文 / 李鵬飛 / 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院

走進(jìn)中國(guó)的延伸性集體許可＊

文 / 李鵬飛 / 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院

鑒于權(quán)利人意愿及孤兒作品等因素，集體管理組織很難保護(hù)所有權(quán)利人的權(quán)益。使用者在訂立合同后仍會(huì)面臨使用非會(huì)員權(quán)利人作品的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，不利于作品的大規(guī)模充分穩(wěn)定使用。使用者和非會(huì)員權(quán)利人間 “溝通鴻溝”即便耗費(fèi)相當(dāng)成本也亦不能保證得以克服。通過(guò)引入北歐延伸性集體許可機(jī)制，既可保障游離于集體外的非會(huì)員權(quán)利人權(quán)益，實(shí)現(xiàn)作品社會(huì)價(jià)值，又可降低交易成本，便利使用，社會(huì)亦獲益匪淺，實(shí)現(xiàn)皆大歡喜。我國(guó)集體管理組織發(fā)展尚未成熟，相關(guān)制度滯后，可借鑒北歐模式來(lái)調(diào)和現(xiàn)實(shí)中使用者和非會(huì)員權(quán)利人的沖突現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)二者利益均衡。

一、時(shí)代呼喚

（一）立法現(xiàn)狀

全球化的語(yǔ)境下，考慮到國(guó)內(nèi)國(guó)外兩個(gè)市場(chǎng)中許可使用交易的規(guī)模，我國(guó)迫切需要更有效率的集體管理體制才能應(yīng)對(duì)其挑戰(zhàn)。相較于世所矚目的經(jīng)濟(jì)騰飛，我國(guó)集體管理組織的發(fā)展卻相對(duì)滯后?！吨鳈?quán)法》在2001年新增第八條“集體管理組織條款”（2010年未修正），2005年《著作權(quán)集體管理組織條例》正式生效，直至2012年《著作權(quán)法》草案第60、70條才對(duì)延伸性集體許可予以規(guī)定 。

立法滯后表明“在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)視野下，權(quán)利人被迫依附于集體管理組織而無(wú)法獨(dú)立” ，單向被動(dòng)地由后者代為管理權(quán)利。在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中，原有集體管理機(jī)制需要變革，才能維持激勵(lì)權(quán)利人和保障使用者的平衡。鑒于到巨大作品 基數(shù)和高昂交易成本，我們把目光投向那些擁有悠久集體管理歷史，具備較高管理水平的地區(qū)。始于上世紀(jì)60年代的北歐延伸性集體許可機(jī)制 或許是個(gè)不錯(cuò)的選擇，它在集體管理中扮演著“舉足輕重” 的角色，影響力越來(lái)越大，已為多國(guó)引用，在權(quán)利人數(shù)量眾多，分布廣泛，較難查找；而使用者亟需大規(guī)模使用領(lǐng)域尤為如此 。

（二）機(jī)制簡(jiǎn)介

延伸性集體許可機(jī)制，“作為集體管理的特殊形式”，是指對(duì)于在特定領(lǐng)域內(nèi)具備廣泛代表性、為多數(shù)權(quán)利人利益服務(wù)的集體管理組織（有時(shí)還需政府核準(zhǔn)），權(quán)利人通過(guò)信托授權(quán)集體管理組織，后者有權(quán)在非排他的基礎(chǔ)上代表本領(lǐng)域內(nèi)所有權(quán)利人的利益，有權(quán)管理非會(huì)員權(quán)利人的權(quán)利，將其與使用者訂立的許可使用合同 的效力擴(kuò)張至非會(huì)員權(quán)利人 ，非會(huì)員權(quán)利人有權(quán)主張權(quán)利要求，除非明確做出否定的意思表示。簡(jiǎn)言之，“傳統(tǒng)模式是種‘選擇性加入’機(jī)制，而它是種‘選擇性退出’機(jī)制” 。

作為自治和干預(yù)混合物的延伸性集體許可機(jī)制，既涵蓋傳統(tǒng)許可使用合同的內(nèi)容，還包括合理使用的要素；既尊重個(gè)體權(quán)利人的意愿，又具備強(qiáng)制許可的效率，二者并不矛盾，反而相得益彰，優(yōu)勢(shì)更為明顯。實(shí)踐證明，“強(qiáng)行”把非會(huì)員權(quán)利人納入集體管理范疇，可有效維護(hù)更廣泛范圍權(quán)利人權(quán)益，便利使用，降低交易成本，利于社會(huì)整體效益提升 。

這一機(jī)制在數(shù)字時(shí)代對(duì)于權(quán)利的有效管理更是必不可少?！熬W(wǎng)絡(luò)極大地便利作品的接觸和傳播，但是這也導(dǎo)致權(quán)利的碎片化趨勢(shì)”。金斯伯格（Ginsburg）指出延伸性集體許可的魅力在于，“處在信息時(shí)代，權(quán)利人依舊可以行使權(quán)利” 。使用中使用者可能需要多重授權(quán)（如將甲創(chuàng)作、乙表演、丙錄制的MV上傳到網(wǎng)絡(luò)），導(dǎo)致交易成本上漲；對(duì)于國(guó)外權(quán)利人作品，鑒于繁雜手續(xù)獲得許可的困難程度相較國(guó)內(nèi)權(quán)利人驟增，最終使用者可能放棄該使用，更多傾向于合理使用等。這不足以激勵(lì)權(quán)利人，致使供給不足，顯然不符合包括權(quán)利人和使用者在內(nèi)的社會(huì)整體利益。

二、歷史回顧

“從發(fā)展角度出發(fā)，首先出現(xiàn)集體管理組織，其次出現(xiàn)許可使用合同，最后延伸性集體許可得以出現(xiàn)”。集體管理組織運(yùn)營(yíng)主要難題在于管理所在領(lǐng)域內(nèi)盡可能多的作品（不管是傳統(tǒng)意義上的還是現(xiàn)代以來(lái)的變體如數(shù)字化形式等）。不能忽視的是，不管該領(lǐng)域如何狹窄，由于孤兒作品的存在，加之并非每個(gè)權(quán)利人都愿加入，它很難囊括所有權(quán)利人。更何況集體管理組織多囿于一國(guó)之內(nèi)，對(duì)于非會(huì)員國(guó)外權(quán)利人的保護(hù)可謂鞭長(zhǎng)莫及。故很少有集體管理組織膽敢吹噓其已掌握該領(lǐng)域的所有作品。若集體管理組織囊中羞澀，盡是散兵游勇，則權(quán)利人、使用者需要和多個(gè)集體組織分別協(xié)商，導(dǎo)致談判成本以及其他交易成本（如時(shí)間耗費(fèi)、潛在利潤(rùn)損失等）增加，集體管理體系亦無(wú)力發(fā)揮作用，悖于設(shè)立初衷。此時(shí)可引入延伸性集體許可來(lái)降低使用者的不穩(wěn)定性和風(fēng)險(xiǎn)性，同時(shí)保護(hù)非會(huì)員權(quán)利人的權(quán)益

（一）發(fā)展脈絡(luò)

作為對(duì)傳統(tǒng)集體管理的修正，延伸性集體許可機(jī)制肇始于20世紀(jì)60年代初期，最初適用于廣播領(lǐng)域。北歐諸國(guó)(包括丹麥、芬蘭、冰島、挪威和瑞典等) “在立法方面的合作，具有悠久歷史”，他們分別在立法中（如音樂(lè)作品和文學(xué)作品的廣播領(lǐng)域）規(guī)定延伸性集體許可機(jī)制，以解決瀕臨危機(jī)的廣播組織（包括電臺(tái)，電視臺(tái)等，當(dāng)時(shí)前者更為普及）播放非會(huì)員權(quán)利人音樂(lè)作品的難題。它的出現(xiàn)歸功于“兩個(gè)現(xiàn)實(shí)需求”：一，特定領(lǐng)域（如教育部門）內(nèi)的使用者需要使用盡可能多的作品；二，針對(duì)權(quán)利人難以有效行使的小權(quán)利（如廣播權(quán)等），急需通過(guò)具備優(yōu)勢(shì)的集體管理組織予以充分保護(hù)。需求產(chǎn)生供給，這是顛撲不破的真理。集體管理組織的服務(wù)為使用者提供高效率、低成本的使用路徑，在最廣泛范圍內(nèi)使用盡可能多作品。同時(shí)集體管理組織通過(guò)集體方式保護(hù)權(quán)利人權(quán)益以實(shí)現(xiàn)激勵(lì)功能。至此，使用者和權(quán)利人利益之爭(zhēng)由集體管理組織這一衡平器得以調(diào)和。70年代它擴(kuò)展到廣播組織的復(fù)制和轉(zhuǎn)播領(lǐng)域，再次證明自身價(jià)值。1974年北歐諸國(guó)著作權(quán)聯(lián)合委員會(huì)的決議，標(biāo)志延伸性集體許可作為集體管理的一種形式而正式為法律承認(rèn) 。

廣播組織同集體管理組織訂立的合同并不能約束非會(huì)員權(quán)利人，對(duì)于使用后者的作品（由于使用的巨量基數(shù)，這本身就需要花費(fèi)一定的成本方可加以判定），廣播組織需耗費(fèi)巨大交易成本進(jìn)行個(gè)別協(xié)商。這遠(yuǎn)超出廣播組織的承受能力，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。實(shí)踐中廣播組織使用音樂(lè)、文字等作品時(shí)往往不考慮該作品是否為合同囊括，亦不會(huì)就非合同項(xiàng)下的作品去尋求個(gè)別許可 。這就導(dǎo)致對(duì)于非會(huì)員權(quán)利人的保護(hù)形同虛設(shè)。

為彌補(bǔ)該缺陷，廣播組織最初提議要求強(qiáng)制性 “一攬子許可”，不過(guò)該提案遭到權(quán)利人和立法機(jī)關(guān)的斷然回絕。在他們看來(lái)，這并未考慮到權(quán)利人的正當(dāng)排他權(quán)益。此外還可能賦予廣播組織特權(quán)，有違平等原則。而廣播組織的第二份適用延伸性集體許可機(jī)制的提案，終得到立法機(jī)關(guān)和權(quán)利人、集體管理組織的一致同意。據(jù)此使用者與集體管理組織訂立合同后，可使用合同項(xiàng)下的一切作品，而不必再考慮作品來(lái)源。非會(huì)員權(quán)利人可自行主張權(quán)利要求；為充分保護(hù)排他權(quán)益，他有權(quán)禁止他人使用。若有足夠證據(jù)可證明或推定非會(huì)員權(quán)利人反對(duì)使用其作品，則無(wú)論非會(huì)員權(quán)利人是否明確做出禁止使用的意思表示，廣播組織都不得基于延伸性條款的規(guī)定加之使用 。作為公共服務(wù)機(jī)構(gòu)廣播組織的往往是半公益的，承擔(dān)社會(huì)文明和道德教化職能，此舉在便利使用者時(shí)也有助于實(shí)現(xiàn)作品社會(huì)價(jià)值和社會(huì)整體效益提升。廣播組織公益性（所受的經(jīng)濟(jì)驅(qū)使力較小，比其他使用者更能抑制不合理使用的沖動(dòng)）也相對(duì)保證本條款不被濫用，從而在正反兩反面更好地周全權(quán)利人、廣播組織的權(quán)益及社會(huì)公共利益之衡平。

（二）內(nèi)容概要

“實(shí)踐中，延伸性集體許可早已為集體管理組織和使用者廣泛采用” 。雖然該機(jī)制本原價(jià)值在于維護(hù)使用者利益 ，不過(guò)客觀上也均衡權(quán)利人和使用者的權(quán)益，不像合理使用等過(guò)于偏重一方利益 。簡(jiǎn)言之，延伸性許可條款的主要內(nèi)容包括 ：

1.集體管理組織必須在所在領(lǐng)域具備廣泛代表性，運(yùn)行良好，管理公開透明；

2.基于自愿協(xié)商，集體管理組織與使用者訂立許可使用合同；

3.該合同效力擴(kuò)張，對(duì)并未參與協(xié)商的非會(huì)員權(quán)利人亦有拘束力 ；

4.使用者可使用該合同項(xiàng)下所有的作品，不需征得權(quán)利人（會(huì)員或非會(huì)員）個(gè)體同意；

5.能證明作品確被使用時(shí)，非會(huì)員權(quán)利人有權(quán)取得費(fèi)用，禁止他人使用；

6.為更好地維護(hù)非會(huì)員權(quán)利人的權(quán)益，集體管理組織在管理中必須一視同仁，不可厚此薄彼；

7.產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，各方可向仲裁機(jī)關(guān)、法院等尋求救濟(jì)。

不過(guò)諸國(guó)在適用是否需要核準(zhǔn)、是否僅適用于已公開發(fā)行內(nèi)容、當(dāng)使用者有理由相信權(quán)利人反對(duì)使用時(shí)，是否可以使用等方面略有差異。

三、架構(gòu)闡析

（一）合理性證成

WIPO前副總干事菲喬爾（M ihály Ficsor）指出，“在著作權(quán)集體管理的框架內(nèi)，權(quán)利人授權(quán)集體管理組織代為管理權(quán)利，即記錄作品使用情況，同使用者進(jìn)行協(xié)商談判，確定適當(dāng)?shù)臈l款（包括費(fèi)率、期限等），向使用者收取許可使用費(fèi)用并向權(quán)利人轉(zhuǎn)付” 。集體管理組織一般僅對(duì)加入該組織的權(quán)利人（即會(huì)員）負(fù)責(zé)，在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)為會(huì)員利益管理權(quán)利。

個(gè)體實(shí)力的有限性決定有時(shí)其權(quán)益不能得以有效保護(hù)，即便是專業(yè)權(quán)利人也需要依托集體管理組織的保護(hù)。理論上個(gè)體權(quán)利人可以和使用者進(jìn)行個(gè)別協(xié)商談判，但當(dāng)今社會(huì)只有很少一部分權(quán)利人有能力去這樣做 。對(duì)于絕大多數(shù)權(quán)利人，通過(guò)個(gè)體與較強(qiáng)勢(shì)的使用者進(jìn)行談判依舊是個(gè)不現(xiàn)實(shí)的選擇 。誠(chéng)然，集體管理組織“并非完美，亦非妙藥?kù)`丹” 。可個(gè)體難以有效行使權(quán)利的現(xiàn)實(shí)，就變相肯定集體管理組織存在的合理性。即便其本身相對(duì)復(fù)雜、運(yùn)營(yíng)會(huì)消耗一定的成本（時(shí)間、金錢等）、可能會(huì)鞏固壟斷地位，但它仍是“最小的惡”、“最不差的選擇”。

延伸性集體許可的合理性在于“立法者假定使用者和集體管理組織訂立的條款對(duì)于非會(huì)員權(quán)利人也是最有利的” ?！皩?duì)集體管理組織賦予延伸性管理的職能，旨在解決著作權(quán)人無(wú)法實(shí)現(xiàn)海量授權(quán)，意在方便使用者合法使用，并使著作權(quán)人的權(quán)益最大化” 。故當(dāng)代以降，一般由集體管理組織同使用者進(jìn)行協(xié)商，訂立的合同除當(dāng)然對(duì)雙方發(fā)生效力外，對(duì)非會(huì)員權(quán)利人也產(chǎn)生拘束力。通過(guò)集體管理組織統(tǒng)一運(yùn)營(yíng)，可有效保障非會(huì)員權(quán)利人之利益，在理論上權(quán)利人權(quán)益的保護(hù)更為周延。

（二）適用條件

隨時(shí)代發(fā)展，延伸性集體許可被提及的次數(shù)增多，適用范圍拓寬（如鄰接權(quán)領(lǐng)域），被視為解決“使用難”的殺手锏。一般滿足如下條件，即可適用：

1.使用規(guī)模一般較大，符合公共利益；

2.合同經(jīng)自愿溝通、協(xié)商一致訂立；

3.使用者取得使用許可的交易成本相對(duì)高昂；

4.符合國(guó)內(nèi)法和國(guó)際條約（如《伯爾尼公約》第5、9條，TR IPs協(xié)定第13條等）之要求；

（三）特征細(xì)覽

1.集體管理組織

（1）廣泛代表性

就代表性的內(nèi)涵，各國(guó)規(guī)定殊異。丹麥等要求會(huì)員在特定領(lǐng)域內(nèi)全部權(quán)利人中所占的比重是絕對(duì)多數(shù)的。而瑞典僅要求會(huì)員比重要達(dá)到相當(dāng)多的程度。我國(guó)標(biāo)準(zhǔn)可適當(dāng)放寬。

針對(duì)特定領(lǐng)域內(nèi)是否允許兩個(gè)或兩個(gè)以上的集體組織共同適用該機(jī)制，筆者認(rèn)為即便它們都符合程度上的限定，鑒于對(duì)使用者或權(quán)利人有可能會(huì)造成不必要的困擾，提高交易成本，悖于集體管理主旨，我國(guó)實(shí)際上亦持否定態(tài)度 。

（2）政府核準(zhǔn)

通過(guò)核準(zhǔn)可以防止集體管理組織濫用該機(jī)制，侵害非會(huì)員權(quán)利人權(quán)益，丹麥等國(guó)予以規(guī)定，我國(guó)暫未規(guī)定。出于簡(jiǎn)化程序和宗旨考慮，集體管理組織可不經(jīng)核準(zhǔn)即可適用較宜。

2.使用者

各國(guó)大都規(guī)定該合同項(xiàng)下的包括非會(huì)員權(quán)利人作品在內(nèi)的所有作品，除非非會(huì)員權(quán)利人明確表示反對(duì)使用者都有權(quán)使用，不必區(qū)分作品來(lái)源、權(quán)利人身份等，亦不必承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

3.非會(huì)員權(quán)利人

（1）自行主張權(quán)利

使用者和集體管理組織協(xié)商時(shí)不一定考慮到使用非會(huì)員權(quán)利人作品的情形。因此，保障非會(huì)員權(quán)利人權(quán)益，并轉(zhuǎn)付許可使用費(fèi)成為集體管理組織的“法定職責(zé)” ，除要對(duì)具體程序規(guī)制，還要明確會(huì)員和非會(huì)員地位一致（獲得與會(huì)員相同的法律地位、同等的待遇和保護(hù)），不得厚此薄彼（這也對(duì)其運(yùn)行和監(jiān)督提出更高的要求）。由于部分非會(huì)員權(quán)利人為外國(guó)公民，對(duì)上述要求又進(jìn)一步強(qiáng)化，以便和《伯爾尼公約》第5條國(guó)民待遇原則之規(guī)定相吻合。

非會(huì)員權(quán)利人主張權(quán)利要求的前提是能夠證明其作品被使用 。當(dāng)他對(duì)合同條款或者轉(zhuǎn)付費(fèi)用方案不服時(shí)，有權(quán)自行主張權(quán)利，而不一定必須像會(huì)員那樣通過(guò)集體管理組織才可以進(jìn)行。此外傳統(tǒng)的權(quán)利人保護(hù)條款對(duì)于其依舊適用，無(wú)疑這對(duì)處于弱勢(shì)的非會(huì)員權(quán)利人來(lái)說(shuō)是極有利的。

實(shí)踐中最清楚使用情況的使用者（但總體情況并不確定）并不必然留存使用記錄 ，非會(huì)員權(quán)利人證明其作品被他人使用的難度較大?！按藭r(shí)他可憑借集體管理組織內(nèi)部用以確定使用者使用情況的統(tǒng)計(jì)模型作為基礎(chǔ)加以推定” 。

（2）退出可能性

延伸性集體許可帶給非會(huì)員權(quán)利人的唯一負(fù)擔(dān)恐怕在于他不一定樂(lè)于接受集體管理組織代管其權(quán)利。這種擔(dān)憂并不多余，因此法律又規(guī)定非會(huì)員權(quán)利人有權(quán)退出不受規(guī)制，禁止他人使用其作品，維護(hù)自身的排他權(quán)益。退出權(quán)（排除權(quán)）是延伸性集體許可機(jī)制的基礎(chǔ)性規(guī)定之一，也是區(qū)分延其與強(qiáng)制性集體管理的關(guān)鍵 。

批評(píng)者認(rèn)為未經(jīng)許可權(quán)利即被處分，嚴(yán)重侵害私權(quán)。這種批評(píng)很難成立。近來(lái)著作權(quán)除了私權(quán)屬性外，逐步凸顯濃厚公共利益色彩，有時(shí)后者甚至更為重要。即便真存在所謂的“侵害”，非會(huì)員權(quán)利人還可以通過(guò)權(quán)利主張機(jī)制和退出機(jī)制以有效保護(hù)其權(quán)益。

（四）價(jià)值維度

1.社會(huì)整體層次

基于對(duì)公共利益之考量，保障使用者（如教育機(jī)構(gòu)或者圖書館）的使用，可最大程度上實(shí)現(xiàn)作品的社會(huì)價(jià)值和意義，促進(jìn)人類進(jìn)步，社會(huì)整體也能從中受益。

2.使用者角度

由于集體組織會(huì)員是有限的，而使用人使用需求理論上是無(wú)限的，要求使用人一一取得許可不具備可操作性，現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)使用人與權(quán)利人間“溝通鴻溝”（典型如孤兒作品）。延伸性集體管理通過(guò)合同效力擴(kuò)張，允許集體管理組織管理非會(huì)員權(quán)利，供給和需求間矛盾得以調(diào)和。

對(duì)于使用者而言，除簡(jiǎn)化程序、節(jié)省時(shí)間、降低成本外，延伸性集體許可機(jī)制還限定使用非會(huì)員權(quán)利人作品的責(zé)任范圍，使其免于侵權(quán)之虞，確保對(duì)作品的充分利用不被影響，不受阻礙。這才是延伸性集體許可的真諦。

3.非會(huì)員權(quán)利人角度

游離于集體外的個(gè)體權(quán)利人，權(quán)利處于無(wú)保障或者低強(qiáng)度保障狀態(tài)，往往無(wú)法抵御外界侵害，這就亟需更有力的集體組織來(lái)維護(hù)其權(quán)益。集體管理組織憑借其自然壟斷地位在與潛在使用者協(xié)商中可為所有權(quán)利人爭(zhēng)取到最大利益。延伸性集體許可還能有效管理難以行使的小權(quán)利，周全權(quán)利的保障狀態(tài)，最大限度地保護(hù)非會(huì)員權(quán)利人的權(quán)益。

毫無(wú)疑問(wèn)，延伸性集體許可機(jī)制極有價(jià)值，對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)尤為如此。因?yàn)槲覈?guó)權(quán)利人大都未加入集體管理組織 ；作為知識(shí)產(chǎn)品的進(jìn)口大國(guó)，有相當(dāng)一部分作品源于國(guó)外權(quán)利人，取得許可的過(guò)程耗時(shí)甚久，耗資高昂。引入延伸性集體許可機(jī)制便可一舉兩得：既保護(hù)非成員權(quán)利人，又便利使用國(guó)外作品。

四、走進(jìn)中國(guó)

（一）理論再建構(gòu)

1.領(lǐng)域擴(kuò)展

延伸性集體許可繼在廣播組織使用音樂(lè)、文學(xué)作品領(lǐng)域出現(xiàn)后，后被引入“使用規(guī)模較大，交易成本比重較高，使用側(cè)重于公共利益” 的諸多領(lǐng)域。

后隨時(shí)間的推移，價(jià)值的凸顯，它逐步擴(kuò)展到下列領(lǐng)域 ：

-出于教學(xué)目的或商業(yè)管理搜集信息之需要，復(fù)印已出版發(fā)行的作品；

-出于教學(xué)目的，對(duì)廣播組織節(jié)目進(jìn)行的不公開播放的錄制；

-通過(guò)有線或無(wú)線的方式對(duì)已公開播放的廣播作品進(jìn)行轉(zhuǎn)播；

-圖書館等場(chǎng)所特定用途的使用；

-廣播組織制作資料庫(kù)等。

2.范式嬗遷

通過(guò)引入不同的領(lǐng)域， “諸多變體也得以出現(xiàn)”，但其主旨大都在于實(shí)現(xiàn)、確保對(duì)使用者使用作品的“一攬子許可”與保障非會(huì)員權(quán)利人權(quán)益相統(tǒng)一。

一種變體是引入集體管理組織保證條款：當(dāng)使用者未按時(shí)支付權(quán)利人許可使用費(fèi)用時(shí)，由集體管理組織負(fù)責(zé)償付。不過(guò)這并不足以說(shuō)服非會(huì)員權(quán)利人接受，而僅是在私法領(lǐng)域內(nèi)盡力降低侵權(quán)危害，保全個(gè)體權(quán)益，故該變體應(yīng)用范圍不廣。

另一種變體是規(guī)定集體管理組織在特定領(lǐng)域有權(quán)或者推定有權(quán)代表所有權(quán)利人。但就延伸性集體許可實(shí)質(zhì)而言，它并未賦予集體管理組織以普遍代表權(quán)，而僅是將合同效力延伸至未參與協(xié)商的非會(huì)員權(quán)利人，此說(shuō)考慮欠妥。

還有一種變體是依照國(guó)際條約，在國(guó)內(nèi)法中引入強(qiáng)制許可：在使用時(shí)不必關(guān)注非會(huì)員權(quán)利人的意愿，但其仍有權(quán)主張權(quán)利、獲取費(fèi)用。這種非自愿的許可實(shí)際上極大地弱化非會(huì)員權(quán)利人的地位，不足以保障其權(quán)益，亦不足取。

延伸性集體許可機(jī)制運(yùn)行的成功不能只靠人為引進(jìn)該機(jī)制、單純做出法律規(guī)定。北歐悠久的集體管理傳統(tǒng)，發(fā)達(dá)的集體管理文化和成熟的組織運(yùn)行機(jī)制，為該機(jī)制的成功運(yùn)行提供現(xiàn)實(shí)根基。北歐未對(duì)集體管理組織的公開、透明等做出規(guī)定（在他們看來(lái)，這是不言而喻的，集體管理組織正以此為使命）。但在集體管理組織運(yùn)行欠佳的中國(guó)，這類規(guī)定就必不可少，甚至在一定程度上比機(jī)制引進(jìn)更為關(guān)鍵。因?yàn)橹挥羞\(yùn)營(yíng)良好、公開高效的集體管理組織才能確保最優(yōu)效益出現(xiàn)。中國(guó)在引進(jìn)機(jī)制時(shí)，除移植和國(guó)內(nèi)法、國(guó)際條約相一致的制度外，還要更多地考慮運(yùn)行的社會(huì)背景和文化傳統(tǒng)。在引進(jìn)時(shí)考慮的問(wèn)題越多，以后遭遇的難題才會(huì)越少。

（二）現(xiàn)實(shí)流變

1.在歐洲

1984年W IPO主張?jiān)谟芯€傳播領(lǐng)域適用延伸性集體許可 ，規(guī)定權(quán)利人 “即便不是集體管理組織之會(huì)員，亦由其管理權(quán)利” 。在“衛(wèi)星和有線傳播指令”后，多國(guó)也都做出具體規(guī)定 。在“著作權(quán)指令”中，北歐國(guó)家主張加入新的條款來(lái)應(yīng)對(duì)數(shù)字時(shí)代對(duì)教育機(jī)構(gòu)和圖書館使用的挑戰(zhàn)。為減少不斷修法帶來(lái)的不必要負(fù)擔(dān)，丹麥在2008年也提出一種更具普適價(jià)值的機(jī)制 。

修正條款出現(xiàn)的最主要誘因在于對(duì)權(quán)利人權(quán)利和使用者利益相均衡之考慮，既增加權(quán)利人收入，保障權(quán)利人權(quán)益，還便利于使用者最大限度地使用作品，社會(huì)整體亦獲益匪淺，可謂皆大歡喜。

2.在中國(guó)

我國(guó)起步較晚，近年才建立數(shù)個(gè)著作權(quán)集體管理組織，集體管理組織自身運(yùn)行尚需優(yōu)化，很多權(quán)利人暫未加入，社會(huì)各界認(rèn)識(shí)有待提高，現(xiàn)實(shí)中常常出現(xiàn)使用者愿意合法使用作品卻找不到權(quán)利人的情況。為解決此困境，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，可借鑒著作權(quán)集體許可制度，在特定情形下，集體管理組織有權(quán)管理非會(huì)員的權(quán)利。

（1）打破悖論

在我國(guó)，權(quán)利人自愿加入集體管理組織，授權(quán)后者管理其權(quán)利，集體管理組織一般無(wú)權(quán)管理非會(huì)員權(quán)利人的權(quán)利，在我國(guó)尚有相當(dāng)部分權(quán)利人并非會(huì)員。而國(guó)外權(quán)利人只能通過(guò)與中國(guó)集體管理組織訂立相互代表協(xié)議的國(guó)外集體管理組織主張權(quán)利，加上國(guó)際許可程序的瑣碎，這其實(shí)增大使用者取得國(guó)外權(quán)利人許可并支付費(fèi)用的難度。凡此種種導(dǎo)致集體管理組織只能保護(hù)部分權(quán)利人的利益。在維護(hù)社會(huì)整體效益上，集體管理組織也是捉襟見肘。

關(guān)于引進(jìn)與否，我國(guó)曾有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為既然加入集體管理組織是自愿的，那么集體管理組織就沒有必要去維護(hù)非會(huì)員的利益，否則由會(huì)員承擔(dān)運(yùn)行成本的集體管理組織卻向非會(huì)員提供服務(wù)（雖然他也支付費(fèi)用，但尚不足以購(gòu)買此項(xiàng)服務(wù)），未免太不公平。有人主張集體管理組織并無(wú)法定職責(zé)去維護(hù)非會(huì)員的利益，更不值得為些許酬勞去提供服務(wù)。有人建議因?yàn)閭€(gè)體其實(shí)很難維護(hù)自身權(quán)益，集體管理組織應(yīng)給予非會(huì)員權(quán)利人保護(hù)。最終草案采納第三種觀點(diǎn)，實(shí)際上標(biāo)志著延伸性集體許可機(jī)制進(jìn)入我國(guó)。

（2）批判之批判

周亞平 提出集體管理組織公信力不夠，而管理范圍無(wú)限擴(kuò)張；權(quán)利人“被代表”；對(duì)國(guó)外權(quán)利人的保護(hù)比本國(guó)權(quán)利人更為充分，因此我國(guó)暫不適宜引入該機(jī)制。

其論斷謬誤不難證明。首先集體管理組織經(jīng)政府部門核準(zhǔn)設(shè)立并受其監(jiān)督；會(huì)員大會(huì)為其權(quán)利機(jī)構(gòu)，可審議報(bào)告，制定內(nèi)部管理制度等，從內(nèi)外兩個(gè)方面確保集體管理組織的服務(wù)性。我國(guó)集體管理組織成立不久，的確存在著諸多不完善之處，但可以慢慢改進(jìn)。即便有質(zhì)疑，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)集體管理組織的確比個(gè)體更能維護(hù)權(quán)利人權(quán)益。此外，集體管理組織還承擔(dān)社會(huì)職能（如促進(jìn)作品的流通使用，保障使用者利益，提升社會(huì)整體效益），這是私人力有不逮的。其次集體管理組織與會(huì)員是信托關(guān)系，前者為后者利益管理權(quán)利。非會(huì)員自然也可依賴該現(xiàn)存組織維護(hù)自身權(quán)益，這并無(wú)不妥。法律也給予其權(quán)益極大的尊重，他仍是自身權(quán)利的主人，有關(guān)保障機(jī)制亦可確保其權(quán)益不致受損。更為重要的是，一體化的當(dāng)今，在同他國(guó)交往時(shí)，我們要遵守國(guó)際上業(yè)已確立的規(guī)則。給予國(guó)外權(quán)利人以保護(hù)是積極承擔(dān)國(guó)際義務(wù)、體現(xiàn)國(guó)際擔(dān)當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)，這樣不僅可保護(hù)國(guó)外權(quán)利人在我國(guó)的權(quán)益，便利跨境許可，提高交易效率，還能通過(guò)協(xié)議保護(hù)我國(guó)權(quán)利人在境外的合法權(quán)利。至于保護(hù)程度不一，源于我國(guó)立法相對(duì)滯后，與世界還有一定差距，這就論證了緊迫性。要知道，只把頭埋進(jìn)沙子里，不肯學(xué)習(xí)他人的優(yōu)勢(shì)，注定會(huì)被時(shí)代所淘汰。

*本文為 [基金項(xiàng)目]西南政法大學(xué)2012年度研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目“2012-XZYJS037”階段性成果。