張志文

(山東交通學(xué)院 文法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250357)

在時(shí)下學(xué)界的研究中，作為獲取針對(duì)個(gè)案所要應(yīng)用法律的方法，法律發(fā)現(xiàn)基本上是在司法的場(chǎng)域中被認(rèn)識(shí)和表達(dá)的。不過，如果從學(xué)源的角度去追溯對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的使用，就會(huì)看到在立法的藩屬內(nèi)也有它的身影。例如被學(xué)界經(jīng)常念叨的薩維尼就主張：“法律系發(fā)現(xiàn)的，并非制定的，其成長(zhǎng)之本質(zhì)乃系一無(wú)意識(shí)的、自然的過程?！盵1]所以說，對(duì)于法律發(fā)現(xiàn)的研究不外乎從以下兩種意義上展開的。一是從法的起源角度理解，認(rèn)為法律不是被制定的，而是被發(fā)現(xiàn)的。二是從法律適用的過程理解，即從現(xiàn)行的法律體系中找出能夠適用于當(dāng)下案件的法規(guī)范或解釋性命題的活動(dòng)。[2]只不過是出于對(duì)“立法中心主義”的不滿和人類理性局限性的承認(rèn)，旨在交涉理性和選擇理性并致力于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的司法審判活動(dòng)被賦予了更多地期待。隨之，法律發(fā)現(xiàn)，這個(gè)雖起源于立法但是被學(xué)界中人公認(rèn)的術(shù)語(yǔ)，卻是更多從司法的角度被闡述的?？梢哉f，立法立場(chǎng)的法律發(fā)現(xiàn)現(xiàn)如今已經(jīng)鮮有提及了?；诖耍疚膰L試通過以歷史法學(xué)為切入點(diǎn)，詳細(xì)剖析立法立場(chǎng)的法律發(fā)現(xiàn)觀，并進(jìn)而透過該學(xué)派觀點(diǎn)的流變揭示法律發(fā)現(xiàn)的立場(chǎng)變遷，期望能夠?qū)Ψ砂l(fā)現(xiàn)理論有個(gè)全景式的了解。

一、法律發(fā)現(xiàn)的“前世”：以歷史法學(xué)為切入點(diǎn)

在對(duì)立法立場(chǎng)法律發(fā)現(xiàn)觀介紹之前，有必要對(duì)歷史法學(xué)進(jìn)行些許的說明。在臺(tái)灣學(xué)者李鐘聲看來，歷史法學(xué)由于西方歐美學(xué)者目的論的不同可以表述為三種形式：沿革法學(xué)派、法律史學(xué)學(xué)派和民族法學(xué)派。[3]沿革法學(xué)派從事于法律規(guī)定之史的考證，是研究法制史的學(xué)派。法律史學(xué)學(xué)派是以科學(xué)的歸納方法研究法律史，以探討法律進(jìn)化的發(fā)展途徑，它主要主張法律是由地方習(xí)慣逐漸凝成，所以法律具有民族性，且隨著民族的進(jìn)化而演進(jìn)。民族法學(xué)派是由德國(guó)學(xué)者所形成，力主法律的發(fā)現(xiàn)說，偏重于法律在民族史上的連續(xù)性，主張法律是民族精神的表現(xiàn)，民族精神是基于民族的共同意識(shí)，法律潛存于民族的共同意識(shí)所形成的習(xí)慣之中，所以，法律源于民族共同意識(shí)而呈現(xiàn)于習(xí)慣?？梢?，立法立場(chǎng)的法律發(fā)現(xiàn)主要是由歷史法學(xué)派之一的民族法學(xué)派來貢獻(xiàn)的。作為該學(xué)派的首要原則，它認(rèn)為法律是發(fā)現(xiàn)的，而不是制定的。具體而言，主要有以下幾點(diǎn)：

首先，為什么需要發(fā)現(xiàn)法律。薩維尼將發(fā)現(xiàn)法律的理由歸結(jié)為“內(nèi)”和“外”兩個(gè)方面。先看“內(nèi)”，主要是指基于法的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。在18世紀(jì)的歐洲，自然法支配著當(dāng)時(shí)的法律與社會(huì)意識(shí)，成為主導(dǎo)社會(huì)生活的主要力量。自然法強(qiáng)調(diào)人的理性，主張法律原則是普遍的和固定不變的等。代表性法典的產(chǎn)生是自然法風(fēng)靡一時(shí)的有力佐證。不過，“當(dāng)日益上升的國(guó)民意識(shí)與人文主義的文化更新一起攻擊專制國(guó)家的機(jī)械性立法時(shí)，受排斥和受監(jiān)護(hù)的感覺在德意志導(dǎo)致啟蒙之自然法的崩潰”。[4]197薩維尼旗幟鮮明地充當(dāng)了批判自然法學(xué)的“先鋒官”。在薩氏看來，法律的本質(zhì)“從某種意義上來講就是生活著的人本身”。具體來說，法律如同一個(gè)民族所特有語(yǔ)言、生活方式和素質(zhì)一樣，在有文字記載的歷史初期，就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著，而是一個(gè)民族特有的機(jī)能和習(xí)性，在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體，是由于民族的共同信念，一種民族內(nèi)部所必需的同族意識(shí)所致。[5]概言之，法律是民族精神的體現(xiàn)。

對(duì)此，應(yīng)從法律的存在樣態(tài)和存續(xù)時(shí)間兩個(gè)層面進(jìn)行把握。從存在樣態(tài)上講，“法律以及語(yǔ)言，存在于民族意識(shí)之中”。法律與民族具有相同的性質(zhì)。生存的、活動(dòng)著的民族精神產(chǎn)生了實(shí)在法，法律是不知不覺自發(fā)地產(chǎn)生的。于是，在法律的形成的路徑上，“每處都是由習(xí)慣和一般信念，然后才靠法理學(xué)發(fā)展而來的。因此，法律的形成每處都依賴民族內(nèi)部默默起作用的力量，而不是依靠立法者的武斷意志”?？梢?，法律與社會(huì)共存，是社會(huì)整體的一部分。再者，從存續(xù)時(shí)間上，“對(duì)于法律來說，一如語(yǔ)言，并無(wú)決然斷裂的時(shí)刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運(yùn)動(dòng)和發(fā)展”，[6]53只是在不同時(shí)期同一民族法律的表現(xiàn)形態(tài)不盡相同，或?yàn)榱?xí)慣法，或?yàn)榻?jīng)過人們?cè)O(shè)計(jì)過的實(shí)在法。故而，“民族精神”創(chuàng)造法律達(dá)致可分為兩個(gè)階段：一是原始階段，法律借助于民族精神的內(nèi)部必然性默默地生長(zhǎng)。隨著文化的進(jìn)步以及民族內(nèi)部事務(wù)的復(fù)雜化和精細(xì)化，處理事情的方式也由共同表決轉(zhuǎn)向了不同階層的分工處理。挖掘、整理民族意識(shí)中的法律就落在了法學(xué)家的手里。這就進(jìn)入到了文化上的高級(jí)階段。總的來說，“法律與自然界的生物甚至人類一樣，是借助于內(nèi)部的必然性、按照其自身法則有機(jī)地生長(zhǎng)的。它們都受看不見的手的支配”。[7]

接著，薩維尼又將眼光定位在德國(guó)的實(shí)際，從立法理論的角度去說明法典編纂的條件以及之于現(xiàn)實(shí)的不可能。首先，就內(nèi)在內(nèi)容來說，法典應(yīng)該保障最大限度的法的確定性和適用的安全性。而實(shí)現(xiàn)上述任務(wù)的關(guān)鍵就在于法典內(nèi)容的完備性，即法典“應(yīng)該被期待包含了對(duì)可能提交到它前面的每一法律問題做出回答”。于是，人們僅僅依靠經(jīng)驗(yàn)就有可能便利地獲取關(guān)于案件的判決知識(shí)，然后依據(jù)法典的相應(yīng)規(guī)則即可對(duì)案件進(jìn)行判決。不過，這種愿景被千變?nèi)f化的社會(huì)實(shí)際沖淡了。所以，“所有的新法典均放棄了追求此種外在的形式完美性的一切企圖，而且，找不到任何替代之物”。另外，以幾何學(xué)藝術(shù)清楚表達(dá)的根據(jù)已知條件推導(dǎo)未知數(shù)據(jù)的“主導(dǎo)公理”在法學(xué)領(lǐng)域卻難以施展拳腳。原因在于難以分辨到底哪些法律概念和規(guī)定為公理，以及這些概念之間內(nèi)在聯(lián)系和親合程度。若執(zhí)意編纂法典，表面上由法典控制的司法，事實(shí)上是用法典以外的代替真正控制權(quán)的東西來規(guī)定的。其次，在形式上，法典必須將其內(nèi)容以及其精確的形式進(jìn)行表述，而不能產(chǎn)生混亂和歧義。這個(gè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)依賴于起草法律人對(duì)其所從事法律的充分研究，若沒有表達(dá)的技巧，法典編纂工作將面臨失敗的風(fēng)險(xiǎn)。在論證了德國(guó)尚缺乏法典編纂條件，也即法典編纂之不可能之后，再次回到了法的起源的理論上。薩維尼總結(jié)到：“當(dāng)一個(gè)民族處于其精神發(fā)展的年輕階段的時(shí)候，他們對(duì)于其自己的法有著清晰的認(rèn)識(shí)，但是，對(duì)于法典則缺乏相應(yīng)的表達(dá)的語(yǔ)言和邏輯技巧?！盵8]47隨后，他以諷刺的語(yǔ)氣指出，也只有在精神的創(chuàng)造力衰弱的時(shí)候，人們才有嘗試編纂法典的想法。

其次，在哪里才能發(fā)現(xiàn)法律，也即法的產(chǎn)生淵源。在薩維尼看來，“一切法律均起源于行為方式，在行為方式中，……習(xí)慣法漸次形成；就是說，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無(wú)言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的”。[6]93所以，法律亦如藝術(shù)一般，是文化的自然體現(xiàn)和土生土長(zhǎng)的產(chǎn)物，只能去發(fā)現(xiàn)而不能通過理性的立法手段來創(chuàng)建。

恰如前述，法律的成長(zhǎng)并非孤立的，其總是伴隨著“民族”演變浮動(dòng)的節(jié)奏前進(jìn)。于是，薩維尼說，“民族的共同意識(shí)乃是法律的特定居所”。從民族共同意識(shí)中去發(fā)現(xiàn)法律是薩氏法律發(fā)現(xiàn)觀的場(chǎng)域所在。對(duì)此，薩維尼進(jìn)一步解釋說，民族共同意識(shí)指的是“存在于特定的民族成員觀念之中，并為該民族所認(rèn)同決定該民族文化形態(tài)及其發(fā)展的共同信念”。不過，薩維尼承認(rèn)，關(guān)于民族共同意識(shí)或民族精神的產(chǎn)生和發(fā)展，“是一個(gè)無(wú)以歷史地回答的問題”。換言之，薩維尼只是堅(jiān)信民族精神的客觀存在，但是并沒有做出細(xì)致的考察。也許是出于論證的需要，薩氏只接受這樣一個(gè)結(jié)論就展開對(duì)法典編纂支持者的反擊。

如要實(shí)現(xiàn)對(duì)民族共同意識(shí)的了解，我們不得不從歷史主義的開始說起。歷史主義自19世紀(jì)初葉遍布于歐洲大陸以后，導(dǎo)致大部分學(xué)者追溯歷史主義的發(fā)軔，紛紛以歷史主義作為探究和建構(gòu)自己理論的背景淵源，而締造此一傳統(tǒng)的先鋒當(dāng)屬赫德(Herder)。赫氏對(duì)18世紀(jì)的哲學(xué)家所秉承的靜止的、單調(diào)不變的歷史觀進(jìn)行了批判，認(rèn)為“史家應(yīng)注意特殊的歷史形式和他們的發(fā)展，不應(yīng)任意以自己時(shí)代的標(biāo)準(zhǔn)去批評(píng)不同的時(shí)代，尤其對(duì)異時(shí)代之異文化須具有同情的了解”。[9]在他的歷史思想中，“發(fā)展”的觀念顯得尤為關(guān)鍵，并將其視為“一種形成或成長(zhǎng)的連續(xù)過程，尤其著重起源的追溯”。對(duì)于18世紀(jì)末開展的如火如荼的民族主義，赫德將他的歷史觀置于民族的歷史之中，強(qiáng)調(diào)“民族起源，主張史家應(yīng)該探究早期的民族史，由此可以反映純粹的民族精神”。在赫德的作品《人性史哲學(xué)的理念》中，“民族作為歷史規(guī)定的生活傳遞者，依照神的計(jì)劃依次更迭；在語(yǔ)言，亦即與民族血脈相連的詩(shī)歌中，Herder聽到了‘民族的聲音’”。[4]87可以說，“民族”促進(jìn)了市民階級(jí)國(guó)家意識(shí)的覺醒；而已經(jīng)覺醒的知識(shí)分子更注重在民族精神中找尋自身的立足點(diǎn)。兩者之間是互相促進(jìn)的關(guān)系?！爱?dāng)民族與民族文化被視為普世歷史任務(wù)的執(zhí)行者時(shí)，中歐市民階級(jí)的國(guó)族意識(shí)亦正在興起。逐漸抬頭的知識(shí)分子在自身發(fā)現(xiàn)作為文化國(guó)族的國(guó)民，并經(jīng)歷了表達(dá)民族精神的文化創(chuàng)造?！庇谑?，法律“現(xiàn)在也不應(yīng)再被視為國(guó)家立法者的合理創(chuàng)作，反之，它似乎應(yīng)被視為由民族集體潛意識(shí)中‘悄然’孕育出來之整體文化的一部分，……這種觀念經(jīng)由Herder的傳播影響到薩維尼，并對(duì)歷史法學(xué)派中的日耳曼旁支產(chǎn)生巨大的影響力”。

然而，在薩維尼這里，民族精神并不是一味的在歷史的回溯中求證，德意志的民族精神是開放、動(dòng)態(tài)的變化的過程，這與羅馬法有著莫大的關(guān)系?！叭魺o(wú)某些內(nèi)在的必然性，我們的法學(xué)家們對(duì)于羅馬法的研索永不可能達(dá)臻這一境界，或者，不可能在任何程度上一直繼續(xù)下去?！碑吘?，“羅馬法完美地體現(xiàn)了羅馬民族的精神，這表現(xiàn)在羅馬人無(wú)需具備任何法律教養(yǎng)，僅具平常良好之感覺，即可體認(rèn)法律的精粹”。[8]85盡管薩維尼表現(xiàn)出了對(duì)羅馬法的極力推崇，但是需要注意的是他并沒有被羅馬法的具體內(nèi)容所束縛，也就是說，并不是將“民族精神”的內(nèi)容局限在羅馬法詳實(shí)的論證之中，導(dǎo)致出現(xiàn)對(duì)羅馬法狹隘的盲目崇拜，更多的是從技術(shù)層面而非價(jià)值的角度表示了對(duì)理性普世主義的反對(duì)。所以說，薩維尼的民族精神“實(shí)際上體現(xiàn)在技術(shù)層面上”。因此，與立法者創(chuàng)造法律進(jìn)而實(shí)現(xiàn)價(jià)值不同，法律人主要去發(fā)現(xiàn)規(guī)則，無(wú)論規(guī)則“在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，是在過去還是現(xiàn)在”。申言之，法律人的重要職責(zé)“就是發(fā)現(xiàn)和整合本國(guó)族的民族精神，將其從普通國(guó)族成員樸素的感情和行為中升華為具有可操作性的規(guī)則體系”。[10]151

最后，發(fā)現(xiàn)法律的路徑選擇。既然法是民族精神的體現(xiàn)，那么它的發(fā)展不是跳躍式的，其命運(yùn)也不是個(gè)別革新者單憑理智決策就可掌控的，而是在長(zhǎng)期的歷史的進(jìn)程中演化的結(jié)果，或者說，是持續(xù)的、有機(jī)的發(fā)展。因此，薩維尼并不期望能從改革性的立法產(chǎn)生良好的法，而是期望從某一個(gè)受過科學(xué)培養(yǎng)的和從事工作的法學(xué)家等級(jí)能產(chǎn)生良好的法。[11]這也就是說，發(fā)現(xiàn)法律的主體是職業(yè)法學(xué)家階層?！罢绶梢郧按嬖谟谏鐣?huì)意識(shí)之中，現(xiàn)在則被交給了法學(xué)家，法學(xué)家因而在此領(lǐng)域代表著社會(huì)?！薄胺▽W(xué)家必當(dāng)具備兩種不可或缺之素養(yǎng)，此即歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時(shí)代與每一法律形式的特性；系統(tǒng)眼光，在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說，僅在其真實(shí)而自然的關(guān)系中，省察每一概念和規(guī)則?！盵6]72由此也引申出發(fā)現(xiàn)法律的兩種路徑選擇：系統(tǒng)的方法和歷史的理解。

為何法學(xué)家要具備“系統(tǒng)眼光”，這是因?yàn)樵谒_維尼的心目中法典應(yīng)當(dāng)具備系統(tǒng)性和完備性?！拔崛朔芍恳徊糠志髯杂衅渲家馑凇@些或可被稱為基本公理”，而“對(duì)于這些公理進(jìn)行厘別和區(qū)辨，(進(jìn)而)從中推導(dǎo)出存在于一切法律概念和規(guī)則間的內(nèi)在聯(lián)系及其確切的親合程度”。在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》的結(jié)尾，薩維尼再次以質(zhì)疑德國(guó)法學(xué)家能力的口吻表達(dá)了對(duì)系統(tǒng)性的關(guān)切。“任何人不妨將刻下仍然健在的若干位法學(xué)家在心中數(shù)一遍，然后捫心自問：現(xiàn)存的法律能否經(jīng)其同心戮力而達(dá)致如此之系統(tǒng)化程度？他旋即就會(huì)恍然于其之絕對(duì)不可能。而且，一部法典乃是一部更為龐大的作品，要求具有更高程度的有機(jī)的統(tǒng)一性，對(duì)此無(wú)人會(huì)否認(rèn)的?！睆膶?shí)踐的層面來講，作為社會(huì)存在整體中的一部分，法律的“很多單一形式各自聚集為某些特定的制度，如婚姻、財(cái)產(chǎn)、繼承等，它們的調(diào)節(jié)建立在一些簡(jiǎn)單的、在人民當(dāng)中活靈活現(xiàn)的基本觀點(diǎn)之上?！岢?、界定這些制度，并按其內(nèi)在的相互關(guān)系，把它們納入一個(gè)體系，這就構(gòu)成法學(xué)家在哲學(xué)方面的工作”。[8]19體系化的方法主要是各種法律現(xiàn)象之間具有的內(nèi)在一致性和相互關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上，將單個(gè)的法律概念和法律規(guī)則整合為一個(gè)有機(jī)的整體。[10]143這也就是系統(tǒng)方法的操作流程。

再來說歷史的方法。正如科殷的論述，主宰著婚姻、財(cái)產(chǎn)、家庭等這些制度的基本觀點(diǎn)是在歷史上發(fā)展起來的?！耙虼酥挥羞M(jìn)行歷史的觀察才能開拓它們的指導(dǎo)思想。法律科學(xué)將會(huì)在它們的歷史的發(fā)展中密切跟蹤注視它們，同時(shí)借此認(rèn)識(shí)它們的本質(zhì)；因?yàn)檫@種對(duì)發(fā)展的觀察，將會(huì)令人一目了然，到底在一種制度里什么東西已經(jīng)死亡，另一方面，什么東西還生機(jī)勃勃，并且還發(fā)揮作用。”所以歷史的觀察又是完成系統(tǒng)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)。“嚴(yán)格適用歷史方法乃是對(duì)于德國(guó)法的諸般缺陷的真正彌補(bǔ)，由此，由現(xiàn)代的傲慢和無(wú)知加諸純正的羅馬法的玷污，將被一掃而凈?！盵8]346故而，薩維尼宣稱，歷史才是通達(dá)對(duì)于我們當(dāng)下情境的理解之途。

可以說，在薩維尼的研究策略上，做到了將歷史和體系的方法首尾一貫的結(jié)合，開創(chuàng)了德國(guó)法形成的新途徑。其晚年巨著《現(xiàn)代羅馬法的體系》即是明證?！耙詺v史的方法為先導(dǎo)——因此拋棄了以往的實(shí)用法學(xué)的方法——來考察古代的法源，并且，對(duì)那些也同樣適用于19世紀(jì)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)需求和政策目標(biāo)的各種概念進(jìn)行了明確化，對(duì)普通法進(jìn)行了一般類型化，從而開辟了體系性法原理學(xué)的道路?！盵11]歷史的方法為法的形成提供了素材；體系化的方法則為其搭設(shè)了正當(dāng)?shù)目茖W(xué)形式。發(fā)現(xiàn)法律的形式要素就包含兩個(gè)方面：邏輯成分和歷史成分?？傊?，歷史的方法和體系的方法是歷史法學(xué)發(fā)現(xiàn)法律的主要路徑選擇。換言之，法律正是“由歷史經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過邏輯整理表現(xiàn)出來的”。

二、歷史法學(xué)派的“分野”

盛極一時(shí)的歷史法學(xué)持續(xù)了近百年，并于19世紀(jì)末20世紀(jì)初重蹈了18世紀(jì)自然法的“厄運(yùn)”，批判它的聲音不絕于耳。正所謂“禍起蕭墻”，于是，歷史法學(xué)派中的一些論者轉(zhuǎn)向了實(shí)證主義，另一些論者則改用經(jīng)濟(jì)觀去解釋法律史或者轉(zhuǎn)而采用歷史唯物主義，還有一些主張必須對(duì)歷史與歷史法學(xué)派作出明確界分的論者則放棄了歷史法理學(xué)，只信奉一種純粹描述的法律史學(xué)和一些純粹描述的法律學(xué)說。[12]53對(duì)于歷史法學(xué)的分崩離析的原因，龐德是這樣總結(jié)的，“乃是與19世紀(jì)各個(gè)領(lǐng)域普遍否棄歷史哲學(xué)思想和恢復(fù)對(duì)人類努力之功效的信念的狀況相應(yīng)合的”。由此看來，法律發(fā)現(xiàn)在“立法”立場(chǎng)上駐足的時(shí)間并不長(zhǎng)。應(yīng)該說，以薩維尼為代表的歷史法學(xué)既造就了“立法”立場(chǎng)的法律發(fā)現(xiàn)也為其后來的立場(chǎng)變遷埋下了伏筆，下面就以“民族”作為引子論析歷史法學(xué)的“分野”。

雖然歷史法學(xué)是作為對(duì)自然法學(xué)的一種反動(dòng)思潮而登上歷史舞臺(tái)的，但是前者只是在理論觀點(diǎn)和主張上與后者相左，而在本質(zhì)上是一樣的。歷史法學(xué)“僅僅在自然法的內(nèi)容上加上了人文主義、國(guó)民意識(shí)等內(nèi)容，使其更為豐富、更加適應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)”。[13]在胡果、薩維尼的經(jīng)營(yíng)下，歷史法學(xué)“把社會(huì)構(gòu)想成一個(gè)按照與生物進(jìn)化相類似的歷史演進(jìn)而發(fā)展的有機(jī)整體”，“在這個(gè)因每個(gè)民族而各具特色的整個(gè)進(jìn)化過程中，定會(huì)表現(xiàn)一種自身的邏輯，一種悄然躍動(dòng)的精神。這是正處于萌芽狀態(tài)，并且同時(shí)會(huì)使一個(gè)民族全部歷史文化的事業(yè)具有統(tǒng)一性和意義的‘民族精神’”。[14]

已如前述，之于薩維尼，“民族”一詞更多的是從象征意義上使用的?！懊褡宀⒎菤v史性之國(guó)族的政治與社會(huì)現(xiàn)實(shí)，充其量只是一種理想的文化概念：經(jīng)由共同文化教育而結(jié)合的精神與文化社群?！盵4]73正是在這一“民族”概念的觀照下，薩維尼轉(zhuǎn)向了對(duì)羅馬法的研究，他采用了體系性(哲學(xué)性)與歷史性相結(jié)合的處理方式。這種研究方法既兼顧了法學(xué)的邏輯性，同時(shí)也沒有忽略以“批注—詮釋”的方式透視其實(shí)用性。不過這種研究策略并沒有一貫遵從。薩維尼對(duì)羅馬法體系化處理的關(guān)注顯然多于其對(duì)法律歷史的研究。也正是因?yàn)榇耍捎梅椒ǖ牟蛔阒饾u顯現(xiàn)。這表現(xiàn)為兩點(diǎn)：其一，嚴(yán)格的體系性風(fēng)格使得對(duì)羅馬法的研究擺脫了傳統(tǒng)的雜亂而顯得更加的條理、規(guī)整，“但可惜卻也略去了現(xiàn)代運(yùn)用的實(shí)用批注”，從此有意的傾向于從體系內(nèi)挑選古代羅馬史料的價(jià)值與貢獻(xiàn)。其二，薩維尼所展示的體系化方法并不完善?！白鳛檩^為完善的法律體系，勢(shì)必應(yīng)該由基本概念、規(guī)則和原則建構(gòu)成一個(gè)具有內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的整體?！惫识?，薩維尼的追隨者在他止步的地方開始了后續(xù)的對(duì)歷史法學(xué)的超越。歷史的方法在后繼者眼里一文不值，而體系化的方法卻被發(fā)揮到了極致。

作為薩維尼的學(xué)生，普赫塔在繼承其師觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，將嚴(yán)格概念形式主義推到了支配地位，構(gòu)建了“概念金字塔”。在普赫塔這里，法律也是源自于民族精神，其形成和發(fā)展乃是一個(gè)無(wú)形的過程。從他對(duì)“民族”的定義中可以看出其濃厚的浪漫主義情節(jié)。他將民族界定為“一般未經(jīng)訓(xùn)練養(yǎng)成之理解的表面現(xiàn)象，此等理解無(wú)法掌握非具體可見者”。[4]386其實(shí)，法的系統(tǒng)性也正是源自于其是民族精神的體現(xiàn)。恰如葉士朋所言，從某種意義上講，也是由于法是民族精神這個(gè)有機(jī)整體的體現(xiàn)，因而具有系統(tǒng)性?！胺芍贫然蛟S有一個(gè)‘靈魂’，有感覺或者指導(dǎo)性原則，賦予它們以統(tǒng)一性并使法律制度獲得系統(tǒng)性的表達(dá)，從一般的原理推導(dǎo)出其他原理，這正是普赫塔所說的‘概念的金字塔’?！睙o(wú)論是薩維尼還是普赫塔均認(rèn)為法學(xué)家乃是發(fā)現(xiàn)法律的主導(dǎo)者。普赫塔這樣來論證自己的“概念的譜系”：“法律家應(yīng)該透過所有——參與其中的——中間環(huán)節(jié)向上與向下‘追尋’概念的來源，質(zhì)言之，應(yīng)該清楚地向上一直追溯每個(gè)法的‘來源’到法的概念，再?gòu)倪@個(gè)最高的法的概念向下推導(dǎo)直達(dá)個(gè)別(主觀的)權(quán)利為止?！盵4]395也就是說，藉由定義式的概念作為媒介，賦予法律制度統(tǒng)一性并以系統(tǒng)性的方式進(jìn)行表達(dá)，將能夠推導(dǎo)出其他原理的一般原理列為起點(diǎn)，這樣最具體的法律條文都可以從公理體系的最高點(diǎn)推論出來。他所依據(jù)的是“后期歷史法學(xué)派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例”。[15]

雖然在論證問題的起點(diǎn)上薩維尼與普赫塔并無(wú)二致，但是后者對(duì)前者的超越主要是表現(xiàn)為對(duì)法學(xué)家作用的使用和法律體系化的理解上。在薩維尼那里，法學(xué)家的工作僅在于對(duì)習(xí)慣、習(xí)俗法的發(fā)現(xiàn)、挖掘并將其體系化。而普赫塔則更進(jìn)一步，法學(xué)家的工作并不局限在創(chuàng)造習(xí)俗法的高級(jí)表現(xiàn)形式，另外還需要利用它們衍生出新的法律。具體來說，“法學(xué)家不僅要將既有的法律素材予以體系化，還要積極地利用這個(gè)體系中發(fā)現(xiàn)的原則和規(guī)律去創(chuàng)造新的法律。不僅新的法律可以從原則中推導(dǎo)出來，而且新的法律概念也可以從既有的概念中創(chuàng)造出來，因?yàn)樾碌姆梢?guī)則和概念都源自法律體系的邏輯結(jié)構(gòu)”。[10]179因此，“法學(xué)家不再只是充當(dāng)民族精神的喉舌，道出民族意識(shí)中什么應(yīng)該成為法”。另外，普赫塔將研究的重點(diǎn)放在了概念體系的構(gòu)建上，并構(gòu)造了一個(gè)精美的體系。作為該體系的掌控者，法學(xué)家僅是受限于“內(nèi)在的邏輯觀照”，發(fā)揮其主觀學(xué)術(shù)創(chuàng)造性，由概念中推導(dǎo)出具體的法律條文。不過，這種強(qiáng)調(diào)從思維、理論到法律實(shí)踐的理性法理論的演繹方法被以耶林為首的利益法學(xué)批評(píng)為“倒置法”，同時(shí)也為后期歷史法學(xué)派中的“潘德克頓法學(xué)”的興起奠定了方法論基礎(chǔ)。另外一點(diǎn)需要指出的是，從普赫塔開始，歷史法學(xué)并不像最初始那樣堅(jiān)決地反對(duì)法典的制定，轉(zhuǎn)而積極地促進(jìn)法典編纂工作。這是因?yàn)椋霸谖拿靼l(fā)展的高級(jí)階段，習(xí)俗法在社會(huì)生活中的作用越來越小，而制定法和法律科學(xué)的作用越來越大”。

可以說，正是由于普赫塔的“概念理論”和支持法典編纂觀念加速了概念法學(xué)的形成和傳播，并使其在理論和實(shí)踐兩層面得到了更為充分的體現(xiàn)。在理論上，繼普赫塔之后，耶林將概念法學(xué)推上了頂峰；在實(shí)踐上，以溫德沙伊德為核心代表人物的“潘德克頓法學(xué)”的法典化。

首先，來分析理論層面。耶林借鑒了當(dāng)時(shí)的自然科學(xué)研究的方法來構(gòu)筑自己的“概念方法”。這種方法要求，“首先，將法律規(guī)則和法律關(guān)系分解為單個(gè)的要素；其次，從眾多的單個(gè)規(guī)則中提煉出法律科學(xué)的基本概念；最后，通過將這些要素和概念的內(nèi)在關(guān)系進(jìn)行組織和整合，構(gòu)建一個(gè)新的具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的體系”。這樣一來，在耶林的法學(xué)理論中，“法律現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律性認(rèn)識(shí)不再完全依賴于歷史文獻(xiàn)和社會(huì)效應(yīng)，它也可以單純從既有的法律知識(shí)體系中創(chuàng)造出來。換言之，法律不再僅僅是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，也可以是一種邏輯的衍生品”。[10]196至此，法學(xué)不再留戀于對(duì)歷史材料或給定現(xiàn)實(shí)的組織或解釋，而是轉(zhuǎn)變成一門憑借智力推介或邏輯演繹就可對(duì)材料進(jìn)行塑造的智識(shí)性活動(dòng)，而客體的實(shí)證特征則在所不問?？梢哉f，概念法學(xué)理論框架已經(jīng)出現(xiàn)，至于這種理論的實(shí)踐效應(yīng)則留待潘德克頓法學(xué)來發(fā)揮的。

其次，從實(shí)踐角度分析。到了19世紀(jì)中葉，法學(xué)中那種對(duì)以往羅馬法關(guān)注的熱情逐漸消退，在以往研究成果的基礎(chǔ)上構(gòu)建一個(gè)現(xiàn)代實(shí)用的法律體系成為學(xué)者們研究的興趣點(diǎn)。歷史法學(xué)派所堅(jiān)持的反對(duì)法典編纂的觀點(diǎn)似乎與那時(shí)的社會(huì)潮流有些不合時(shí)宜。加之普赫塔和耶林等概念法學(xué)理論的“推波助瀾”，以及19世紀(jì)中葉后的德意志諸條例和法典在同盟國(guó)中的順利實(shí)施，這些都促生了“潘德克頓法學(xué)”。

“潘德克頓法學(xué)”體系是由海斯(Heise)創(chuàng)立，其代表人物當(dāng)屬溫德沙伊德。他對(duì)德國(guó)法的發(fā)展所做的貢獻(xiàn)主要有二：其一，在《潘德克頓教科書》中，溫德沙伊德全面總結(jié)了“潘德克頓法學(xué)”的理論。其特點(diǎn)主要表現(xiàn)為：一是對(duì)概念的分析、闡述非常完善；二是注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系；三是以羅馬《學(xué)說匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語(yǔ)的歷史基礎(chǔ)；四是在一定程度上具有脫離現(xiàn)實(shí)、從概念到概念、從條文到條文的傾向。[9]35其二，溫德沙伊德也直接參與并主持了德國(guó)民法典的制定。他就是1888年民法典第一草案的實(shí)際起草人，所以民法典第一草案也被稱為是“小溫德沙伊德”?！芭说驴祟D法學(xué)”法典化的最為明顯的標(biāo)志表現(xiàn)在《德國(guó)民法典》的文體和概念上。法典的“文體和用語(yǔ)是抽象的、專門技術(shù)性的，以復(fù)雜的、拐彎抹角的行文寫成的”?？傊安粌H法典的結(jié)構(gòu)體系，而且法典的具體內(nèi)容，都充分體現(xiàn)了潘德克頓法學(xué)派的概念精確、體系一致和邏輯自洽的思想”。[10]199因此，依靠法律構(gòu)成技術(shù)的潘德克頓法學(xué)從法規(guī)中抽象出概念，這既是其創(chuàng)造性的體現(xiàn)，但是概念的操作一旦脫離了自己的目的，法學(xué)也就演變成了游離于實(shí)際生活之外的邏輯游戲。如此主張成為后來的自由法學(xué)及利益法學(xué)譏諷的對(duì)象。

總之，歷史法學(xué)通過排斥立法者實(shí)現(xiàn)了法的“非國(guó)家化”。在歷史法學(xué)那里，法律不再局限在自然法理性所圈定的范圍內(nèi)，而是一個(gè)國(guó)家和社會(huì)總體文化的組成部分。它“使人們意識(shí)到現(xiàn)行法與其產(chǎn)生歷史的、社會(huì)文化的作用條件之間的相互聯(lián)系。被美化了的概念賦予這個(gè)產(chǎn)生過程以這樣的稱謂，即‘民族精神’。因此，包含于一切法律規(guī)范中的政治的形成與決策的基本特征就顯現(xiàn)出來了”。[16]既然法的成長(zhǎng)實(shí)質(zhì)上是一個(gè)無(wú)意識(shí)的過程，那么與習(xí)慣相比較，立法的重要性顯然處于從屬的地位。所以，“法是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被制定的”是出于“立法”立場(chǎng)的考量。作為歷史法學(xué)的“分野”之后的產(chǎn)物，概念法學(xué)則繼續(xù)著體系化的思維邏輯，將法學(xué)看成是純粹概念演繹的產(chǎn)物，對(duì)法進(jìn)行著“非現(xiàn)實(shí)化”的加工。以往那種如薩維尼那般的對(duì)羅馬法的關(guān)注已經(jīng)消散，現(xiàn)在轉(zhuǎn)向了側(cè)重于在既有研究成果基礎(chǔ)之上構(gòu)建一個(gè)現(xiàn)代的法律體系。像歷史法學(xué)所主張的從“民族精神”中發(fā)現(xiàn)法律的做法被純粹的邏輯思維所取代。立法者單憑邏輯就可建構(gòu)的概念金字塔可以為司法者提供裁判一切糾紛的規(guī)范。法官只需循著概念思維發(fā)現(xiàn)法律裁判案件即可萬(wàn)事大吉，而無(wú)需擔(dān)心規(guī)則是否允當(dāng)或缺失。于是，發(fā)現(xiàn)法律成為了法官裁判糾紛的利器。綜合來看，基于對(duì)法典化運(yùn)動(dòng)的反對(duì)，歷史法學(xué)所倡導(dǎo)的“法律發(fā)現(xiàn)”拉近了法律與社會(huì)生活之間的關(guān)系；而概念法學(xué)視域中的“法律發(fā)現(xiàn)”似乎又使法律遠(yuǎn)離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，將司法者囚禁在了概念的城堡里。這種理論上的幻想和邏輯上的惡性循環(huán)遭到耶林等人的批判也就不足為奇了。

三、法律發(fā)現(xiàn)的“轉(zhuǎn)型”及原因評(píng)析

大致而言，薩維尼的歷史法學(xué)在其弟子的經(jīng)營(yíng)下將邏輯自足的觀念推向高峰，后來單純是為了維系法律的邏輯一致性、體系性，又將社會(huì)事實(shí)或者法律目的拋之腦后，使得潘德克頓法學(xué)流于概念法學(xué)。法律發(fā)現(xiàn)也正是在這一流變的過程中實(shí)現(xiàn)著立場(chǎng)的變遷。我們就以薩維尼、普赫塔、溫德沙伊德三人見解為切入點(diǎn)透視這種“轉(zhuǎn)型”，而后分析主導(dǎo)這種現(xiàn)象背后的因素。

恰如前述，薩維尼的法律發(fā)現(xiàn)觀主要是從立法立場(chǎng)進(jìn)行闡述的。他認(rèn)為法律的產(chǎn)生并非出于立法者獨(dú)斷的意志，而是由某種內(nèi)在潛移默化的力量來促生的?！胺芍纬桑q如習(xí)慣法之形成，先是肇始于習(xí)慣和通行的信仰，然后由于法學(xué)的淬煉，而底于成。”[17]351對(duì)此，臺(tái)灣學(xué)者林文雄將薩氏的觀點(diǎn)總結(jié)為以下幾點(diǎn)：一是法是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被制定的；二是從原始社會(huì)的簡(jiǎn)單的法發(fā)展到近代社會(huì)非常復(fù)雜的法，民族的意識(shí)不再直接地自我顯現(xiàn)，而它必須經(jīng)由法律家的手將法的技巧巧妙地顯示出來；三是法律沒有普遍的妥當(dāng)性或適用性。因此要追隨民族精神的發(fā)展，必須進(jìn)行法的歷史研究。[18]具體來說，第一點(diǎn)詮釋了歷史法學(xué)派法律發(fā)現(xiàn)觀的立場(chǎng)和態(tài)度；第二點(diǎn)暗示了發(fā)現(xiàn)法律的主體即為法律家；第三點(diǎn)指明了發(fā)現(xiàn)法律的方法，強(qiáng)調(diào)歷史研究之于法律發(fā)現(xiàn)的重要性。不過，在這里需要明晰的是，薩維尼立法立場(chǎng)法律發(fā)現(xiàn)觀的提出主要是針對(duì)當(dāng)時(shí)的德國(guó)是否制定法典這一問題而出現(xiàn)的。但是，我們卻不能想當(dāng)然地認(rèn)為薩維尼只是專注于立法立場(chǎng)的法律發(fā)現(xiàn)。其實(shí)，按照楊仁壽的說法，從前面的三點(diǎn)中也可得出薩維尼對(duì)法官職責(zé)的理解，“在于發(fā)現(xiàn)法律，適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律”。我們之所以堅(jiān)持薩維尼是立法立場(chǎng)法律發(fā)現(xiàn)觀的倡導(dǎo)者主要是緣于他對(duì)法律本質(zhì)的框定?？v使薩維尼由于首次系統(tǒng)提出了法律解釋的“四個(gè)因素”(語(yǔ)法、邏輯、體系、歷史)而被譽(yù)為當(dāng)代法學(xué)方法論奠基者，但是這套解釋理論的出發(fā)點(diǎn)仍然沒有擺脫立法者的思維，“法律解釋者必須從立法者的立場(chǎng)出發(fā)，以一種藝術(shù)性的方式對(duì)法律進(jìn)行重述”。因?yàn)椤胺ü俨荒茏鋈魏涡揎椃傻墓ぷ?，即使是改善有缺陷的法律也不行，因?yàn)槟鞘橇⒎ㄕ叩穆殑?wù)”。

到了普赫塔這里，法律發(fā)現(xiàn)的立場(chǎng)也就隨著“概念金字塔”的構(gòu)建開始出現(xiàn)了搖擺。在概念的譜系中，“法律條文并不是彼此并行不悖的有約束力的規(guī)范，而是符合理性的相互關(guān)聯(lián)并互為條件的體系”，這種構(gòu)造理念“體現(xiàn)出了清晰的形式概念主義的維度，由此構(gòu)成了形式邏輯體系之下的概念金字塔”。[19]如此層次分明、邏輯嚴(yán)密的法律秩序體系也使得法官適用法律的過程變得單純簡(jiǎn)單。裁判法律問題時(shí)，“只須將有關(guān)的法律概念納入這一體系中，歸納演繹一番，即可獲得解答，此與數(shù)學(xué)家以數(shù)字及抽象的符號(hào)，按照公式為純粹形式的操作，并無(wú)不同”。可見，普赫塔在其師薩維尼既有羅馬法研究成果的基礎(chǔ)上，一方面著力汲取羅馬法中的可與數(shù)學(xué)相媲美的確實(shí)性構(gòu)建“概念金字塔”，在這一前提下另外又將關(guān)注的觸角伸向了司法，認(rèn)為法官遵循發(fā)現(xiàn)的邏輯即可完成對(duì)糾紛的裁判。

行至溫德沙伊德，由于理論上來自概念法學(xué)的滋養(yǎng)和實(shí)踐上制定完善民法典過程中的決心和所累積的信心，法律發(fā)現(xiàn)不但完成了立場(chǎng)的轉(zhuǎn)移，另外獲得了更加充分的闡釋。溫氏認(rèn)為，法官的職責(zé)，“乃在根據(jù)法律所建立的概念體系，作邏輯推演，遇有疑義時(shí)，則應(yīng)探求立法者當(dāng)時(shí)所存在的意思，予以解決”。[17]353對(duì)此應(yīng)從三個(gè)方面來理解：首先，對(duì)法律自足性的強(qiáng)調(diào)和國(guó)家制定法的尊崇使得社會(huì)生活中發(fā)生的任何案件均可依邏輯方法從現(xiàn)有的法律中找到答案；其次，對(duì)于解釋法律的標(biāo)準(zhǔn)，溫德沙伊德認(rèn)為應(yīng)以探求立法者的意思為最終的旨?xì)w，這里既指立法者明白表示的意思同時(shí)也暗含著立法者所未預(yù)見的法律問題。最后，在法律存在漏洞時(shí)，法官“可通過理論構(gòu)成的方法加以解決，將利益衡量隱藏在邏輯的外衣之下。若結(jié)果與立法當(dāng)時(shí)的意思矛盾沖突，亦牽強(qiáng)附會(huì)地謂立法原意本應(yīng)如此”。所以說，立法者的原意統(tǒng)治著法官思維的整個(gè)過程：若遇明確法律直接邏輯推演即可；對(duì)需解釋的法律和存有漏洞法律的“加工”也被披上了貫徹“立法者原意”的外衣，其目的是為了排除利益衡量和目的考量，否認(rèn)司法活動(dòng)的造法功能。這樣以來，在“立法者原意”的護(hù)佑下，不僅清晰的法律同時(shí)需解釋和存有漏洞的法律也都是被發(fā)現(xiàn)的結(jié)果。發(fā)現(xiàn)法律的過程成為了純粹理性的認(rèn)識(shí)活動(dòng)?？傊诟拍罘▽W(xué)勾勒的法學(xué)藍(lán)圖中，立法者依靠邏輯推演制定的成文法典實(shí)為司法者發(fā)現(xiàn)法律的惟一淵源；司法者只要遵循發(fā)現(xiàn)的邏輯就能完成對(duì)糾紛的判斷。法律發(fā)現(xiàn)到了概念法學(xué)這里完成了由“立法”向“司法”的轉(zhuǎn)型，以后對(duì)它的提及也更多從司法者的角度進(jìn)行闡揚(yáng)。

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)在這種立場(chǎng)變遷的過程中，體系化的思維方式使得法學(xué)依靠自身邏輯就能建構(gòu)起完備無(wú)缺的足以指導(dǎo)社會(huì)實(shí)際的規(guī)則；實(shí)證哲學(xué)的影響也讓原本醉心于將權(quán)威或偽哲學(xué)家的思辨作為認(rèn)知之源的看法轉(zhuǎn)向了用經(jīng)驗(yàn)或觀察的方法來確定事物的本質(zhì)。下面我們?cè)敿?xì)分析這兩點(diǎn)是如何起著主導(dǎo)作用的。

其一，將基于羅馬法研究而引申的體系化方法推向了極致。作為自然法學(xué)派崩潰之后的產(chǎn)物，歷史法學(xué)急于掙脫理性統(tǒng)治所框定的藩籬，于是將突破口放在了羅馬法的研究上，并從中提煉出了體系化的思維方式。在薩維尼看來，“羅馬法的根本價(jià)值在于以其特有的純凈形式，蘊(yùn)含了永恒的正義規(guī)則，因而賦予自身以自然法的秉性，而其具有的實(shí)際懲罰功能，則又使其具備實(shí)在法的功能”。[6]131除了這種實(shí)用性之外，他還對(duì)羅馬法的清晰莊嚴(yán)與優(yōu)美贊賞有加。他贊揚(yáng)“古典時(shí)期羅馬法學(xué)家的卓越典范，不僅認(rèn)為他們的作品有重大的歷史貢獻(xiàn)，甚至認(rèn)定他們表達(dá)了超越歷史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、適用”。[8]75而這一點(diǎn)正是因?yàn)榱_馬法本身所具有的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍詈途谟?jì)算的法律適用方式之于其“衰敗季節(jié)”所起的重要作用，而那是的法學(xué)家并沒有如薩維尼所處的德國(guó)那般急于制定法典，因?yàn)榱_馬法學(xué)家認(rèn)為，“每一條原理原則都可以適用于實(shí)際的案件，而每一個(gè)案件也都可以根據(jù)法律規(guī)則進(jìn)行裁判；其從一般到個(gè)別，倒過頭來，再由個(gè)別至一般的游刃有余中，他們的精純技藝是無(wú)可否認(rèn)的”。

于是，在《中世紀(jì)羅馬法史》中，薩維尼以“六卷”的筆力，希望透過羅馬法在歐洲歷史上的持續(xù)影響，以羅馬法對(duì)歷史的處理方式來影射當(dāng)時(shí)的德國(guó)對(duì)待現(xiàn)行法的態(tài)度。而這主要是側(cè)重于歷史的論述。在《當(dāng)代羅馬法體系》中，薩維尼將更多的筆墨耗費(fèi)在了思想的建構(gòu)上，推導(dǎo)出了羅馬法的指導(dǎo)原則，形成了自己的一系列的思想、理論和關(guān)于法律的概念。也正是在《當(dāng)代羅馬法體系》中，薩維尼將系統(tǒng)的方法與歷史的方法進(jìn)行了結(jié)合?？墒?，在歷史方法的使用上，他卻由于選取古代羅馬法而不是日耳曼法律作為研究的素材而遭到強(qiáng)烈的抨擊。正如臺(tái)灣學(xué)者林端所說，“歷史法學(xué)壓根兒不是為了法律史而法律史，毋寧說它的法律史的研究本身，即是展現(xiàn)了一個(gè)比先前的法學(xué)更高的科學(xué)原則?！睔v史法學(xué)所處理的是法律學(xué)說與個(gè)別法律制度之間的歷史，即所謂“內(nèi)在的”法律史，而對(duì)于法律與歷史的、社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系等基本問題卻避而不談。究其原因，“一方面，‘民族精神’這一概念就已經(jīng)意味著放棄對(duì)這種關(guān)系(指的是法律與歷史、社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系)做具體描繪的可能性：其非理性的、浪漫主義的民族與民族精神概念，并非把民族當(dāng)作一個(gè)行動(dòng)的單位看待，而是看作一個(gè)以神秘主義方式創(chuàng)造的有機(jī)體”。[8]76另一方面，薩維尼的羅馬法研究卻和其倡導(dǎo)的民族精神相形漸遠(yuǎn)?！傲_馬法，事實(shí)上比其他法律更少是創(chuàng)造的‘民族精神’的產(chǎn)物，它是法律人的法律，甚或是專家學(xué)者的法律?！倍麄兯M(jìn)行的“歷史研究”主要是探討封閉的法律結(jié)構(gòu)與解釋學(xué)的詳情，至于當(dāng)時(shí)的環(huán)境對(duì)于法律建構(gòu)所具有的意義則在所不問。

這樣以來，原本作為對(duì)抗理性主義的自然法學(xué)，歷史法學(xué)扛起了“歷史”的大旗，可是后來的發(fā)展卻與真正的“歷史問題”漸行漸遠(yuǎn)。歷史法學(xué)“獨(dú)特的融合歷史的與系統(tǒng)的研究方式，使其‘歷史主義’出現(xiàn)無(wú)根且無(wú)由貫徹的特性，剩下來的主要仍是法律素材系統(tǒng)性的處理工作，這事實(shí)上與它要對(duì)抗的自然法思想所具有的形式的理性主義的觀念并無(wú)二致，使其最后發(fā)展成‘非歷史的’法律實(shí)證主義，竟然成為‘不可避免的必然結(jié)果’”。[8]78因此，在薩維尼等人的開拓和經(jīng)營(yíng)下，羅馬法體系的所有細(xì)節(jié)都得到了分析，“根據(jù)這一體系，所有的規(guī)則和原則都具有內(nèi)在一致性，而且每一條規(guī)則和每一項(xiàng)原則也都成為了一個(gè)和諧整體的一部分。它為我們提供了一幅理想法律體系的圖景；按照這一圖景，各國(guó)的法學(xué)家至少可以把其法律世界的某個(gè)部分置于理性秩序之中”。[12]43通過分析，薩維尼認(rèn)為羅馬法學(xué)家的精湛的法律體系構(gòu)造技術(shù)是在能夠確認(rèn)法律自主性存在的前提下，保證法律連續(xù)性和進(jìn)步性的關(guān)鍵。“通過概念方法和體系化方法，羅馬法學(xué)家有效地做到了法律技術(shù)與社會(huì)發(fā)展的統(tǒng)一?！痹跉v史法學(xué)派之前，法學(xué)家憑借自然理性來回答法律應(yīng)當(dāng)是什么的問題；而這之后，則通過以羅馬法研究為基礎(chǔ)所建立的理想法律體系中去尋找這一問題的答案了。法學(xué)的任務(wù)也在這種思潮的影響下悄悄地發(fā)生了轉(zhuǎn)移?！胺▽W(xué)作為一種自主性的知識(shí)體系，可以確保司法審判時(shí)從法律概念和公理中推理出司法裁判的結(jié)果。在司法活動(dòng)中，宗教、社會(huì)和政治的因素都不是法學(xué)家要考慮的因素?！盵10]95

其二，緣于實(shí)證主義的影響。自然科學(xué)的發(fā)展使得人類的認(rèn)知模式發(fā)生了轉(zhuǎn)向，盡可能以精確的數(shù)學(xué)語(yǔ)言或純粹的實(shí)驗(yàn)方法來確定行為的合法性成為了新的認(rèn)識(shí)論的理想。實(shí)證主義正是導(dǎo)致這種認(rèn)識(shí)傾向出現(xiàn)的原因。在實(shí)證主義的看來，思想目的、價(jià)值或政治目的等問題不是經(jīng)驗(yàn)可以解決的。它衡量事物的標(biāo)準(zhǔn)被限定為實(shí)在的、事實(shí)的或經(jīng)驗(yàn)上可以被描述的。因此，在法學(xué)領(lǐng)域，實(shí)證主義“既反對(duì)將法與宗教和道德聯(lián)系起來，亦反對(duì)將它們與哲學(xué)類型的思辨一視同仁”。[14]81主觀主義或道德論的任何形式在實(shí)證主義這里遭到了拒絕。以客觀的和可以驗(yàn)證的方法獲取法律知識(shí)成為研究的主流。

在這種認(rèn)識(shí)方式的影響下，各種學(xué)派開始了對(duì)“實(shí)證之物”的探討。按照葉士朋的歸納，主要有歷史實(shí)證主義、概念實(shí)證主義、社會(huì)實(shí)證主義以及法條實(shí)證主義。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)將產(chǎn)生于民族精神的法視為實(shí)證的，這種法以可觀察的客觀的形式顯現(xiàn)出來；概念實(shí)證主義認(rèn)為，“那種一般的、抽象的、嚴(yán)格建構(gòu)和聯(lián)貫一致的，不依賴實(shí)體立法的多變性而始終有效的法律概念才是實(shí)證的”；依據(jù)社會(huì)學(xué)的規(guī)則對(duì)法學(xué)進(jìn)行研究被稱之為社會(huì)實(shí)證主義，而法條實(shí)證主義則側(cè)重于法律本身的研究，解釋法律并使之更加完整?？傊?，上述這些學(xué)派皆拒絕道德論或主觀主義的任何形式，將研究法律的切入點(diǎn)定位在了客觀的和可檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)上了?？梢姡瑢?shí)證主義促使法學(xué)擺脫了理性主義和神學(xué)法學(xué)的影響，這樣以來，法學(xué)就有了和其他學(xué)科一樣的普遍性和堅(jiān)定性，積累和實(shí)現(xiàn)著自身的確定性。

法學(xué)實(shí)證主義總結(jié)了歷史和概念實(shí)證主義的成果，主張現(xiàn)有的法秩序是一個(gè)由法條和制度組成的封閉體系，該體系獨(dú)立于生活現(xiàn)實(shí)之外。在這一前提下，司法審判活動(dòng)采用邏輯推理的方法，從法律體系中推導(dǎo)出正確的判決。這就要求，封閉法律體系中的“這些概念不僅具有所有時(shí)代均承認(rèn)的體系性、教育性或語(yǔ)義學(xué)上之整理歸類的價(jià)值，藉此，其如同數(shù)學(xué)符號(hào)一樣可以促進(jìn)專業(yè)學(xué)術(shù)上的理解，例如在課堂或?qū)W術(shù)性的判斷論證時(shí)；此外，其具備直接的真實(shí)性”。[4]72另外，為了保證現(xiàn)實(shí)生活中的案件能夠在封閉體系中找到合理的判決標(biāo)準(zhǔn)，該體系必須是無(wú)漏洞的。在法學(xué)的概念體系中而不是實(shí)證的法律條文體系中，體系沒有漏洞的目標(biāo)得到了實(shí)現(xiàn)。“概念在概念金字塔中的定位與符合邏輯的體系脈絡(luò)，始終可以透過‘有創(chuàng)造力的建構(gòu)’，邏輯一貫地填補(bǔ)實(shí)證法律的漏洞。持續(xù)不斷地推敲琢磨法學(xué)概念以達(dá)于完全的體系正義，正在滿足此一要求。一旦學(xué)術(shù)對(duì)概念的工作達(dá)到目標(biāo)，那么任何可得想象的法律事件均可將之涵攝于某一定理或概念下，如是操作亦已足夠。然而，法官之法的發(fā)現(xiàn)工作必然就局限于正確涵攝的邏輯性工作。”[4]39

總之，實(shí)證主義在反對(duì)理性主義法學(xué)和基督神學(xué)的過程發(fā)揮了“旗手”的作用?！胺▽W(xué)實(shí)證主義包含兩個(gè)層面的內(nèi)容：一方面，法學(xué)是產(chǎn)生法的科學(xué)；法學(xué)在實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生法的使命時(shí)是自治的——它不依賴于自身之外的任何事物?！盵20]以薩維尼為代表的歷史法學(xué)正是對(duì)第一層面內(nèi)容的寫照；概念法學(xué)則是第二層面內(nèi)容的延續(xù)和發(fā)展。毫無(wú)疑問，法學(xué)實(shí)證主義使得法學(xué)家必須將自身局限于純法律的斟酌，倫理、政治、社會(huì)方面的因素不在此列。利用給定的法律材料，從個(gè)別中引申出一般的事物，并從一般中引申出特殊的裁判結(jié)果。在法學(xué)實(shí)證主義所構(gòu)筑的“圍城”里，法學(xué)和法律的自主性成為追逐的目標(biāo)，而法學(xué)的任務(wù)也僅在于完成體系化法學(xué)的構(gòu)建?！斑@個(gè)任務(wù)對(duì)于法學(xué)自身的完善來講，并沒有什么重大的危害，但是如果對(duì)法律和法學(xué)自主性的過分強(qiáng)調(diào)，乃至將法律體系和法學(xué)體系視為一種封閉的體系，那么在理論和現(xiàn)實(shí)中都會(huì)產(chǎn)生很大的危害性?！盵10]97

四、法律發(fā)現(xiàn)的“今生”：司法立場(chǎng)的評(píng)點(diǎn)

正如當(dāng)基督神學(xué)占據(jù)統(tǒng)治地位，而握控一切思想和精神權(quán)威時(shí)，人類的理性在18世紀(jì)啟蒙思想的照耀下開始熠熠生輝。同樣，在概念法學(xué)將法律發(fā)現(xiàn)僅僅視為在抽象法律體系中的邏輯推演時(shí)，耶林、赫克等學(xué)者呼吁法律適用更加關(guān)注社會(huì)目的、利益的做法也頗具有突破性?！耙?yàn)橐粋€(gè)只依據(jù)形式邏輯的標(biāo)準(zhǔn)所構(gòu)成的體系，其將切斷規(guī)范背后的評(píng)價(jià)關(guān)聯(lián)，因此也必然會(huì)錯(cuò)失法秩序固有的意義脈絡(luò)，因后者具有目的性，而非形式邏輯所能涵括?！盵21]因此，在大多數(shù)的案件中，法官是不能夠嚴(yán)格地依法律獲得裁判結(jié)果的，那么就只能探究，法官裁判時(shí)的事實(shí)動(dòng)機(jī)如何。如此，規(guī)范性法學(xué)又被評(píng)價(jià)性法學(xué)所取代?？墒?，在評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的取舍上又會(huì)陷入選項(xiàng)較多而無(wú)所適從的窘境。法律發(fā)現(xiàn)剛剛掙脫概念法學(xué)的“虎口”，又不幸的落入了社會(huì)法學(xué)為其預(yù)設(shè)的“狼窩”。調(diào)諧兩者之間的關(guān)系成為首當(dāng)其沖的關(guān)鍵，為此應(yīng)著眼于以下兩點(diǎn)：

其一，承認(rèn)法典或成文法對(duì)法官發(fā)現(xiàn)法律的約束作用。雖然司法判決的過程并非概念法學(xué)所描繪的那般“純粹”，但是在對(duì)待概念法學(xué)的態(tài)度上，我們不能將洗澡水和嬰兒一同潑掉。按照權(quán)力分立和法治國(guó)原則的要求，法官要受到法律的約束。一般來說，法官判決的任務(wù)不外乎將法律的內(nèi)容具體運(yùn)用到待決案件中，所以法典之于法官的意義是不言而喻的。首先，實(shí)現(xiàn)了法律知識(shí)的系統(tǒng)化。將眾多的法律材料匯總成篇以系統(tǒng)化的法典形式表述出來，一方面可以使法官更快的有區(qū)別地獲取法律知識(shí)；另一方面也利于法官職業(yè)的專業(yè)化。其次，能夠確保法的確定性。通過法典可以獲取改善的法的確定性，“不僅指法官的行為變得更好預(yù)知，相關(guān)人能更好地適應(yīng)未來的法院司法，在一般可獲得的法典中，可查閱哪些必須被考慮到的權(quán)利與義務(wù)；獲得改善的法的確定性還意指，法官行為的正確性”。[22]此“正確性”存在于與法律的一致性之中，是可以被審查的。最后，增強(qiáng)判決的合法性。法典編纂減少了判決直接依據(jù)基本法律原則進(jìn)行判案的可能。以基本法律原則為基礎(chǔ)而編纂的規(guī)范有能力使判決結(jié)果在內(nèi)容上合法化。因?yàn)?，“依?jù)規(guī)范同時(shí)意味著依據(jù)法律原則，規(guī)范承載著法律原則。規(guī)范把法律原則的判決指示傳送至法律判決”。所以說，在成文法中發(fā)現(xiàn)法律應(yīng)為法官司法的首選。

其二，法官考量?jī)r(jià)值的自由是以對(duì)相關(guān)程序的遵循為前提的。嚴(yán)格將法官約束在法律字面含義上的做法受到了懷疑并得到了證實(shí)。服從法律并簡(jiǎn)單的意味著反對(duì)法律概念的含糊性或?yàn)橄拗品ü俚那袄斫舛鴪?jiān)持法官必須嚴(yán)守法律。法官不是“法律的嘴巴”(孟德斯鳩語(yǔ))，毋寧是創(chuàng)造性的對(duì)待法律。可是，法官“創(chuàng)造性”的發(fā)揮也是有條件的。換言之，成文法權(quán)威的承認(rèn)為法官發(fā)現(xiàn)法律框定了基本的路向選擇，而在通向判決的過程中，法官的“創(chuàng)造性”也被套上了“緊箍咒”。主要有二：一是形式要素的約束。正如拉倫茨所言，只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號(hào)語(yǔ)言來表述，解釋就始終必要。“解釋不是計(jì)算題，而是一種有創(chuàng)造性的精神活動(dòng)?！痹诮忉尫椒ǖ倪x擇，應(yīng)遵循語(yǔ)法、體系、歷史、目的、合憲解釋的順序，“這類規(guī)則指引的法律范圍，可能確保減少法官選擇的可能性，因而增強(qiáng)法律對(duì)他的約束”。另外，來自先例的約束。先例是法官在長(zhǎng)期的司法活動(dòng)中被提出、改變、后又被確定的判決原則。它的存在使得法官在案性區(qū)分、詞意確定等事項(xiàng)上省去了諸多麻煩，因此也是被事實(shí)上所承認(rèn)和遵循的。所以偏離固守的先例，法官需耗費(fèi)更多的口舌來論證其判決。二是非形式主義的約束。如法官所習(xí)得的有關(guān)法律理論，既可為法官司法提供必要的理論支持同時(shí)也限制了發(fā)現(xiàn)法律的技術(shù)選擇。再如，法官完全從法律、司法先例中獲知成文法的指示進(jìn)而能夠直接確定某個(gè)證詞的確定程度、某個(gè)罪犯具體判決結(jié)果的是否公正是不太能夠?qū)崿F(xiàn)的，往往是通過察看和詢問別的法官在面對(duì)類似情況是如何采取策略的來印證和支持自己的選擇。這種非形式主義的約束雖說并沒有像形式主義因素那樣被學(xué)者所提及，但是確實(shí)在法官發(fā)現(xiàn)法律的過程時(shí)刻存在并約束著他們的行為。

每一三角形都有一定的數(shù)據(jù)，根據(jù)這些數(shù)據(jù)的關(guān)系，三角形的其余部分也都可以推算出來，這被稱之為“主導(dǎo)公理”。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：8-91.

[2]劉治斌.司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)及其方法論析[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))，2006(1)：35-43.

[3]李鐘聲.法理學(xué)大綱：上[M].臺(tái)灣：三民書局，1987：31.

[4](德)弗朗茨·維亞克爾.近代私法史：下[M].陳愛娥，黃建輝，譯.上海：三聯(lián)書店，2006.

[5]徐愛國(guó).破解法學(xué)之謎——西方法律思想和法學(xué)流派[M].北京：學(xué)苑出版社，2001：72.

[6](德)弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].許章潤(rùn)，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001.

[7]陳 慧.德國(guó)歷史上最偉大的法學(xué)家——薩維尼的生平與學(xué)說簡(jiǎn)介[J].德國(guó)研究，2003(4)：54-59.

[8]許章潤(rùn).薩維尼與歷史法學(xué)派[M].南寧：廣西師范大學(xué)出版社，2004.

[9]黃進(jìn)興.歷史主義與歷史理論[M].西安：陜西師范大學(xué)出版社，2002：36.

[10]曹茂君.西方法學(xué)方法論[M].北京：法律出版社，2012.

[11](日)大木雅夫.比較法[M].范 愉，譯.北京：法律出版社，2006：71.

[12](美)羅斯科·龐德.法律史解釋[M].鄧正來，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[13]何勤華.德國(guó)法律發(fā)達(dá)史[M].北京：法律出版社，2000：57.

[14](葡)葉士朋.歐洲法學(xué)史導(dǎo)論[M].呂平義，蘇 健，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998：1-31.

[15]何勤華.歷史法學(xué)派述評(píng)[J].法制與社會(huì)發(fā)展，1996(2)：25-31.

[16](德)魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春，吳 越，譯.北京：法律出版社，2005：49.

[17]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.

[18]林文雄.法實(shí)證主義[M].臺(tái)北：國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)圖書編輯委員會(huì)，1985：56.

[19]沈志先.法律方法論[M].北京：法律出版社，2012：43.

[20](德)霍爾斯特·海因里?！ぱ趴瞬妓?十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法[M].王 娜，譯.北京：法律出版社，2003：92.

[21](德)卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：71.

[22](德)阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：93.