胡雪梅

一、引言——李麗云“一尸兩命”悲劇對我國危急救治制度的拷問

2007年11月21日，北京市朝陽醫(yī)院 (以下簡稱朝陽醫(yī)院)發(fā)生了一起轟動全國的李麗云“一尸兩命”悲劇，據(jù)媒體報道孕婦李麗云因難產(chǎn)生命垂危被其丈夫送進醫(yī)院，但其丈夫肖志軍卻拒絕在醫(yī)院的剖腹產(chǎn)手術書上面簽字，最終導致李麗云和她腹中的胎兒死亡①趙曉路、徐一龍、宋合營、劉懷宇:《丈夫拒簽手術單致孕妻身亡懷孕女記者力勸不得》，《京華時報》2007年11月23日。。如此“一尸兩命”悲劇的發(fā)生，在社會各界引發(fā)強烈震動和反響:媒體、公眾本能的第一反映是強烈譴責冷酷無情的丈夫肖志軍。隨之，各界人士結(jié)合李麗云事件暴露出的我國醫(yī)療界一直實行的“無家屬簽字不得手術”的制度展開了激烈爭辯，眾說紛紜，莫衷一是，如醫(yī)院和衛(wèi)生主管部門及部分學者和法律界人士認為，醫(yī)院進行手術必須有家屬簽字，這是保障“患方”權利，限制醫(yī)院濫用治療權的必要保障。因此李麗云“一尸兩命”悲劇的發(fā)生是患者“家屬”不配合造成的，朝陽醫(yī)院并無責任②趙曉路、徐一龍、宋合營、劉懷宇:《丈夫拒簽手術單致孕妻身亡懷孕女記者力勸不得》，《京華時報》2007年11月23日。。而相當一部分法律界人士則認為朝陽醫(yī)院在病人生命攸關的危急情況下，還堅持“家屬不簽字就不手術”是錯誤的，應該承擔責任。但這些學者所持的理由則又各不相同，如有的認為在李麗云事件中，朝陽醫(yī)院應該依照憲法生命權至上的理念解釋法律法規(guī)，因為“2004年的憲法修正案中明確將‘國家尊重和保障人權’載入憲法，表明保障人權已成為我國憲法的基本精神。沒有生命，就沒有一切?？梢哉f，生命權是第一人權，必須首先予以尊重和保障。因此，在此次事件中，醫(yī)院理應以保障病人生命權的精神和理念來理解和解釋《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的有關規(guī)定。而事實上，朝陽醫(yī)院寧愿眼睜睜地看著危重病人李麗云難產(chǎn)而死、眼睜睜地看著胎兒在其腹中窒息死亡，也要機械地固守《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條有關患者家屬簽字同意的規(guī)定，顯然是違背合憲解釋的規(guī)則的”①上官丕亮:《要用生命權至上理念來理解醫(yī)療法規(guī)—— “孕婦死亡”事件留給我們的啟示》，《法學》2007年第12期。。而反對該理由的學者則認為，朝陽醫(yī)院之所以有責任并不在于其沒有依照憲法的“生命權至上”理念靈活合理解釋《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的相關規(guī)定，而在于“醫(yī)院忽略了《民法通則》和《刑法》關于緊急避險的規(guī)定，不知道在緊急情況下即使不取得患者的同意逕行緊急專斷治療仍得阻卻違法”②滿漢杰:《作為知情同意原則之例外的緊急專斷治療—— “孕婦”死亡事件輿論降溫后的思考》，《法學》2008年第5期。。那么，究竟應該如何看待和評判圍繞李麗云“一尸兩命”悲劇產(chǎn)生的種種爭論與困惑?這就需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，厘清圍繞李麗云“一尸兩命”悲劇產(chǎn)生的種種問題中的最關鍵問題，那就是:在李麗云陷入昏迷、生命垂危、命懸一線之時，醫(yī)院有無必要耗費大量時間苦苦揪著其丈夫肖志軍不放，非得要他“開恩批準”才進行手術?而這一問題正是危急情況下的醫(yī)療同意制度也即危急救治制度所必須解決的最關鍵問題。然而，令人遺憾的是，在李麗云“一尸兩命”悲劇發(fā)生后我國頒布的《侵權責任法》不但沒有很好地回答和解決該問題，而且較之李麗云事件發(fā)生時的法律法規(guī)大為退步，給廣大危急患者的生命及身體健康權的保護造成嚴重隱患和威脅，亟需盡快糾正。

二、危急救治制度概述

(一)危急救治制度的含義

危急情況下的醫(yī)療同意制度又簡稱為危急救治制度，是現(xiàn)代醫(yī)療知情同意制度的重要組成部分。而醫(yī)療知情同意制度的核心是患者在醫(yī)療過程中享有“知情同意權”，即在醫(yī)生對患者采取某項具體的醫(yī)療措施或方法前，“患者有權要求醫(yī)生告知自己的醫(yī)療狀況，所建議的治療方案及其風險、后果，有無可能的替代方案”③Michael Davies，Textbook on Medical Law，London:Blackstone Press Limited，1998，p.160.等信息，并據(jù)此決定是否接受相關醫(yī)療措施或方法。從患者的角度而言，接受醫(yī)療行為前的知情同意是其法定權利，從醫(yī)方而言，在采取醫(yī)療措施前依法告知或披露相關信息，并取得患者對某項具體醫(yī)療措施的同意是其法定義務。這也就構(gòu)成了現(xiàn)代醫(yī)療活動中普遍遵循的“知情同意 (Informed Consent)”制度，即患者在醫(yī)療活動中享有知情權與同意權，關于前者的法律制度可謂之知情制度，關于后者的法律制度可謂之同意制度?？梢钥闯觯谥橥庵贫戎?，“知情”是前提與基礎，“同意”是目的與結(jié)果。顯然，醫(yī)療知情制度與醫(yī)療同意制度是緊密相關的，但無論在理論上還是具體制度設計上，一定程度上對兩者予以分別探討和規(guī)定仍是可行乃至必要的。因為，“醫(yī)師之說明義務與病患之同意，乃兩個不同層次之法律概念?！雹茳S丁全:《醫(yī)事法》，中國政法大學出版社2003年版，第261頁。而本文擬深入探討的危急情況下的醫(yī)療同意制度即屬醫(yī)療同意制度的范疇。

就醫(yī)療同意制度而言，其核心問題是醫(yī)療同意權的行使問題，該問題又可根據(jù)患者的病情是屬于非危急情況還是危急情況而進一步劃分為非危急情況下的醫(yī)療同意權行使，以及危急情況下的醫(yī)療同意權行使這兩大問題。相應的，現(xiàn)代醫(yī)療同意制度也可進一步劃分為非危急情況下的醫(yī)療同意制度，以及危急情況下的醫(yī)療同意制度。

所謂非危急情況下的醫(yī)療同意制度系指在患者病情并非危急的情況下，立法關于患者醫(yī)療同意權行使的具體規(guī)則設計。而所謂非危急情況則系指患者疾病或病情非屬來不及告知其相關信息并征求其意見⑤在患者系無同意能力的未成年人或精神障礙者的情況下，系指來不及征求有權代患者行使醫(yī)療同意權者的意見。而需立即采取搶救措施，否則將危及其生命或?qū)ζ渖眢w健康造成重大不利后果的情形，如某患者患腰椎間盤突出癥或查出良性腫瘤，根據(jù)醫(yī)生建議擬安排時間住院手術;某患者被查出患有惡性腫瘤，醫(yī)生建議盡快手術⑥注意，盡快手術并不等于來不及告知患者相關信息并征求其意見的危急情況。，以及愛美的患者想要做隆胸、隆鼻、挫骨、拉皮之類的美容手術等均屬該種情況。應該說，現(xiàn)實生活中，患者就醫(yī)的情形大部分屬于非危急情況，故非危急情況又可稱為一般情況，立法關于非危急情況下的醫(yī)療同意權行使規(guī)則又可稱為一般情況下的醫(yī)療同意權行使規(guī)則。在《侵權責任法》頒布之前，我國立法關于非危急情況也即一般情況下的醫(yī)療同意權行使規(guī)則長期存在否定、剝奪患者本人行使醫(yī)療同意權的做法，而是將該權利賦予給患者的親屬、單位甚至所謂的關系人①參見衛(wèi)生部1982年《醫(yī)院工作制度》第40條附錄之第6條;國務院1996年《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條;全國人大1998年《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條第2款等。。這既與國際慣例背道而馳，也與醫(yī)療同意權系人格權，屬自然人生命及身體健康自決權之法律性質(zhì)格格不入?？上驳氖?，2009年12月頒布的《侵權責任法》終于從總體上糾正了此前立法長期存在的錯誤做法，因該法第55條規(guī)定:“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任”。這就原則性肯定了醫(yī)療知情同意權的主體是患者本人，而不是親屬、單位或關系人，體現(xiàn)了“我的生命我做主”的現(xiàn)代價值理念②《侵權責任法》第55條的規(guī)定仍存在立法漏洞和缺陷，有待完善，對此筆者另有專文論述，此處不贅述。。

而危急情況下的醫(yī)療同意制度系指在患者病情危急的情況下，立法關于患者醫(yī)療同意權行使的規(guī)則設計。所謂危急情況系指患者的疾病或病情存在迫在眉睫的重大風險，根本來不及告知患者相關信息并征求其意見，如不立即采取相應搶救措施將危及其生命或?qū)ζ渖眢w健康造成重大不利后果。如某患者因交通事故腿大動脈破裂大出血應立即手術止血;某患者因墜樓頭部嚴重受傷急需開顱清除瘀血，否則會喪失生命或造成癱瘓、植物人等嚴重后果的情況等。此外，如在患者已同意之手術或治療過程中，發(fā)現(xiàn)其他病變應立即采取相應救治措施，否則會給其生命或身體健康造成重大損害和風險的，也屬危急情況③Michael Davies，Textbook on Medical Law，London:Blackstone Press Limited，1998，pp.157-158;黃丁全:《醫(yī)事法》，中國政法大學出版社2003年版，第273-274頁;夏蕓:《醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示》，法律出版社2007年版，第393-394頁。。

(二)我國危急救治制度之既往立法與醫(yī)療實踐回顧與評析

在《侵權責任法》頒布前，我國既往規(guī)范性文件關于醫(yī)院危急救治行為的規(guī)定存在嚴重沖突和矛盾。具體言之，全國人大頒布的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(1998)與國務院頒布的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》(1996)的態(tài)度是:患者病情危急的，醫(yī)院有義務立即采取相應的救治措施，無需等待患者本人或其他任何人的同意，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定:“對急?；颊?，醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治;不得拒絕急救處置。”《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第31條規(guī)定:“醫(yī)療機構(gòu)對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉(zhuǎn)診?！焙茱@然，上述兩個規(guī)范性文件明確將醫(yī)院的緊急救治行為規(guī)定為不附帶任何條件的法律義務，醫(yī)院不得以任何借口予以拖延或拒絕。而衛(wèi)生部的3個部門規(guī)章《醫(yī)院工作制度》(1982)、《臨床輸血技術規(guī)范》(2000)、《病歷書寫基本規(guī)范 (試行)》(2002)的態(tài)度卻與此大相徑庭，如《醫(yī)院工作制度》第40條附第6條規(guī)定:“……緊急手術來不及征求家屬或機關同意時，可由主治醫(yī)師簽字，經(jīng)科主任或院長、業(yè)務副院長批準執(zhí)行”;《臨床輸血技術規(guī)范》第6條規(guī)定:“……無家屬簽字的無自主意識患者的緊急輸血，應報醫(yī)院職能部門或主管領導同意、備案，并記入病歷”;《病歷書寫基本規(guī)范 (試行)》第10條第1款規(guī)定:“為搶救患者，在法定代理人或近親屬、關系人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機構(gòu)負責人或者被授權的負責人簽字”。可以看出，這些規(guī)定對危急情況下醫(yī)院采取搶救行動附加了諸多限制性條件，同時，也沒有將醫(yī)院在患者病情危急情況下的搶救行為規(guī)定為法律義務，而是規(guī)定為可為也可不為的權利。我國既往醫(yī)療實踐對患者病情危急需立即救治的也往往固守手術應由親屬或關系人簽字的做法，導致許多令人發(fā)指的悲劇發(fā)生。盡管我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條以及《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第31條均規(guī)定醫(yī)院對危急患者有義務立即救助，但在醫(yī)療實踐中，很多醫(yī)院往往置上述法律規(guī)定于不顧，而固守手術應由患者親屬或關系人等簽字的做法，導致了許多令人扼腕的悲劇的發(fā)生。這一點，在李麗云“一尸兩命”悲劇中已經(jīng)展示得淋漓盡致。根據(jù)媒體報道，在李麗云陷入昏迷且已生命垂危之時，所在朝陽醫(yī)院認為立即實施剖腹產(chǎn)手術是在當時環(huán)境下挽救李麗云及其胎兒的唯一辦法。如果情況確實如此，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第31條，醫(yī)院應該立即采取該措施，但當時醫(yī)院并沒有這樣做，而是不惜耗費大量時間苦苦糾纏所謂的李麗云丈夫肖志軍，要求其簽字同意手術，在百般勸說無果的情況下，醫(yī)院還特地就能否手術請示“上報了北京市衛(wèi)生系統(tǒng)的各級領導，得到的指示為:如果家屬不簽字，不得進行手術?！?/p>

盡管相比較而言，患者就醫(yī)時的情況更多的是非危急情況，但由于在危急情況下，患者的生命和身體健康存在迫在眉睫的重大風險，一旦處置遲緩或不當，往往造成不可挽回的嚴重后果，故危急情況下的醫(yī)療同意權行使制度是現(xiàn)代醫(yī)療知情同意制度中不可或缺的重要組成部分，因其直接關涉廣大危急患者的身體健康乃至生命，然而，我國《侵權責任法》第56條關于該制度的具體規(guī)則設計，卻令人遺憾地存在著極其嚴重的錯誤，給廣大危急患者生命和身體健康權的保護帶來極大隱患和威脅，亟需糾正。

三、危急救治制度的比較法考察

通過比較法考察可以發(fā)現(xiàn)，世界兩大法系立法例均高度肯定，在危急情況下，醫(yī)院有義務立即對患者予以搶救，且均肯定:危急情況不僅包括患者存在緊迫的生命危險的情況，也包括患者存在緊迫的身體健康的重大風險的情形。

就大陸法系而言，可以我國臺灣地區(qū)和日本為例。如我國臺灣地區(qū)的《醫(yī)師法》第21條規(guī)定:“醫(yī)師對于危急之病人，應即依其專業(yè)能力予以救治或采取必要措施，不得無故拖延?！迸_灣地區(qū)《緊急醫(yī)療救護法》第35條也規(guī)定:“醫(yī)院對緊急傷病患應即檢視，并依其醫(yī)療能力予以救治或采取必要措施，不得無故拖延;其無法提供適切治療時，應先做適當處置，并協(xié)助安排轉(zhuǎn)診至適當之醫(yī)療機構(gòu)或報請救護指揮中心協(xié)助?！迸_灣地區(qū)《醫(yī)療法》第63條也規(guī)定:在緊急情況下，無需患者或其法定代理人等簽具手術、麻醉、侵入性檢查或治療同意書?？梢钥闯?，根據(jù)我國臺灣地區(qū)的立法，危急情況下的緊急救治是醫(yī)院的法定義務，且屬于無條件的法定義務。對危急情況下醫(yī)院無需患者或其他任何人同意而有義務予以救治的立場，同屬大陸法系的我國近鄰日本也是持肯定態(tài)度的，如日本早在1983年的福岡地方法院的一個判決即肯定了這一點，該案的具體情況是:“某小學生在學校玩耍時右手食指被運動器械碾傷，學校老師陪同該生到一外科診所醫(yī)治。該診所的醫(yī)師 (被告)認為有必要迅速防止感染，于是在未向陪同老師 (家長尚未趕到)做任何說明的情況下，就立即剪去該生傷部指骨，并予以縫合。事后該生家長主張，本案手術不存在患者的同意，屬于違法。但法院認為，手術非但處置適當，而且也存在須防止感染的緊急狀況，所以，雖然事先沒有征得患方的同意，也不能認為手術有違法性?！雹傧氖|:《醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示》，法律出版社2007年版，第394、393、393頁。現(xiàn)在，“在病情危急，醫(yī)務人員必須刻不容緩地搶救患者生命和身體健康的緊急事態(tài)下”②夏蕓:《醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示》，法律出版社2007年版，第394、393、393頁。，醫(yī)生可不經(jīng)患者或其他相關人等的同意即實施救治已是日本裁判界和學界的一致見解③夏蕓:《醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示》，法律出版社2007年版，第394、393、393頁。。

就英美法系國家而言，法律界普遍認為，早在美國1906年的Pratt v Davis④(1906)224 I11 300，309.案和加拿大1933年的Marshall v Curry⑤［1933］3 DLR 260.案中就確立了如下原則:危急情況下，即使沒有患者的同意，醫(yī)生也有義務立即進行救治⑥Kennedy ＆ Grubb，Medical Law，London:Butterworths，2000，p.869.。如在Marshall v Curry一案中，法院即以危急需要為由駁回了原告的索賠請求，該案的具體案情是:原告到醫(yī)院去做一個疝氣治療手術，該手術經(jīng)過了其同意，但在手術過程中，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)其睪丸嚴重病變，應立即切除，故未經(jīng)患者同意切除了其睪丸。事后原告以被告切除睪丸侵犯了其醫(yī)療同意權為由起訴索賠，被告證明:當時未經(jīng)患者同意切除其睪丸是保護患者生命和健康所必需的，如延期切除，其風險是十分巨大的。法院最后判決原告敗訴①Michael Davies，Textbook on Medical Law，London:Blackstone Press Limited，1998，p.158.。當然，如果情況并非危急，無患者同意而進行手術或治療，或者擴大原定經(jīng)患者同意的手術或治療，將構(gòu)成侵權。如在Murray v McMurchy②［1949］2 DLR 442.一案中，被告在給原告做剖腹產(chǎn)手術過程中，發(fā)現(xiàn)原告子宮壁存在問題，將來如懷孕會對孕婦生命健康產(chǎn)生極大風險，故被告自作主張在剖腹產(chǎn)手術過程中為孕婦作了絕育手術。法院認為:被告未經(jīng)患者同意為其做絕育手術不屬危急情況，應該承擔責任。

對危急情況下醫(yī)院之所以可以在未得到患者同意的情況下進行緊急救治，兩大法系國家和地區(qū)的主流觀點是認為此時存在“推定同意”③Michael Davies，Textbook on Medical Law，London:Blackstone Press Limited，1998，p.157;［美］Edward J.Kionka，Torts(影印本)，法律出版社1999年版，第160頁;黃丁全:《醫(yī)事法》，中國政法大學出版社2003年版，第273頁。，也即認為:在危急情況下，如患者能夠及時作出意思表示，他是會同意醫(yī)生所采取的“適當?shù)摹被颉胺掀渥畲罄娴摹钡木戎涡袨榈摹９蚀?，只要符合緊急救治的條件，事后患者本人或其家屬以未得患者同意為由要求醫(yī)院方承擔責任是得不到法律支持的④對醫(yī)生在危急情況下的緊急救治行為本身是否有構(gòu)成醫(yī)療過失責任的可能，兩大法系相關國家或地區(qū)都作出了肯定的回答 (參見我國臺灣地區(qū)的《緊急醫(yī)療救護法》第35條，以及Michael Davies，Textbook on Medical Law，London:Blackstone Press Limited，1998，p.157)。另須指出的是，如患者系無同意能力的未成年人或精神障礙患者，危急情況下的“推定同意”原則也適用于依法代患者行使醫(yī)療同意權的法定代理人或近親屬、監(jiān)護人等，這就意味著，如無同意能力的未成年人或精神障礙患者病情危急，醫(yī)院無需等待代行醫(yī)療同意權者的同意即可 (也有義務)立即采取合理的救治措施，因為這樣做符合患者的最大利益。。

四、合理構(gòu)建我國危急救治制度的意見和建議

(一)《侵權責任法》第56條的嚴重錯誤

我國《侵權責任法》第56條是關于危急情況下醫(yī)療同意權行使的規(guī)則設計，其具體內(nèi)容是:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！边@樣的危急救治制度設計存在極為嚴重的錯誤，具體表現(xiàn)在:

1.對“生命垂?！被颊叩奈＜本戎我?guī)定存在嚴重的規(guī)范錯誤

根據(jù)《侵權責任法》第56條的規(guī)定，在患者“生命垂危”急需搶救，否則將危及生命的情況下，醫(yī)院要采取救治措施需滿足如下程序和條件:第一步，征求患者意見或近親屬意見;第二步，如不能取得患者或近親屬意見，則報請醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權的負責人審批;第三步，經(jīng)批準后，醫(yī)生才“可以立即實施相應的醫(yī)療措施”。

很明顯，《侵權責任法》第56條關于危急情況下的緊急救治的規(guī)定為醫(yī)生采取搶救措施設置了步步遞進的三大限制，而這每一步限制中都蘊含著可能置患者于死地的巨大風險，逐一分析如下:

第一步所蘊含的置患者于死地的風險至少包括如下情況:(1)患者意識尚清晰，但在醫(yī)院告知其相關信息⑤從醫(yī)療知情制度與同意制度的關系而言，不告知患者相關信息的同意是沒有意義的、無效的。并征求其意見的過程中因?qū)氋F的搶救時間耽誤而不幸死亡⑥如患者意識嚴重不清，在醫(yī)院告知其親屬相關信息并征求意見的過程中，患者也可能因耽擱寶貴的搶救時間而死亡。;(2)患者已失去了同意能力，如已經(jīng)昏迷、嚴重意識不清 (在危急救治的情形下，這種情況是最常見的)，然而其近親屬卻明確反對醫(yī)院的搶救措施，則患者將不得不死!(3)即使患者意識清醒，未喪失醫(yī)療同意能力，根據(jù)《侵權責任法》第55條的規(guī)定，醫(yī)院可繞開患者本人直接征求近親屬意見，在此情況下，如該等近親屬明確表示不同意搶救則患者仍不得不死!

第二步所蘊含的致患者于死亡的風險至少包括如下情況:(1)不能取得患者近親屬意見的情況包括兩種:其一，近親屬不在場而無法取得其意見;其二，近親屬在場但其死活不表態(tài)、不肯簽字。在第一種情況下，醫(yī)院很可能會首先想盡辦法聯(lián)系其近親屬，這必然會耗費時間，在這個過程中，患者完全可能因未得到及時救治而死亡;第二種情況下，醫(yī)務人員也完全可能一而再，再而三地做家屬的工作爭取其同意，在這樣的拉鋸戰(zhàn)中，患者也完全可能因得不到及時救治而死亡。(2)在醫(yī)務人員最終確認確實無法取得患者近親屬意見后，接下來的工作將是:向負責人或其授權的人請示，那么，如果沒有及時聯(lián)系上負責人或其授權的人，患者也將不得不死;如聯(lián)系上了負責人或其授權的人但該人并不批準搶救方案，則患者又不得不死①該等負責人或其授權的人顯然有權不批準，否則一律必須批準又何須立法畫蛇添足地規(guī)定該上報批準程序?!。

第三步所蘊含的致患者于死地的風險在于:在負責人或其授權的人終于批準后，也不是所有患者都可以立即得到搶救，因為根據(jù)《侵權責任法》第56條的規(guī)定，在此情況下，醫(yī)生是“可以立即實施相應的醫(yī)療措施”而不是“應當立即實施相應的醫(yī)療措施”。眾所周知，“可以”也意味著“不可以”，與“應當”的法律含義相差十萬八千里!如果醫(yī)生決定不搶救，則熬過前面道道鬼門關的患者還是不得不死!

患者“生命垂?！敝畷r，早已命懸一線，此時最急需的是立即搶救，而我們的立法竟然對此規(guī)定了這么多充滿不確定性的前置條件和程序，按照這樣的規(guī)定，不僅李麗云似的悲劇根本無法避免，其他各種悲劇還將不斷上演。因為，只要沒有及時聯(lián)系上患者的近親屬;只要患者的近親屬反對搶救;只要沒有及時聯(lián)系上醫(yī)院的負責人或其授權的人;只要醫(yī)院的負責人或其授權的人否決了搶救方案;只要醫(yī)生按照“可以搶救也可以不搶救”的規(guī)定而不予搶救，所有這些“只要”只要出現(xiàn)了一條，患者都將一命歸西，含恨九泉!

2.對有重大身體健康風險需緊急救治的情形沒有規(guī)定，形成重大立法漏洞

我國《侵權責任法》第56條僅規(guī)定了患者“生命垂危”的緊急救治問題，卻沒有規(guī)定患者存在重大身體健康風險需要緊急救治的問題，如某患者因機器切斷三根手指的前端，被工友送到醫(yī)院時已經(jīng)因疼痛和失血而昏迷，此時其傷口已嚴重感染，如不立即切除該三根手指的剩余部分整個手掌甚至整個手臂都將不保，而等待患者蘇醒對此行使醫(yī)療同意權完全來不及，在此情況下，為患者重大身體健康利益計，也應有適用危急救治的相關法律規(guī)則的必要，但我國《侵權責任法》僅規(guī)定了患者“生命垂?！钡木o急救治問題，并沒有規(guī)定患者身體健康存在迫在眉睫的重大風險的緊急救治問題，這顯屬立法漏洞，不利于公民身體健康權的法律保護，理應彌補和完善。

總之，我國《侵權責任法》第56條關于危急救治的規(guī)則設計存在極其嚴重的問題，是完全錯誤的，亟需糾正。

(二)合理構(gòu)建我國危急救治制度的意見和建議

1.我國立法應明確規(guī)定危急救治的情形不僅包括患者“生命垂?！钡那樾危€包括患者存在迫在眉睫的重大身體健康風險的情形。如前所述，我國《侵權責任法》第56條關于危急救治的規(guī)則僅規(guī)定了患者“生命垂?！钡那樾危鴽]有將患者存在迫在眉睫的重大身體健康風險的情形納入，形成重大立法漏洞，故也應根據(jù)國際慣例予以彌補和完善，即應規(guī)定:危急救治規(guī)則的適用情況不僅包括患者“生命垂?！钡那樾?，也包括患者病情危急，如不立即采取合理救治措施將對其身體健康造成重大不利后果的情況。

2.我國立法應明確規(guī)定，在患者存在迫在眉睫的生命和身體健康的重大風險的情況下，醫(yī)院有義務立即采取合理的搶救措施。如前所述，我國《侵權責任法》第56條關于危急救治制度的規(guī)則設計存在極其嚴重的問題，是完全錯誤的，必須盡快糾正，而糾正的規(guī)則設計實際并不困難，只要做到與國際慣例接軌，體現(xiàn)如下要旨即可:在患者病情危急，如不立即采取救治措施將危及其生命或?qū)ζ渖眢w健康產(chǎn)生重大不利后果時，醫(yī)院有義務立即采取合理的救治措施，而無需等待任何人的同意。醫(yī)院有義務對病情危急的患者立即采取合理的救治措施不僅早就是國際慣例，而且也是此前我國立法所肯定的，如國務院1994年頒布的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第31條規(guī)定:“醫(yī)療機構(gòu)對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉(zhuǎn)診?！比珖舜蟪Ｎ瘯?998年頒布的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條也規(guī)定:“對急危患者，醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治;不得拒絕急救處置?！倍覈肚謾嘭熑畏ā返?6條卻對危急救治設置重重隨時可能置患者于死地的障礙，不僅與國際慣例背道而馳，而且與我國此前的相關立法相比也是一種徹頭徹尾的退步，將嚴重威脅和損害廣大危急患者的生命和身體健康權。

如前所述，無論英美法系還是大陸法系國家和地區(qū)立法例之所以均肯定在患者病情危急的情況下醫(yī)院有義務立即采取相應的救治措施的理由乃在于:在患者病情危急的情況下，根本來不及告知患者相關信息并征求其意見，故醫(yī)院立即采取相應的緊急救治措施是符合患者的最大利益的，因此，可以推定患者對此會予同意，所以并未侵犯患者的醫(yī)療同意權。也正因為此，在危急救治的情況下，如果醫(yī)院盡到了立即且是合理的救治義務，而患者仍因病情過重而死亡或留有其他無法避免的后遺癥 (如癱瘓、植物人等)，醫(yī)院沒有任何法律責任。當然，在醫(yī)院對危急患者采取了相應的緊急救治措施后，如對患者的生命和身體健康的緊迫風險或威脅業(yè)已解除，后續(xù)的治療則仍按照一般情況下也即非危急情況下的醫(yī)療同意規(guī)則處理，即如患者為正常成年人的，一切醫(yī)療措施均應由其本人同意，如為無同意能力的未成年人或精神障礙患者，則由代行同意權者依法根據(jù)符合患者最大利益的原則決定①應該說，在危急救治的情況下，如果患者 (系指正常成年患者)在陷入危急救治的狀態(tài)前留有有效的醫(yī)療預囑，且該預囑的內(nèi)容醫(yī)院可以獲知，則醫(yī)院的搶救行為不得違反該預囑，這是患者行使醫(yī)療自決權的應有之義。此外，如果我國未來對末期疾病患者的安樂死問題通過了相關立法，則醫(yī)院的搶救行為也必須符合該法的相關規(guī)定，但這已屬另一層次的問題，本文不予展開。。

3.我國立法應規(guī)定患者及其他法定義務人乃至政府有義務承擔醫(yī)院在危急救治過程中所產(chǎn)生的一切合理費用。嚴格地說，醫(yī)療費用的交付問題并非醫(yī)療同意制度本身所蘊含的問題，但卻與該制度有效發(fā)揮作用有著密不可分的關系，尤其對危急救治制度的功能與作用的發(fā)揮有著不可估量的作用。實際上，我國《侵權責任法》關于危急救治制度的規(guī)則設計之所以存在與國際慣例背道而馳，以及開歷史倒車的嚴重錯誤，究其深層次原因，均與一個不可回避的現(xiàn)實問題存在緊密關系，那就是:一旦醫(yī)院對患者實施了搶救，搶救所產(chǎn)生的合理費用將如何承擔或處理的問題。故在我國危急救治制度的合理構(gòu)建過程中，有必要明確回答和解決該問題。

而要回答和解決上述問題，有必要先簡要談談在患者病情非屬危急的情況也即一般情況下，醫(yī)療費用的承擔或處理規(guī)則。對此，筆者認為應當依照合同法的規(guī)定處理即遵循合同自由原則，由當事人即患者或其他法定義務人②醫(yī)療同意權系患者的人格權，只要其具有醫(yī)療同意能力，該權利即應由患者自己行使，但醫(yī)療費用交付義務系患者對醫(yī)院的合同義務，既可由其本人承擔，也可由對其負有供養(yǎng)義務的配偶、父母、子女乃至侵權人、社?；蛏虡I(yè)保險機構(gòu)等承擔——從這個角度而言，危急情況下的緊急救治也是醫(yī)院的權利。如患者配偶、父母、子女等與醫(yī)院協(xié)商確定，如當事人可以協(xié)商確定先治療再交費，或者先交費再治療，或者先交付部分費用即治療，甚至可以約定看不好不交費等，只要是當事人的真實意識表示則均無不可③我國一些學者認為醫(yī)院在任何情況下都有“強制治療義務”的說法既無充分的理論根據(jù)也不符合實際，因為這樣一來對醫(yī)院太不公平:一旦患者逃費，醫(yī)院將不堪重負而破產(chǎn)!。但在患者突發(fā)疾病或遭遇事故需要緊急救治的情況下，上述“合同自由原則”不應適用，因危急情況的發(fā)生往往出于患者意料之外，其身邊一般并不備有足夠的金錢，而其他法定義務人一時之間也很難查清或聯(lián)系上，在此情況下如要求患者先預付急救費用再進行救治對其生命及身體健康權的保護顯然是十分不利與不合理的。因此，從生命健康權至上的價值理念出發(fā)，醫(yī)院顯然有先予搶救的義務。這不僅是世界各國的慣例，也為我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條以及《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第31條所肯定，但嚴格貫徹上述法律法規(guī)之規(guī)定，一個必然引發(fā)的現(xiàn)實問題是:搶救費用如何承擔或處理?如果搶救后患者或其他法定義務人的身份能夠明確，且其財產(chǎn)足夠支付，醫(yī)院的搶救費用自可收回，即只要醫(yī)院在搶救過程中不存在處置不當?shù)倪^錯，無論患者是否被成功搶救，所產(chǎn)生的合理費用均屬合法有效債務，患者本人或其他法定義務人如配偶、父母、子女或侵權人、保險公司乃至繼承人等均有義務承擔和支付，但如果搶救后患者或其他法定義務人的身份無法明確，或雖然明確但確無能力支付，醫(yī)院的搶救費用將陷入無法解決的困境。實際上，據(jù)衛(wèi)生部統(tǒng)計，我國各地醫(yī)院被拖欠費用的情況是非常普遍的，數(shù)額也非常驚人:一般的大醫(yī)院被拖欠費用少則幾百萬元，多則數(shù)千萬元，其中絕大部分是危急患者的急救費，這樣的現(xiàn)狀嚴重制約了醫(yī)院的正常業(yè)務活動和發(fā)展。因此，在危急救治方面，我國的現(xiàn)實狀況是:一方面，衛(wèi)生部多次明令和要求各地醫(yī)院不得見死不救，另一方面卻并無任何全國性的立法對搶救費用的承擔予以解決。這就導致我國醫(yī)院長期以來面臨著對危急患者不救則違法，救則費用得不到補償和解決的雙重困境。為應對和解決這樣的困局，很多醫(yī)院內(nèi)部規(guī)定，如病人逃費要扣經(jīng)治醫(yī)生的工資，于是很多醫(yī)生不敢擅自搶救沒有錢的病人，而是要先請示領導，而這也正是我國《侵權責任法》第56條危急救治規(guī)則不僅與國際慣例背道而馳，也比此前的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條以及《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第31條的規(guī)定倒退的現(xiàn)實原因。

那么，究竟應該如何從根本上解決我國危急救治規(guī)則設計所遭遇的醫(yī)院在救治費用方面所存在的現(xiàn)實問題?筆者認為我國臺灣地區(qū)的相關制度設計具有很大的啟發(fā)意義。我國臺灣地區(qū)的《臺灣醫(yī)療法》第60條規(guī)定:“醫(yī)院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，并即依其人員及設備能力予以救治或采取必要措施，不得無故拖延。前項危急病人如系低收入或路倒病人，其醫(yī)療費用非本人或其扶養(yǎng)義務人所能負擔者，由直轄市、縣(市)政府社會行政主管機關依法補助之?！笨梢钥闯?，我國臺灣地區(qū)立法對醫(yī)院的危急救治義務的規(guī)定秉持的是醫(yī)院有義務出力救人，但卻沒有義務再出錢買單的原則:在危急病人身份不明或確無能力支付的情況下，其醫(yī)療急救費用應由政府及時支付，以免醫(yī)院“既要出力還要賠錢”的后顧之憂。對此合理規(guī)定，我國立法宜予借鑒，即應規(guī)定:在患者病情危急的情況下，醫(yī)院不得因費用問題而拖延其緊急救治義務，但醫(yī)院因采取緊急救治措施而產(chǎn)生的一切合理費用，患者本人或其他法定義務主體應依法承擔，在患者本人無法支付又無法明確其他法定義務主體或其他法定義務主體確無力支付時，應由政府及時墊付。當然，政府墊付后，應該享有對患者本人或其他法定義務主體的追償權，這自然也意味著如最終無法明確患者或其他法定義務主體身份或所有義務主體均無力支付的，該費用最終只能由政府買單①據(jù)衛(wèi)生部最新公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國基本醫(yī)保覆蓋率已達到總?cè)丝诘?6.5%(楊明:《中國基本醫(yī)保覆蓋12.5億人成世界最大醫(yī)保制度》，《京華時報》2011年9月5日)，故在我國盡快建立起無法查明身份或確無能力者的危急救治費用之政府支付制度的經(jīng)濟條件已完全具備!。只有這樣的制度設計才是真正公平與人道的，因其能充分調(diào)動醫(yī)院治病救人、救死扶傷的積極性，進而切實保障廣大危急患者的生命及身體健康權。

4.具體建議條文

第1條【醫(yī)院的危急救治義務】

如患者病情危急，不立即采取搶救措施將危及其生命或?qū)ζ渖眢w健康產(chǎn)生重大不利后果的，醫(yī)院有義務立即采取相應的救治措施。

如根據(jù)患者病情來得及征求患者本人意見，或在患者系無同意能力的未成年人或精神障礙者時，來得及征求代行同意權者的意見的，不適用上款規(guī)定。

在危急救治過程中，醫(yī)院盡到了合理救治義務但仍無法防止損害后果發(fā)生的，醫(yī)院不承擔任何法律責任。

在危急救治過程中，醫(yī)院未盡到合理救治義務的，對由此產(chǎn)生的后果應依法承擔責任。

第2條【危急救治費用的承擔】

在患者病情危急的情況下，醫(yī)院不得因費用問題而拖延履行緊急救治義務，對醫(yī)院采取緊急救治措施而產(chǎn)生的一切合理費用，患者本人或其他法定義務主體應依法承擔。在患者本人無法支付又無法明確其他法定義務主體或該等義務主體均無能力支付時，應由政府及時墊付。政府墊付后，依法對患者本人或其他法定義務主體享有追償權。