．Tbingen，1974，(3):51．

［21］Claus-Wilhem Canaris．Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz［J］．überarbeitete Auflage．，Berlin，1983，(2):55．

［22］Amanda M．Olejarski．Public Good as Public Interest［J］．Public Integrity，2001，(13)．

［23］齊佩利烏斯．法學方法論［M］．金振豹譯．北京:法律出版社，2009．79．

［24］羅納德·德沃金．認真對待人權［M］．桂林:廣西師范大學出版社，2003．18．