劉洪源

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 沙坪壩 400030)

法律淵源又稱為法源，指的是法的形式及效力來源。從法源的概念可以看出，法源包括兩種含義:一種是指法是依據(jù)什么而具有普遍的拘束力，即法的實(shí)質(zhì)淵源。在我國，法的實(shí)質(zhì)淵源是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的全體人民的意志。另一種是指法律規(guī)范借以表現(xiàn)的形式，即法的形式淵源。通過這些形式，法院在裁判案件時(shí)能夠?qū)で笞鳛椴门谢鶞?zhǔn)的法律依據(jù)。在部門法研究中，法律淵源通常為法的形式淵源，所謂民法的淵源也就是指實(shí)質(zhì)意義上的民法的表現(xiàn)和存在形式。就民法的形式淵源而言，其又可以分為制定法法源和非制定法法源。所謂制定法法源指的是國家有關(guān)機(jī)關(guān)制定的各種成文法律文件，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。非制定法法源是指雖未經(jīng)國家有關(guān)機(jī)關(guān)制定，但經(jīng)國家認(rèn)可和保障的調(diào)整人與人之間關(guān)系的行為準(zhǔn)則，如習(xí)慣、判例、學(xué)說等。［1］本文中，筆者對民法的形式淵源中的幾類非制定法法源進(jìn)行了詳細(xì)的論述，通過結(jié)合司法實(shí)踐論證其法源性地位，旨在促進(jìn)我國民法法源的開放化、多元化，為司法審判提供更充分的依據(jù)，最終更好地解決民事糾紛維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。

一、習(xí)慣法

(一)習(xí)慣法的構(gòu)成

習(xí)慣是在社會交往活動中，因人們長期使用而積久養(yǎng)成的生活方式，泛指一地方的風(fēng)俗、社會習(xí)俗、道德傳統(tǒng)等。結(jié)合各種學(xué)說，筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)一項(xiàng)民事習(xí)慣具備以下條件時(shí)就具備了習(xí)慣法的素質(zhì):其一，該習(xí)慣所涉及的行為，是現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定的，這是習(xí)慣法形成的前提;其二，現(xiàn)實(shí)存在的習(xí)慣在社會生活中是經(jīng)久慣行的，這是習(xí)慣法形成的客觀條件;其三，習(xí)慣規(guī)范的事項(xiàng)不得違背公序良俗，這是習(xí)慣法形成的控制性要素。

(二)習(xí)慣法在我國的現(xiàn)狀及在實(shí)踐中存在的問題

習(xí)慣法作為不成文法的一種形式，在民法法源發(fā)展的歷史上具有最重要的法源地位。雖然在18世紀(jì)至19世紀(jì)初葉，歐洲各國為了謀求法制的統(tǒng)一競相制作法典，進(jìn)而否定了習(xí)慣法的效力;但是由于制定法的局限性、僵化性、滯后性，在19世紀(jì)末期，習(xí)慣法的法源地位又逐漸被重新確立。現(xiàn)今，外國民法一般均認(rèn)為習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)是民法淵源的一種，無論是英美法系國家還是大陸法系國家都能見到相關(guān)的規(guī)定。在我國立法、司法實(shí)踐中，通常是將民事習(xí)慣上升為民事單行法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋中的民法規(guī)范而被賦予法律淵源的意義。比如《合同法》中有關(guān)交易習(xí)慣的規(guī)定，最高院曾以司法解釋的形式認(rèn)可民間存在的房屋典當(dāng)行為。［2］

雖然我國民法中有民事習(xí)慣的相關(guān)規(guī)定，但其內(nèi)容并不完善且在適用方面也存在著相應(yīng)的問題。以《合同法解釋(二)》第七條的規(guī)定為例。首先，法條只是規(guī)定“不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的”法院就可以認(rèn)定為“交易習(xí)慣”。筆者認(rèn)為該限制性條件是不全面的，除了對法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的遵守，“交易習(xí)慣”還應(yīng)當(dāng)符合公序良俗的規(guī)定。其次，該條第一款規(guī)定“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)到知道的做法”，該規(guī)定是對認(rèn)定一項(xiàng)習(xí)慣是否能成為合同法上規(guī)定的“交易習(xí)慣”的主觀要素。筆者認(rèn)為，該主觀要素的規(guī)定是沒有意義的。第一，我國并非一個(gè)有著法治思維傳統(tǒng)的國家，人們對一項(xiàng)經(jīng)久慣行的習(xí)慣的遵守往往出于對道德倫理或風(fēng)俗傳統(tǒng)的遵守，而并非因其法律確信，因此一項(xiàng)習(xí)慣是否能上升為習(xí)慣法并不需要一種法律確信的主觀因素。第二，在司法實(shí)踐中，該主觀因素是不容易被證明的，對交易向?qū)Ψ絹碚f證明一方“不應(yīng)當(dāng)知道”的事實(shí)是困難的。該條第三款規(guī)定“對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”，筆者認(rèn)為該舉證責(zé)任的分配是不合理的。要證明一項(xiàng)習(xí)慣可以成為此處所說的“交易習(xí)慣”，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明該習(xí)慣應(yīng)符合習(xí)慣法的三個(gè)要素。［3］但僅就“經(jīng)久慣行”這一點(diǎn)就難以證明，或者證明成本過高，這會使得該條規(guī)定的適用性大打折扣。而在大陸法系國家，通常認(rèn)為習(xí)慣法的存在是法官的職責(zé)，并非須由當(dāng)事人進(jìn)行舉證，筆者更贊同這種觀點(diǎn)。

綜上所述，在我國，那些與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)不相抵觸且不違背公序良俗原則的習(xí)慣，經(jīng)國家認(rèn)可或司法機(jī)關(guān)引用后，能夠成為我國民法的淵源。但在承認(rèn)民事習(xí)慣法源地位的同時(shí)，在立法、司法實(shí)踐層面對民事習(xí)慣的規(guī)范及適用上還有待進(jìn)一步的完善。

二、指導(dǎo)性案例

(一)指導(dǎo)性案例與判例法

為了貫徹落實(shí)中央關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度的司法改革舉措，最高人民法院于2010年11月26日印發(fā)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。［4］《規(guī)定》的出臺，標(biāo)志著中國特色案例指導(dǎo)制度初步確立。2011年12月20日，最高人民法院發(fā)布了第一批4個(gè)指導(dǎo)性案例。2012年4月14日，最高人民法院發(fā)布了第二批4個(gè)指導(dǎo)性案例。2012年9月18日，最高人民法院發(fā)布了第三批4個(gè)指導(dǎo)性案例，其中民事、刑事案例各2個(gè)。一批批指導(dǎo)性案例的出臺，使得不少學(xué)者認(rèn)為這些以指導(dǎo)性案例形式出現(xiàn)的判例實(shí)際上就是法律淵源上的判例法，并且呼吁我國應(yīng)當(dāng)仿照英美法系國家建立相關(guān)的判例法制度。筆者認(rèn)為，這種對指導(dǎo)性判例的認(rèn)識是不準(zhǔn)確的，沒有理清指導(dǎo)性案例與英美法系判例法在實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。

所謂判例法，并不是一種對經(jīng)典案例的簡單匯編，也并不僅僅在于下級法院在判例成立后的案件審理過程中能夠從先例中獲得幫助或指導(dǎo)，而是在于把先例作為一種有法律效力的規(guī)范，對本院及下級法院具有法律拘束力，并在以后的司法實(shí)踐中反復(fù)適用。判例法是從訴訟事件中產(chǎn)生出來的，比起成文法對詞語闡述的關(guān)注，判例法更注重的是權(quán)威性原則，即法官在判決中依據(jù)制定法、判決、權(quán)威學(xué)說以及其他所謂公平、正義、良心等原則而申述自己的理解或作出解釋，從而引申出新的法律精神，即所謂的法官立法。［5］而我國的指導(dǎo)性案例制度，則是最高人民法院對經(jīng)典案例的匯編，旨在給予下級法院的審判工作以指導(dǎo)和參考，其并不具有強(qiáng)制下級法院遵循其判例的法律拘束力。下級法院對具體案件進(jìn)行審理時(shí)，在參考、學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例精神的基礎(chǔ)上，仍然只能依據(jù)成文法的規(guī)定作出判決。并且在我國，指導(dǎo)性案例制度并不是法院所特有的制度，檢察院、公安機(jī)關(guān)同樣也在推行該制度。由此可以看出，我國所特有的指導(dǎo)性案例制度與英美法系的判例法在本質(zhì)上并不相同。既然兩者存在著本質(zhì)上的區(qū)別，在我國指導(dǎo)性案例是否應(yīng)當(dāng)與判例法一樣獲得民法法源的地位，對我國司法實(shí)踐來說這是一個(gè)值得思考的問題。

(二)指導(dǎo)性案例的法源地位

指導(dǎo)性案例制度在全國范圍內(nèi)推行的實(shí)踐表明，該制度對司法審判工作的完善和推進(jìn)作用是顯而易見的，其主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一，統(tǒng)一司法解釋，樹立司法權(quán)威。法律的制定具有一定的抽象性，相關(guān)法律概念的內(nèi)涵具有不確定性，一個(gè)法條如何在具體的個(gè)案中運(yùn)用需要法律解釋的方法，但由于法官認(rèn)識水平的不同，根據(jù)不同的解釋方法會得出不同的裁判結(jié)果。指導(dǎo)性案例制度的建立，可以對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制，減少司法的隨意性，統(tǒng)一對事實(shí)的認(rèn)定及法律的使用，從而達(dá)到“同案同判”，樹立司法權(quán)威。第二，填補(bǔ)法律漏洞，促進(jìn)司法認(rèn)同。指導(dǎo)性案例的存在可以靈活應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的新情況、新問題及疑難復(fù)雜的案件。并且對于法律尚未規(guī)定的事項(xiàng)，通過指導(dǎo)性案例可以給人們的社會生活提供合理的預(yù)期，使當(dāng)事人及其訴訟代理人很容易形成對訴訟前景的理性判斷，進(jìn)而形成廣泛的司法認(rèn)同。［6］由此看出，指導(dǎo)性案例對審判工作具有重要的意義。且在司法實(shí)踐中，如果下級法院不依照指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)進(jìn)行裁判，其判決很可能會被上訴進(jìn)而遭到廢棄。因此，雖然指導(dǎo)性案例對下級法院并不具有法律上的拘束力，但是在實(shí)踐中只有下級法院作出與該指導(dǎo)案例一致的判決，才能有效的避免上訴進(jìn)而獲得廣泛遵守的效力，由此產(chǎn)生廣泛的規(guī)范上的拘束力。綜上所述，在我國的司法實(shí)踐中已肯定了指導(dǎo)性案例作為民法法源的功能。

三、法理

法理指的是法律的一般性原理或一致接受的學(xué)說，也稱關(guān)于法律的自然道理。日本民法稱之為“條理”;奧地利民法稱為“自然的法原理”;意大利民法稱為“法的一般原則”;德國民法典第一草案稱為“由法律精神所得之原則”;［7］62我國稱為“法理”。雖然名稱各不同，但其基本內(nèi)涵卻無根本差別，都是指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀求社會生活事務(wù)不可不然之理。法理作為民法的淵源在羅馬法上就已經(jīng)有所體現(xiàn)，《學(xué)說匯纂》作為羅馬法重要組成部分之一，就是羅馬法學(xué)家的著作?！兜聡穹ǖ洹返谝徊莅傅谝粭l規(guī)定:“法律無規(guī)定的事項(xiàng)，準(zhǔn)用關(guān)于類似事項(xiàng)的規(guī)定，無類似事項(xiàng)的規(guī)定時(shí)，適用有法規(guī)精神所生的原則?！保?］63《瑞士民法典》第一條第二款規(guī)定:“如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)根據(jù)慣例，如無慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判?！薄兑獯罄穹ǖ洹返谌龡l也規(guī)定:“法律未規(guī)定者，應(yīng)類推其他規(guī)定以為適用，其他規(guī)定亦無者，應(yīng)適由法律精神所得之原則。”雖然法理作為民法的法源在國外法律規(guī)定中有所體現(xiàn)，但我國無論是現(xiàn)行法律還是一般理論均未將法理作為民法的淵源。［8］

要分析法理是否具有民法法源的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)從法理的雙重作用說起。第一個(gè)作用表現(xiàn)為在民事案件司法審判過程中，當(dāng)遇到既沒有成文法規(guī)定又無習(xí)慣法、判例可作為案件裁判的依據(jù)時(shí)，由于不同于刑事案件“罪刑法定主義”，對民事案件“不得拒絕裁判原則”，使得即使沒有成文法的規(guī)范，法院也必須對案件進(jìn)行裁判。此時(shí)，法理就可以法源的身份作為法院裁判案件的依據(jù)。第二個(gè)作用表現(xiàn)為，當(dāng)對現(xiàn)行的法律規(guī)范、習(xí)慣法或契約進(jìn)行解釋時(shí)，法理是解釋其他法源的重要依據(jù)。因此筆者認(rèn)為，雖然法理本身并不具有約束力，但其通過出現(xiàn)法律漏洞時(shí)的援用與法律適用中的解釋在司法判決中獲得了法律拘束力，因此法理也就成了我國民法的間接淵源。

四、合同

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是私法自治的產(chǎn)物，即當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)意思表示一致而達(dá)成的對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力的協(xié)議。對于這個(gè)在意思自治基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議能否作為民法法源，在我國是存在爭議的。就我國現(xiàn)狀來看，在司法實(shí)踐中我們重視的是合同法以及相關(guān)解釋的規(guī)定，對合同本身并沒有給予合理的關(guān)注。且大部分學(xué)者都認(rèn)為合同本身并不具有法源的性質(zhì)，其主要理由是:合同是意思自治的產(chǎn)物，只在特定的當(dāng)事人之間產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，并不具有普遍的約束力，因此合同不能作為民法的法源。但筆者對此持有不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為合同應(yīng)當(dāng)作為民法的法源。

要確立合同民法法源的地位，首先應(yīng)當(dāng)明確合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任究竟是來源于合同法及其相關(guān)解釋的規(guī)定，還是源于合同本身。在私法自制范圍內(nèi)，法律對于當(dāng)事人之意思表示，即依其意思而賦予法律效果;依其表示而賦予拘束力;其意思表示之內(nèi)容，遂成為規(guī)律當(dāng)事人之間的行為規(guī)范。相當(dāng)于法律授權(quán)當(dāng)事人為自己制定的法律。［9］因此，應(yīng)當(dāng)確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系源于合同本身，而非合同法的相關(guān)規(guī)范。其次，就因合同本身不具有普遍約束力而否定其法源性質(zhì)，筆者認(rèn)為沒有厘清法源與法律淵源的關(guān)系。法源具體指的是包括法律淵源在內(nèi)的一切可以作為法官裁判依據(jù)的規(guī)則，切不可與作為法律形式、效力來源的法律淵源相混淆。正如劉得寬所說:“此雖僅拘束合同當(dāng)事人之具體規(guī)范，但有效的合同亦會因此而設(shè)定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，惟該合同關(guān)系非以民法有明文規(guī)定者為限，若合同內(nèi)容，并不違反公序良俗或強(qiáng)制規(guī)定，即應(yīng)賦予法律上的效力可作為法官裁判之依據(jù)?！保?0］因此，當(dāng)法院對合同案件進(jìn)行裁判時(shí)，當(dāng)事人所約定的合同內(nèi)容，即為法官據(jù)以判斷當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)之規(guī)范。第三，從借鑒國外立法的角度來看，在私法自制原則興起的羅馬法中，十二銅表法曾規(guī)定，一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)之遺囑處分，皆為法律。后由《法國民法典》第1134條所明定:依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。根據(jù)上述原則，可以看出作為以任意性規(guī)范為主的合同法，主要是為了補(bǔ)充或解釋當(dāng)事人自己制定的協(xié)議而制定。因此，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)給予合同本身應(yīng)有的重視。

我國的司法實(shí)踐中，因?yàn)楹鲆暫贤旧淼囊?guī)范性作用，會使得法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下裁判合同案件時(shí)，在判決依據(jù)適用上出現(xiàn)問題。例如，2011年最高院第一批指導(dǎo)性案例1號“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”，①在判決理由中，法院認(rèn)為“中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款……”由此看出，法院作出裁判的根據(jù)是案件中《確認(rèn)書》上由雙方規(guī)定的禁止“跳單”義務(wù)，該義務(wù)在合同法中并沒有相關(guān)的規(guī)定。合同法中明確規(guī)定的可被援引與該案件的，只有第四百二十四條關(guān)于居間合同定義的規(guī)定，但可以看出僅依據(jù)該條法律規(guī)定并不能得出判決結(jié)果。因此，合同本身?xiàng)l款同樣占有法源上的地位，并且在作為法院裁判的基準(zhǔn)時(shí)，合同本身?xiàng)l款要比制定法中的任意性規(guī)范優(yōu)先適用。因此，有諺語說:“合同(契約)者，當(dāng)事人間之法律也。”

五、學(xué)說

研究法律的人對成文法的闡釋，對習(xí)慣法之認(rèn)知及法理之探究所表示的意見，稱為學(xué)說。［7］74在國際法領(lǐng)域，學(xué)說被認(rèn)為是公開采用的法源，如《國際法院規(guī)約》中規(guī)定條約、國際習(xí)慣和一般法律原則作為國際法淵源，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。但在我國的司法實(shí)踐中，認(rèn)為學(xué)說代表的只是個(gè)人意見，屬于法律解釋中的學(xué)理解釋，因此其并不能直接地發(fā)生任何法律上的拘束力。那么是否因?yàn)槠洳⒉荒苤苯影l(fā)生法律上的拘束力，就否認(rèn)其在司法審判中的功能，從而否認(rèn)其法源性的地位?筆者認(rèn)為，這種結(jié)論是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

學(xué)說雖然只是學(xué)者的個(gè)人見解，但其在法律的制定與適用過程中的作用是不能被忽略的。在制定法律的過程中，已經(jīng)形成通說的權(quán)威性學(xué)說，常被吸收使得其以法條的形式得以確立，從而成為成文法中具有拘束力的行為規(guī)范。在法律適用的過程中，法官在對具體的條款進(jìn)行解釋時(shí)，不僅依據(jù)現(xiàn)存的司法解釋，還應(yīng)當(dāng)參考現(xiàn)行的形成通說的學(xué)者的意見。尤其在對法條內(nèi)涵的解釋出現(xiàn)歧義時(shí)，也多借學(xué)說理論加以闡釋，從而得出符合正義的合理解釋。在司法實(shí)踐中，對于一些典型的疑難案件，法院有時(shí)也會邀請專家學(xué)者參加研討會，仔細(xì)聽取他們的意見?？梢?，法律學(xué)說、專家意見事實(shí)上已影響著法院的民事審判活動。［11］并且，其對于司法實(shí)踐具有重要意義，不僅體現(xiàn)在法律的制定和法律的適用過程中，還體現(xiàn)在對法官素質(zhì)的影響上。因?yàn)楝F(xiàn)在的法官大多受過高等教育，在此過程中其必定長期受到各種學(xué)說的影響，這種影響會潛移默化地體現(xiàn)在法官的司法裁判中。所以說，學(xué)說本身雖非法源，但有力的學(xué)說往往會形成習(xí)慣或法理，甚至于亦將促進(jìn)成文法的制定，而被采用;或通過法律解釋的闡釋，而被應(yīng)用于司法過程中。故學(xué)說亦可為間接性法源。

六、結(jié)語

民法法源理論不僅是民法學(xué)要研究的基礎(chǔ)理論問題，而且其在司法實(shí)踐中同樣具有非常重要的意義。但由于民法法源理論的抽象性及深刻性，使其在民法實(shí)體研究中往往被邊緣化，筆者認(rèn)為這種做法是非常不可取的。只有對民法法源理論問題進(jìn)行深入的研究，才能夠使目前民法淵源混亂的局面得以理清，才能使各種法源的效力得以明確進(jìn)而對其進(jìn)行更好地規(guī)制，才能使民事裁判中法官的自由裁量權(quán)得以明晰化和規(guī)范化。并且在對名類繁多的民法法源進(jìn)行辨別、取舍的過程中，我們可以探求、尋找新的法源，使得民法從靜態(tài)的法轉(zhuǎn)向動態(tài)的法，從而對合法的民事權(quán)利和利益給予更現(xiàn)實(shí)而充分的保護(hù)。

注釋:

①基本案情:原告上海中原物業(yè)顧問有限公司(簡稱中原公司)訴稱:被告陶德華利用中原公司提供的上海市虹口區(qū)株洲路某號房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的約定，屬于惡意“跳單”行為，請求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬元。

［1］張玉敏.民法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:20-21.

［2］閔 敢，王紅梅.民法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005:10-11.

［3］馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社，2005:30.

［4］最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知［EB/OL］.http://old.chinacourt.org/html/article/201112/21/472164.shtml，2012-11-24.

［5］徐武生，靳寶蘭.民法學(xué)［M］.北京:中國公安大學(xué)出版社，2005:11-12.

［6］張澤吾.指導(dǎo)還是法源:論判例在民法上的地位［J］.學(xué)術(shù)論壇，2010(2):142.

［7］王澤鑒.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.

［8］韓 松.民法學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:26.

［9］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，2007:158.

［10］劉得寬.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2006:19.

［11］石 峰.民法學(xué)［M］.上海:上海大學(xué)出版社，2004:11-12.