王 軼

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

法學(xué)研究

論民法諸項(xiàng)基本原則及其關(guān)系①

王 軼

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

民法的基本原則是民法的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，反映了市民社會和市場經(jīng)濟(jì)的根本要求，表達(dá)了民法的基本價值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準(zhǔn)則。在我國現(xiàn)行的民事立法上，承認(rèn)了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則以及公序良俗原則。其中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，它構(gòu)成了意思自治原則的邏輯前提。意思自治原則是民法最重要，最有代表性的原則，是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命，就是確認(rèn)并保證民事主體自由的實(shí)現(xiàn)。公平原則，意在謀求當(dāng)事人之間的利益平衡。在交易領(lǐng)域內(nèi)公平原則是對意思自治原則的有益補(bǔ)充。誠實(shí)信用原則，將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個人利益與社會公共利益的和諧。公序良俗原則，包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項(xiàng)內(nèi)容，對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實(shí)信用原則和公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。

平等原則；意思自治原則；公平原則；誠實(shí)信用原則；公序良俗原則

一 何謂民法基本原則？

從民法學(xué)界既有的討論看，對于何謂民法基本原則意見不一。有學(xué)者主張我國民法有誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和綠色原則。[1](P.11)有學(xué)者主張民法基本原則體現(xiàn)了民法的基本理念，是對民法制度的高度抽象和概括。其作為民法特有的原則，應(yīng)該反映民法最本質(zhì)的特征，因而誠實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則、意思自治原則、公序良俗原則應(yīng)成為民法的基本原則。[2]有學(xué)者主張民法理念是法的理念在民法領(lǐng)域的具體化、專門化，是關(guān)于民法的觀念形態(tài)的終極的內(nèi)在價值訴求；而民法基本原則則是民法理念內(nèi)在價值的外化，進(jìn)而主張正面的民法基本原則包括主體平等原則、私法自治原則和私權(quán)保護(hù)原則，負(fù)面的民法基本原則包括誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和權(quán)利濫用禁止原則。[3]有學(xué)者主張從對人性尊重的角度出發(fā)，民法基本原則的正面體系應(yīng)包括主體平等、私權(quán)保護(hù)和意思自治；從對人性限制的角度出發(fā)，民法基本原則的反面體系應(yīng)包括誠實(shí)信用、公序良俗和禁止權(quán)利濫用。[4]還有學(xué)者主張，民事主體法律地位平等原則、私權(quán)自治原則、社會公益與公德原則屬于民法的基本原則。[5]不難看出，從立法論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，討論者常常在不同的含義上使用民法基本原則一詞，也常常在不同的含義上使用各項(xiàng)具體的民法基本原則，因此對于何謂民法基本原則的回答自然不會一樣。即使討論者面對相同的民法文本，由于對民法基本原則的界定不同，對民法基本原則的功能所賦予的期待不同，對何謂民法基本原則的回答也不一致。但這種不一致，并不會對民法規(guī)則的設(shè)計或適用產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，在這種意義上，何謂民法基本原則的問題通常屬于純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題。

在民法學(xué)界既有的討論中，體現(xiàn)在不少民法總論教科書中的共識是*梁慧星《民法總論》，法律出版社，2004年，第41-48頁；王利明《民法總論》，中國人民大學(xué)出版社，2009年，第47-59頁；李開國《民法總則研究》，法律出版社，2003年，第65-82頁；劉凱湘《民法總論》，北京大學(xué)出版社，2006年，第25-29頁。：民法的基本原則作為觀察、處理民法問題的準(zhǔn)繩，乃是民法的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，反映了市民社會和市場經(jīng)濟(jì)的根本要求，表達(dá)了民法的基本價值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準(zhǔn)則。

民法的基本原則是民事立法的準(zhǔn)則。民法的基本原則，蘊(yùn)含著民法調(diào)控社會生活所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)及所欲達(dá)致的理想。它一方面蘊(yùn)含著包括民法在內(nèi)所有部門法都應(yīng)信奉的基本價值準(zhǔn)則，另一方面又集中體現(xiàn)了民法區(qū)別于其他法律，尤其是行政法和經(jīng)濟(jì)法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法規(guī)范，設(shè)計具體民法制度的基礎(chǔ)。在制定民事立法的過程中，立法者應(yīng)遵循體系強(qiáng)制的要求，將各項(xiàng)民法的基本原則落實(shí)到相應(yīng)的民法制度和規(guī)范中。在進(jìn)行立法解釋的過程中，民法的基本原則也是立法者解釋的準(zhǔn)則。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)民法體系化的要求，保持各項(xiàng)民法制度和規(guī)范在價值取向上的和諧，為類似問題類似處理的法治原則的實(shí)現(xiàn)開辟可能。

民法的基本原則是民事主體進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則。民事主體所進(jìn)行的各項(xiàng)民事活動不僅要遵循具體的民法規(guī)范，還要遵循民法的基本原則?；诂F(xiàn)行法對民事主體的民事活動欠缺相應(yīng)的具體民法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整時，民事主體應(yīng)依民法基本原則的要求進(jìn)行民事活動。民法的基本原則具有強(qiáng)行性，民事主體不得約定在民事活動中排除民法基本原則的適用。民事主體約定排除民法基本原則適用的條款屬于違反效力性禁止性規(guī)范的條款，應(yīng)被認(rèn)定為絕對無效。

民法的基本原則是裁判者對民事法律、法規(guī)進(jìn)行解釋的基本依據(jù)。民法的基本原則不直接涉及民事主體具體的權(quán)利和義務(wù)，具有高度的抽象性?！八活A(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果?！盵6]在未經(jīng)足夠的具體化以前不能作為裁判者的裁判規(guī)范。但裁判者在裁斷民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，以闡明法律規(guī)范的含義，確定特定法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果，并辨別法律規(guī)范的類型。裁判者在對法律條文進(jìn)行解釋時，如有兩種相反的含義，應(yīng)采用其中符合民法基本原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。另外，如果裁判者在裁斷案件時，在現(xiàn)行法上未能獲得據(jù)以作出裁判的依據(jù)，則表明現(xiàn)行法存在法律漏洞。此時，裁判者應(yīng)依據(jù)民法的基本原則進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充，創(chuàng)制裁斷糾紛的法律規(guī)范。

民法的基本原則是民法學(xué)者討論價值判斷問題時應(yīng)當(dāng)權(quán)衡的主要因素，并包含著民法上沖突的價值取向。如何經(jīng)由學(xué)術(shù)的討論，發(fā)現(xiàn)沖突之所在，認(rèn)識沖突的本質(zhì)，提出協(xié)調(diào)沖突的可行辦法并闡明其理由，是民法學(xué)者進(jìn)行民法學(xué)研究的一項(xiàng)核心任務(wù)。

我國現(xiàn)行的民事立法承認(rèn)了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則以及公序良俗原則。下面逐一予以簡要分析，并以此為基礎(chǔ)討論諸項(xiàng)民法基本原則之間的關(guān)系。

二 平等原則

所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則：即立法者和裁判者對民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。這其實(shí)也是所有部門法都應(yīng)奉行的一項(xiàng)立法和司法的準(zhǔn)則。作為一種組織社會的工具，民法是通過對民事主體間沖突的利益關(guān)系以及民事主體利益與公共利益之間的沖突關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，來實(shí)現(xiàn)其組織社會秩序的功能?！岸诜峙淅婧拓?fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待。一種是強(qiáng)式意義上的平等對待，它要求盡可能地避免對人群加以分類，從而使每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’，因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待?！盵7]

近代民法*所謂近代民法，是指經(jīng)過17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐州各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德國、法國、瑞士、奧地利、日本以及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系的私法。參見梁慧星《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星《民商法論叢》第7卷，法律出版社，1997年。相對比較重視強(qiáng)式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變，即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何、對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[8]當(dāng)然，近代民法的平等原則也有限地包括弱式意義上的平等對待，主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則等?，F(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。面對用人單位與勞動者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，單純強(qiáng)調(diào)抽象的民法上人格的平等，只追求形式上的平等，忽視實(shí)質(zhì)上的平等，已經(jīng)無法維持社會的和平。弱式意義上的平等對待日漸受到重視，具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)將民事主體區(qū)分為用人單位和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費(fèi)者和勞動者利益的特殊保護(hù)。

我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則：既強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等(如《民法通則》第10條確認(rèn)，自然人的民事權(quán)利能力一律平等)，又注重弱式意義上的平等對待(如在我國有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《勞動法》以及《勞動合同法》等著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動者的利益)。這種意義上的平等原則，包含著民法上討論價值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：如果不存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笕跏揭饬x上的平等對待，就應(yīng)當(dāng)貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。

平等原則還體現(xiàn)為一項(xiàng)民事主體進(jìn)行民事活動的行為準(zhǔn)則，即要求民事主體之間平等相待。這是民法上平等原則的核心和靈魂，也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他類型法律關(guān)系的根本所在。它是指民事主體在進(jìn)行民事活動時應(yīng)認(rèn)識到彼此都享有獨(dú)立、平等的法律人格，其中平等以獨(dú)立為前提、獨(dú)立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中，民事主體互不隸屬，各自能獨(dú)立地表達(dá)自己的意志。離開了民事主體之間的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各項(xiàng)基本原則以及各項(xiàng)民事法律制度也就喪失了存在的依據(jù)。

必須看到，民法可以確認(rèn)平等原則，并通過兼顧弱式意義上的平等對待，在一定程度上推動實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)。但實(shí)現(xiàn)民事主體之間的實(shí)質(zhì)平等不是民法承擔(dān)的主要使命，民法僅是以民事主體之間平等的假定作為前提和基礎(chǔ)。實(shí)現(xiàn)民事主體之間的實(shí)質(zhì)平等，有賴于民法以外的其他法律部門，如憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法等。例如被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法核心的反壟斷法，其主要功能就體現(xiàn)為營造平等競爭的市場環(huán)境。

三 意思自治原則

意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體自由地基于其意志進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則?；谝馑甲灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為、特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對意思自治原則的確認(rèn)。

在深受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的中國，自由在民事立法中的實(shí)現(xiàn)，是自由能夠在生活實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)必要條件。確認(rèn)意思自治原則為民法的基本原則，是在民法調(diào)整的社會生活領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)自由的第一步。意思自治原則不僅應(yīng)當(dāng)在民法中得到確認(rèn)，更應(yīng)當(dāng)成為民法最重要、最有代表性的原則。就其他幾項(xiàng)民法基本原則而言，平等原則是意思自治原則的邏輯前提；意思自治原則的存在和實(shí)現(xiàn)，以平等原則的存在和實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)。只有在民事主體地位獨(dú)立、平等的基礎(chǔ)上，才能保障當(dāng)事人從事民事活動的意志自由；交易領(lǐng)域中的公平原則是對意思自治原則的補(bǔ)充；誠實(shí)信用原則以及公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制?？梢?，就諸民法基本原則的關(guān)系而言，意思自治原則是處于核心地位的民法基本原則。

1) 拓?fù)浣⑦^程。Sink 節(jié)點(diǎn)首先廣播子請求信息包，其中包括節(jié)點(diǎn)ID，節(jié)點(diǎn)剩余能量E，到Sink 節(jié)點(diǎn)的跳數(shù)H，子節(jié)點(diǎn)數(shù)N(初值為0)。沒有加入任何樹的自由節(jié)點(diǎn)接收到子請求信息包后，比較收到的H值和本節(jié)點(diǎn)跳數(shù)值h。若H+1>h 則丟棄；若N+1≤h，則計算其接收信號強(qiáng)度(RSSI) ，將其ID和RSSI保存在父節(jié)點(diǎn)路由信息表中。同時，將N+1作為本節(jié)點(diǎn)到Sink 節(jié)點(diǎn)的跳數(shù)值保存在節(jié)點(diǎn)路由信息表中，更新自己的子請求信息包并在下一個廣播周期廣播。

意思自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由——這種自由就是民事主體的個人自由。社會發(fā)展的歷史告訴我們一個經(jīng)驗(yàn)法則，保證個人自主決定實(shí)現(xiàn)的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度；意思自治原則派生出了社團(tuán)自治、私權(quán)神圣(核心是所有權(quán)神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及自己責(zé)任、過錯責(zé)任等民法的基本理念。這些理念是意思自治原則在民法不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，也是民法對沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價值判斷的基本依據(jù)。在一般的意義上，民法保證了意思自治原則，保證了上述民法理念的實(shí)現(xiàn)，從而保證了民法所追求的公平、正義的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)槊穹ㄉ系墓?、正義是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上，所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。

意思自治原則的核心是合同自由原則。合同自由反映了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。在市場上，準(zhǔn)入的當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者，因此民事主體自愿進(jìn)行的各項(xiàng)自由選擇應(yīng)當(dāng)受到法律的保障，并排除國家和他人的非法干預(yù)。我國《合同法》第4條規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。這就是合同自由原則的法律體現(xiàn)。一般認(rèn)為，合同自由原則包括以下內(nèi)容：締約自由，即當(dāng)事人可以自由決定是否與他人締結(jié)合同；選擇相對人的自由，即當(dāng)事人可以自由決定與何人締結(jié)合同；內(nèi)容自由，即雙方當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容；變更或解除的自由，即當(dāng)事人可以經(jīng)由自由協(xié)商變更或解除合同，或可自由決定是否行使約定的、法定的解除權(quán)解除合同；方式自由，即當(dāng)事人有選擇合同形式的自由；爭議解決方式的自由，即當(dāng)事人可以經(jīng)由自由協(xié)商，以確定雙方解決爭議的具體方式。

當(dāng)然，意思自治原則所保障的民事主體的自由從來都不是絕對的、無限制的自由。特別是20世紀(jì)以來，民事主體的自由開始受到多方面的限制，包括來自公法上的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動特定公共政策實(shí)現(xiàn)的目的，對自由競爭進(jìn)行規(guī)制；私法上的限制主要體現(xiàn)為誠實(shí)信用和公序良俗原則限定了意思自治的外部邊界。于是，“整個私法現(xiàn)在似乎超越了保障個人自決的目標(biāo)，而要服務(wù)于社會正義的實(shí)現(xiàn)：‘這樣，對公民生存的確保、對弱者的保護(hù)，即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位’”。[9]公法上的限制如欲在民法領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用，則需要借助公序良俗原則的引致功能。

可見，自由及其限制問題屬于民法的一個最為核心的問題。自由不能沒有限制，否則自由本身就不可能實(shí)現(xiàn)或不可能很好地實(shí)現(xiàn)；同時又必須嚴(yán)格限制對自由的限制，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)只能在為了保證自由真正實(shí)現(xiàn)的情況下才可對自由加以限制。在我國現(xiàn)行民事立法中，得以限制自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛删褪枪怖妫渲邪▏依婧蜕鐣怖?見我國《合同法》第52條以及《物權(quán)法》第42條第1款的規(guī)定。。所謂國家利益，不能作寬泛的理解，應(yīng)僅限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益以及安全利益等*我國《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條第1項(xiàng)將為了國家利益的需要表述為“國防和外交的需要”。。所謂社會公共利益，首先是指不特定第三人的利益*我國《合同法》第52條第2項(xiàng)所謂“第三人利益”應(yīng)指不特定第三人的利益。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條第2、3、4、5項(xiàng)確認(rèn)的“由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要”、“由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要”、“由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要”、“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”等都可歸入為了社會公共利益的需要，為了不特定第三人利益的需要。；其次是與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益，如生命利益、健康利益等*我國《合同法》第53條第1項(xiàng)確認(rèn)，合同中免除造成對方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效。；再次是弱勢群體的利益*認(rèn)可弱勢群體的利益為社會公共利益，有助于動用國家公權(quán)力對弱勢群體進(jìn)行傾斜保護(hù)。。必須指出，得以限制民事主體自由的國家利益和社會公共利益，必須最終能夠落實(shí)為個人的利益。國家利益和社會公共利益，歸根結(jié)底只不過是以“國家”或“社會”名義表達(dá)的個人利益。確認(rèn)某類個人利益為國家利益或社會公共利益，從而使其能夠在沖突的利益關(guān)系中處于優(yōu)先地位，并得到確認(rèn)和保護(hù)，乃是民法協(xié)調(diào)利益沖突的重要策略。民法組織社會秩序的功能，很大程度上要借助這一策略才能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，確認(rèn)何種類型的個人利益為國家利益或社會公共利益，需要經(jīng)過法律所認(rèn)可的表決程序。這里所謂的表決程序，最終都要借助裁判機(jī)關(guān)的表決規(guī)則體現(xiàn)出來。換言之，裁判機(jī)關(guān)理應(yīng)實(shí)質(zhì)上擁有何為公共利益的最終決定權(quán)。

四 公平原則

公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，其對彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足和在交易領(lǐng)域保證意思自治原則的實(shí)現(xiàn)，都具有重要意義。我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。公平原則包括兩層含義：一是立法者和裁判者在民事立法和司法的過程中應(yīng)維持民事主體之間的利益均衡；二是民事主體應(yīng)依據(jù)社會公認(rèn)的公平觀念從事民事活動，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。

公平原則的第一層含義是公平原則的核心，它包括兩個方面的內(nèi)容：其一，民法上凡涉及民事主體利益關(guān)系安排的法律規(guī)范，無論其是調(diào)整非交易領(lǐng)域利益沖突的簡單規(guī)范、還是調(diào)整交易領(lǐng)域利益沖突的復(fù)雜規(guī)范，均應(yīng)維持參與民事活動各方當(dāng)事人之間的利益均衡。就調(diào)整非交易領(lǐng)域利益沖突的簡單規(guī)范而言，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第23條第2句、第24條、第31條第2句、第32條第2款第1句、第33條第1款后段、第87條所確認(rèn)的法定補(bǔ)償義務(wù)制度，都是公平原則的典型法律體現(xiàn)*王軼《論侵權(quán)責(zé)任法中的損失分配制度》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2010年第9期；王軼《論中國民事立法中的“中國元素”》，載《法學(xué)雜志》2011年第4期。。其二，一旦交易領(lǐng)域內(nèi)民事主體之間的利益關(guān)系非自愿地失去均衡時，應(yīng)依據(jù)公平原則給予特定當(dāng)事人調(diào)整利益關(guān)系的機(jī)會。使用“非自愿地失去均衡”這樣的限定，意味著理解和適用公平原則不能僅著眼于利益衡量，還要考察導(dǎo)致利益關(guān)系失衡的原因。在這種意義上講，公平原則也是對意思自治原則的有益補(bǔ)充。我國現(xiàn)行民事立法中，有不少制度在這種意義上體現(xiàn)了公平原則*如我國《合同法》第54條第1款第2項(xiàng)、第114條第2款的規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條的規(guī)定等。。

公平原則的第二層含義主要是對在民事活動中處于優(yōu)勢地位的民事主體提出的要求、主要適用于交易領(lǐng)域，屬于當(dāng)事人締結(jié)合同關(guān)系尤其是確定合同內(nèi)容時所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則。它具體體現(xiàn)了合同法上的基本原則，即合同正義原則。合同正義屬于平均正義，要求維系合同雙方當(dāng)事人之間的利益均衡。如我國《合同法》第39條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否符合公平原則的要求，是否具有等值性，其判斷依據(jù)一般采主觀等值原則，即當(dāng)事人主觀上愿意以此給付換取對待給付，即為公平合理，至于客觀上是否等值，在所不問。因?yàn)榈拇_不存在真正令人信服而又實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)來確定客觀上是否等值。

五 誠實(shí)信用原則*徐國棟教授主張應(yīng)借鑒羅馬法以及域外法上的經(jīng)驗(yàn)，區(qū)分主觀誠信和客觀誠信，從而將我國學(xué)界以往討論的“善意”理論納入誠實(shí)信用原則的討論中。詳請參閱徐國棟《民法基本原則解釋》，北京大學(xué)出版社，2013年。

誠實(shí)信用，要求處于法律上特殊聯(lián)系的民事主體應(yīng)忠誠、守信，做到謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必要的信息等。民法上的誠實(shí)信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現(xiàn)?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。我國《民法通則》將誠實(shí)信用原則規(guī)定為民法的一項(xiàng)基本原則，具有適用于全部民法領(lǐng)域的效力。誠實(shí)信用原則作為一般條款，對當(dāng)事人的民事活動起著指導(dǎo)作用，確立了當(dāng)事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則，如果當(dāng)事人行使權(quán)利違背誠實(shí)信用原則的要求，即構(gòu)成權(quán)利的濫用*關(guān)于誠實(shí)信用原則與禁止權(quán)利濫用規(guī)則之間關(guān)系的論述，請參閱林誠二《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第12-14頁。。它以強(qiáng)制性規(guī)范的方式要求當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動時必須遵循基本的道德要求，以平衡當(dāng)事人之間的利益沖突和矛盾，并借此實(shí)現(xiàn)平衡當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的沖突和矛盾的功能。誠實(shí)信用原則的這一功能，有助于增進(jìn)人與人之間的信賴，營造和諧的社會關(guān)系；有助于培育良好的市場信用，維護(hù)交易安全，降低交易費(fèi)用，從而推動市民社會的良性運(yùn)轉(zhuǎn)以及市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。

誠實(shí)信用原則為不少民法規(guī)范提供了正當(dāng)性依據(jù)，也是解釋法律和民事行為的依據(jù)。此外，誠實(shí)信用原則尚有補(bǔ)充性功能，即誠實(shí)信用原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。當(dāng)裁判機(jī)關(guān)在司法審判或仲裁實(shí)踐中遇到立法當(dāng)時未預(yù)見的新情況、新問題時，可直接依據(jù)誠實(shí)信用原則行使公平裁量權(quán)，調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，誠實(shí)信用原則意味著承認(rèn)裁判活動的創(chuàng)造性與能動性。[10]法官在適用誠實(shí)信用原則進(jìn)行漏洞填補(bǔ)時，應(yīng)當(dāng)參考與本案類似的案例，借鑒民法學(xué)說中認(rèn)為對判斷本案具有重要意義的指導(dǎo)性觀點(diǎn)。誠實(shí)信用原則著力維護(hù)最低限度的道德要求(主要體現(xiàn)為交易道德的要求)。由于最低限度的交易道德是市場經(jīng)濟(jì)能夠順利運(yùn)行的前提，因此誠實(shí)信用原則實(shí)際上承擔(dān)著保護(hù)社會公共利益的使命。它以強(qiáng)制性規(guī)范的形式對民事主體提出了積極的要求，在功能上限制了意思自治原則發(fā)揮作用的范圍。

誠實(shí)信用原則是法律體現(xiàn)最低限度道德要求的產(chǎn)物。但何為最低限度的道德要求，需要借助特定國家和地區(qū)的民事立法，尤其是特定國家和地區(qū)的民事司法予以具體化。拉倫茨曾言“在一個具體情況下的權(quán)利行使究竟在什么條件下才是違反誠信原則，因而不被準(zhǔn)許，是無法逐一列舉的，因?yàn)椤\實(shí)信用’是一個一般條款，它需要通過判例來進(jìn)行補(bǔ)充和不斷予以完善”。[11]因此民法學(xué)對于誠實(shí)信用原則的研究應(yīng)當(dāng)面向司法，著力整理司法審判實(shí)踐中已有的案例，將其類型化，以明確誠實(shí)信用原則的具體內(nèi)容，為在民事立法上實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則的具體化奠定基礎(chǔ)*我國《合同法》即在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，參考民法學(xué)說和域外的立法經(jīng)驗(yàn)，對誠實(shí)信用原則進(jìn)行了具體化，如第42條、第60條第2款、第92條等。。

六 公序良俗原則

公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱,其包括兩層含義：一是從國家的角度定義公共秩序；二是從社會的角度定義善良風(fēng)俗。公序良俗原則作為現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的法律原則，是指一切民事活動應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，它有維護(hù)國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國《民法通則》第6條規(guī)定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策；第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。

公序良俗原則中的公序，一般應(yīng)當(dāng)限定為經(jīng)由法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定建構(gòu)的秩序。這里所謂“法律、法規(guī)”不限于民事法律和民事法規(guī)，一切法律和法規(guī)中的強(qiáng)行性規(guī)范都可以通過公序原則在民法中發(fā)揮作用。在這種意義上講，公序原則屬于民法中的引致規(guī)范。它經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程：起初公共秩序僅指政治的公序，包括與保衛(wèi)社會主要組織即國家和家庭為目的的公共秩序。第二次世界大戰(zhàn)以后，由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及國家經(jīng)濟(jì)政策的變化，在傳統(tǒng)的政治公序之外，又認(rèn)可并增加了經(jīng)濟(jì)的公序。所謂經(jīng)濟(jì)公序，是指為了調(diào)整當(dāng)事人間的契約關(guān)系，而對經(jīng)濟(jì)自由予以限制的公序。經(jīng)濟(jì)的公序分為指導(dǎo)的公序和保護(hù)的公序兩類。市場經(jīng)濟(jì)條件下，指導(dǎo)的公序地位趨微，保護(hù)的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護(hù)勞動者、消費(fèi)者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的弱者相關(guān)的保護(hù)性公序，成為目前各個國家和地區(qū)判例學(xué)說上的討論、研究的焦點(diǎn)。[12]

良俗，即善良風(fēng)俗，學(xué)界一般認(rèn)為系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良風(fēng)俗是以道德要求為核心的。但善良風(fēng)俗原則與誠實(shí)信用原則不同。善良風(fēng)俗原則并不強(qiáng)制民事主體在民事活動中積極地實(shí)現(xiàn)特定的道德要求，只是消極地設(shè)定了民事主體進(jìn)行民事活動不得逾越的道德底線。誠實(shí)信用原則強(qiáng)制民事主體在民事活動中積極地實(shí)現(xiàn)特定的道德要求，并設(shè)定了民事主體進(jìn)行民事活動必須滿足的道德標(biāo)準(zhǔn)。因此善良風(fēng)俗原則通常派生禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的禁止性規(guī)范，誠實(shí)信用原則通常派生要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)范*對于誠實(shí)信用原則和善良風(fēng)俗原則之間的關(guān)系，學(xué)界一向存有爭議，詳細(xì)的討論請參閱于飛《論誠實(shí)信用原則與公序良俗原則的區(qū)別適用》，載《法商研究》2005年第2期。在筆者看來，不同的見解反映了討論者對誠實(shí)信用原則和善良風(fēng)俗原則不同的概念界定及功能期待，這一問題屬于純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題。。

公序良俗原則屬于一般條款，與誠實(shí)信用原則一樣，需要借助特定國家和地區(qū)的民事立法，尤其是由特定國家和地區(qū)的民事司法予以具體化。因此民法學(xué)對公序良俗原則的研究同樣應(yīng)當(dāng)采取面向司法的姿態(tài)，著力整理司法審判實(shí)踐中已有的案例，并將其類型化，以明確公序良俗原則的具體內(nèi)容，為在民事立法上實(shí)現(xiàn)公序良俗原則的具體化奠定基礎(chǔ)*這方面的研究請參看于飛《公序良俗原則研究》，北京大學(xué)出版社，2006年。。

與誠實(shí)信用原則相仿，公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。這是因?yàn)楣蛄妓自瓌t包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護(hù)弱者、維護(hù)社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機(jī)能。[13]一旦人民法院在司法審判實(shí)踐中，遇到立法當(dāng)時未能預(yù)見的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時，可通過適用公序良俗原則，認(rèn)定該行為無效。必須指出，公序良俗原則判斷的對象是民事行為，因此即使當(dāng)事人的行為應(yīng)該受到指責(zé)，但其從事的民事行為卻可能是有效的。

總之，公序良俗原則承擔(dān)著維護(hù)國家利益和社會公共利益的使命，在功能上構(gòu)成了對意思自治原則的限制。

七 諸項(xiàng)民法基本原則的關(guān)系

綜上所述，就前述諸項(xiàng)民法基本原則而言，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，并構(gòu)成了意思自治原則的邏輯前提。離開了民事主體之間平等的假定，民法就喪失了存在的根基，也就無從談起民法的其他基本原則；意思自治原則是民法最重要、最有代表性的原則，是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命，就是確認(rèn)并保證民事主體自由的實(shí)現(xiàn)；公平原則意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平。在交易領(lǐng)域內(nèi)，只有違背意思自治原則的不公平安排，才能成為民法通過公平原則予以糾正的對象，因此在交易領(lǐng)域內(nèi)公平原則是對意思自治原則的有益補(bǔ)充；誠實(shí)信用原則將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個人利益與社會公共利益的和諧；公序良俗原則包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項(xiàng)內(nèi)容，對個人利益與國家利益以及個人利益與社會利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實(shí)信用原則和善良風(fēng)俗原則都是以道德要求為核心的。但善良風(fēng)俗原則與誠實(shí)信用原則不同，并不強(qiáng)制民事主體在民事活動中積極實(shí)現(xiàn)特定的道德要求，只是消極地設(shè)定了民事主體進(jìn)行民事活動不得逾越的道德底線。誠實(shí)信用原則則強(qiáng)制民事主體在民事活動中積極實(shí)現(xiàn)特定的道德要求，并設(shè)定了民事主體進(jìn)行民事活動必須滿足的道德標(biāo)準(zhǔn)。誠實(shí)信用原則和公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。

由前述民法諸基本原則的關(guān)系，我們可以推導(dǎo)出一項(xiàng)法治社會應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則、也是制定民法應(yīng)遵循的立法原則：對民事主體自由的確認(rèn)和保護(hù)，既不需要理由也不需要設(shè)置明確的法律依據(jù)；對民事主體自由的限制，則既需要有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，又需要設(shè)置明確的法律依據(jù)。這里所謂足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，都包含在誠實(shí)信用原則和公序良俗原則之中，其實(shí)質(zhì)就是維護(hù)國家利益和社會公共利益的需要。前述民法諸基本原則的關(guān)系同時也對應(yīng)著討論民法價值判斷問題的一項(xiàng)論證規(guī)則：在討論民法上價值判斷問題的過程中，做出的價值判斷傾向于限制民事主體自由的一方，應(yīng)承擔(dān)論證自身價值判斷結(jié)論正當(dāng)性的責(zé)任。如果不能論證證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢髣儕Z或限制民事主體的自由，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)或保障民事主體的自由。

[1]徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.11.

[2]俞海波.民法基本原則綜述[J].南昌教育學(xué)院學(xué)報,2012,(3).

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[12]梁慧星.市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報，1993，(6).

[13]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.45.

OntheBasicPrinciplesinCivilLawsandTheirRelations

WANG Yi

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

The general principles of civil law serve as the benchmark of dispute analysis and resolution in the domain of civil law. These principles embody the nature and basic values of Chinese civil laws, corresponding to the fundamental demands of the civil society and the market economy in China. Namely, they are, by stipulation of General Principles of Chinese Civil Law, the principles of equality, autonomy, fairness, good faith, and public order and social morals. As the ground principle, the principle of equality treating the like alike is the foundational premise of the principle of autonomy, while the principle of autonomy is the essence of civil law reflecting the basic ideas of civil law. Nonetheless, the principle of fairness aims at maintaining necessary balances of individual interests during, especially, their autonomous transactions. The principle of good faith and the principle of public order and social morals set the boundaries of individual autonomy.

principle of equality; principle of autonomy; principle of fairness; principle of good faith; principle of public order and social morals

2013-02-21

王軼(1972-)，男，河南南陽人，民法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。

①筆者曾撰寫過《略論民法諸基本原則及其關(guān)系》一文，收錄在《民商法理論與實(shí)踐》(中國法制出版社,2006年)一書。本文在原作的基礎(chǔ)上，結(jié)合晚近的文獻(xiàn)資料和筆者的思考進(jìn)行了修改。

D913

A

1674-2338(2013)03-0091-07

(責(zé)任編輯山寧)