趙斌 張明平

（西南大學(xué)教育學(xué)部 重慶北碚 400715）

在倡導(dǎo)和諧社會的背景下，殘疾人的就業(yè)問題受到了研究者的關(guān)注和重視，許多研究者從不同的角度強調(diào)了立法及相關(guān)法律法規(guī)在殘疾人就業(yè)中的重要性[1][2][3]，似乎法律法規(guī)是解決殘疾人就業(yè)痼疾的靈丹妙藥。近二十年來，我國與殘疾人就業(yè)相關(guān)的主要法律法規(guī)共5部，但其產(chǎn)生的實際效果并不理想。正如美國法理學(xué)家博登海默所言，“盡管法律是一種必不可少的高度裨益的社會生活制度，它像人類創(chuàng)建的大多數(shù)社會制度一樣存在著某些弊端，如果我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見，那么它就會發(fā)展成為嚴(yán)重的操作困難。”[4]本文論述殘疾人就業(yè)相關(guān)法律法規(guī)效用的有限性，并不是反對法律法規(guī)在保障和促進殘疾人就業(yè)中的作用，而是從另外一個角度提醒我們：僅通過法律法規(guī)來保障殘疾人就業(yè)是不夠的，我們還需要從加速社會文明程度，提高殘疾人自身素質(zhì)等方面努力，才能有效解決殘疾人就業(yè)問題。

一、殘疾人就業(yè)相關(guān)法律法規(guī)及其效用的有限性

（一）法律法規(guī)本身所具有的有限性

目前，與我國殘疾人就業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)主要有：《中華人民共和國憲法》(2004)、《中華人民共和國勞動法》（1995）、《中華人民共和國殘疾人保障法》（1991）、《殘疾人就業(yè)條例》（2007）、《中國殘疾人事業(yè)“十二五”發(fā)展綱要》（2011）等，通過分析發(fā)現(xiàn)其效用的有限性主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1.涵蓋內(nèi)容的有限性眾所周知，法律法規(guī)無論如何細(xì)致，也不可能涵蓋社會生活的各個方面，殘疾人就業(yè)相關(guān)法律法規(guī)涵蓋的殘疾人類型、殘疾人就業(yè)相關(guān)內(nèi)容方面都具有有限性。

（1）涵蓋殘疾人類型的有限性

《中華人民共和國憲法》第二章第45條規(guī)定“國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民勞動、生活和教育?！盵5]該條款明確包括了視力、聽力和言語殘疾，而對于“其他有殘疾”的表述卻非常模糊，這種語言表述的模糊性模糊了法律對其他類型殘疾人的保護作用。

《中華人民共和國殘疾人保障法》第一章第2條規(guī)定“殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。殘疾人包括視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾、多重殘疾和其他殘疾的人。”[6]這一條款對“殘疾人”進行了界定，我們從這個定義可以看出，其包含的殘疾人類型是較廣的，然而緊隨這一定義之后，又給出了“殘疾人”所包含的類型，同《中華人民共和國憲法》一樣，它對“其他有殘疾”的表述還是很模糊，并且還是側(cè)重于“狹義上的殘疾人”，不包含目前學(xué)術(shù)界所認(rèn)定的“廣義上的殘疾人”。

（2）涵蓋殘疾人就業(yè)相關(guān)內(nèi)容的有限性

《中華人民共和國勞動法》第二章第十四條規(guī)定“殘疾人，少數(shù)民族人員，退役的軍人的就業(yè)，法律，法規(guī)有特別規(guī)定的，從其規(guī)定?！盵7]雖然目前我國的《殘疾人就業(yè)條例》、《殘疾人保障法》都單獨就殘疾人的就業(yè)進行了規(guī)定，但是他們的內(nèi)容不夠細(xì)化具體。

例如《殘疾人就業(yè)條例》、《中華人民共和國殘疾人保障法》以及《中國殘疾人事業(yè)“十二五”發(fā)展綱要》，它們都只規(guī)定要給殘疾人提供就業(yè)保障，然而用人單位條件不同，提供保障的程度也會不同，因此對于具體要提供什么樣的保障，相關(guān)的法律條文并沒有進行規(guī)定。由于缺乏這些具體的規(guī)定，殘疾人就業(yè)相關(guān)的法律有時只能成為空洞的口號。

《中國殘疾人事業(yè)“十二五”發(fā)展綱要》的就業(yè)任務(wù)方面，其第四點政策措施中詳細(xì)地說明了《盲人醫(yī)療按摩管理辦法》，[8]但對其他類型“殘疾人”的就業(yè)政策措施卻未作規(guī)定。

2.相關(guān)法律法規(guī)對殘疾人就業(yè)生活反映的時滯性

法律具有穩(wěn)定性，它不可能朝令夕改，然而社會生活卻處于不斷的變化中，這就導(dǎo)致法律延遲反映社會生活。而這些就業(yè)法律對生活反映的時滯性，使得它們在捍衛(wèi)既定秩序的同時，也會對社會的發(fā)展造成不利的影響。

隨著人們對特殊教育認(rèn)識的加深，人們也認(rèn)識到“殘疾人”范圍的擴大，例如，現(xiàn)在社會普遍關(guān)心的自閉癥患者，他們的就業(yè)需要得到相關(guān)法律的保護。但是由于制定殘疾人就業(yè)相關(guān)的法律時，自閉癥并沒有受到重視，這就導(dǎo)致已有的法律中并沒有將自閉癥認(rèn)定為“殘疾人”，所以他們得不到相應(yīng)的保護。

“徒法不足以自行”，無論多么完備的法律都需要人來執(zhí)行，由于人類主觀認(rèn)識世界的有限性，法律法規(guī)的體系和概念本身的不周延性，加之各種社會環(huán)境的影響，法律法規(guī)在執(zhí)行過程中往往缺乏可操作性。

《殘疾人就業(yè)條例》第二章第八條規(guī)定“用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5%。具體比例由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)本地區(qū)的實際情況規(guī)定。”第二章第九條規(guī)定“用人單位安排殘疾人就業(yè)達不到其所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定比例的，應(yīng)當(dāng)繳納殘疾人就業(yè)保障金?！盵9]第二章第八條規(guī)定了殘疾人就業(yè)的比例，但隨之又規(guī)定根據(jù)實際情況來定，這種法律自身規(guī)定的妥協(xié)性將直接導(dǎo)致執(zhí)行者的不作為。而第二章第九條的規(guī)定會導(dǎo)致有些企業(yè)，寧愿繳納殘疾人就業(yè)保障金，也不愿接收殘疾人，這種法律自身的非強制性規(guī)定，導(dǎo)致其在執(zhí)行過程中缺乏可操作性。

《中華人民共和國殘疾人保障法》及《殘疾人就業(yè)條例》中規(guī)定了，在職工的招用、聘用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、勞動保險等方面，不得歧視殘疾人。但是《中華人民共和國勞動法》第三章第二十五條卻規(guī)定“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；”[7]這就給用人單位解聘殘疾人提供了很好的借口，他們可以說自己沒有歧視殘疾人，只是這些勞動者不符合他們的錄用條件而已。這些都是法律在執(zhí)行過程中缺乏操作性的表現(xiàn)。

（二）殘疾人利用法律合理申訴和有效防御的能力的有限性

殘疾人由于生理上的殘疾、較低的文化程度、較差的心理素質(zhì)等自身原因，導(dǎo)致其達不到社會就業(yè)的要求，從而讓企業(yè)以“不符合錄用條件”的理由拒絕。殘疾人自身缺陷，受教育程度不高等問題，導(dǎo)致其通過法律手段合理申訴或者利用法律有效防御等能力較弱，不能有效地利用法律來維護自己的合法權(quán)益，這樣，與就業(yè)相關(guān)的法律的效用就不能有效地使他們受益，殘疾人自身的內(nèi)部原因?qū)е铝朔尚в冒l(fā)揮得不充分。

（三）社會文明程度不高影響相關(guān)法律法規(guī)實施的有效性

法律既是社會現(xiàn)實的反映，也是人類主觀認(rèn)識的產(chǎn)物，是人類文化和社會文明的表現(xiàn)形式。從歷史長河來看，人類認(rèn)識客觀世界的能力是無限的，但在特定社會發(fā)展階段，其認(rèn)識能力和水平又是有限的。正是人類認(rèn)識能力的這種無限性和有限性的矛盾，成為了法律局限性產(chǎn)生的認(rèn)識論根源，法律的局限性來源于人類認(rèn)識的局限性。

殘疾人就業(yè)相關(guān)法律效用的產(chǎn)生，依賴于人們的執(zhí)行。社會文明程度的發(fā)展水平影響人的認(rèn)識能力。目前，社會上對于殘疾人的認(rèn)識不夠，還存在著對殘疾人的排斥思想，認(rèn)為正常人的就業(yè)都存在著問題，沒有時間、精力和資源來照顧殘疾人就業(yè)。

法律法規(guī)是保障殘疾人就業(yè)的有效手段，但是殘疾人自身的內(nèi)部限度，以及殘疾人就業(yè)相關(guān)法律法規(guī)本身所存在的一些限度，帶來了殘疾人就業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的效用有限性。這些內(nèi)部和外部限度只能盡量減少，不能完全避免，因此，我們不僅需要提高殘疾人自身的素質(zhì)，加強法律的解釋和執(zhí)行，更要從慈善文化、人道主義等社會文明程度的加速發(fā)展來促進和解決殘疾人的就業(yè)問題。

二、探索彌補殘疾人就業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的效用有限性的措施

（一）弘揚慈善文化、人道主義，加速社會文明發(fā)展

法律法規(guī)規(guī)定給予招收殘疾人的單位必要的稅收減免，但是從現(xiàn)實可以看到，許多企業(yè)寧愿繳納殘疾人保障金也不愿招收殘疾人，這就是所謂的“徒法不足以自行”，有行的外在的法律制度只是提供一種社會控制的外在條件，它要真的去調(diào)整社會生活，真的發(fā)揮作用，還需要帶動這些制度正確、穩(wěn)定運行的軟件即社會公眾的道德觀和道德建設(shè)[10]。就殘疾人就業(yè)而言，主要是要弘揚慈善文化和人道主義。

慈善文化的核心是利他主義價值觀，弘揚慈善文化所要達到的境界就是要在全社會造成濃郁的“人文關(guān)懷”的氛圍，減少沖突，調(diào)和矛盾，使社會呈現(xiàn)一種穩(wěn)定和諧的狀態(tài)。

“企業(yè)公民”是慈善文化的一個重要理念，“企業(yè)家”是經(jīng)濟發(fā)展的重要標(biāo)志，“慈善家”是社會文明進步的重要標(biāo)志。一個成功的企業(yè)家必然是一個名副其實的慈善家。“企業(yè)公民理念”表明，企業(yè)是國家的法定公民，企業(yè)有權(quán)利也有責(zé)任為建設(shè)一個和諧穩(wěn)定的社會作出貢獻。評價一個企業(yè)的成功，不單是實現(xiàn)超額的利潤，理所當(dāng)然還要包括企業(yè)對社會的貢獻，解決殘疾人就業(yè)問題是企業(yè)為社會做出貢獻的一大體現(xiàn)，企業(yè)招收殘疾人，給予殘疾人就業(yè)相關(guān)的保障和服務(wù)，一方面是慈善文化的要求，另一方面有可以推動相關(guān)法律法規(guī)的執(zhí)行。

慈善文化更多的是對企業(yè)的一種影響，而人道主義則可以推廣到整個社會。弘揚人道主義情懷，轉(zhuǎn)變?nèi)藗儗Α皻埣踩恕钡钠?，祛除人們在社會生活中對殘疾人的排斥心理，從而使我們的社會更寬容，文化更包容。[11]每個人都應(yīng)該有一個“常態(tài)社會”觀，“常態(tài)社會”指正常狀態(tài)社會，是社會進程中自然形成的社會。常態(tài)社會包含的要素有：社會制度、社會形態(tài)、社會規(guī)約、社會經(jīng)濟、政治、文化、社會成員構(gòu)成等，殘疾人是社會成員的構(gòu)成部分，因此一個沒有殘疾人平等參與的社區(qū)是殘疾的社區(qū)。常態(tài)社會的所有社會成員，應(yīng)該是相互平等，且相互支持的，每個社會成員都有生產(chǎn)、發(fā)展的理由和方式，權(quán)利與價值，都要有人的生活。現(xiàn)代社會的人們應(yīng)該具有人道主義的精神，正確地看待殘疾人，真正地關(guān)心殘疾人，加速社會文明的發(fā)展。

（二）加強法律法規(guī)的解釋說明和執(zhí)行力度

法律法規(guī)對于殘疾人就業(yè)能夠起到相應(yīng)的保護作用，但是其自身對社會生活內(nèi)容涵蓋的有限性，對社會生活反映的時滯性，以及其執(zhí)行時缺乏可操作性，導(dǎo)致了其效用有限性。要充分發(fā)揮法律法規(guī)的效用，必須實時地根據(jù)社會發(fā)展的情況，在廣泛征求社會意見，以及對社會情況進行考察的前提下，對立法部分制定相關(guān)法律法規(guī)的解釋說明、執(zhí)行細(xì)節(jié)補充，并要求各地指定詳細(xì)的操作細(xì)則、保證措施，最大限度地避免其滯后性，增強其執(zhí)行的力度。從殘疾人就業(yè)相關(guān)法律法規(guī)自身的完善上來確保其效用，將其效用有限性降至最低水平。

（三）提高殘疾人自身的素質(zhì)

殘疾人要獲得自立，在社會生活中實現(xiàn)自己的人生價值，光靠法律法規(guī)的保障，社會的支持還是不夠的，他們必須提高自身的職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)技能。積極地接受各種職業(yè)教育使自己獲得一技之長，為參加就業(yè)做好準(zhǔn)備；在就業(yè)過程中，殘疾人要積極參加各種職業(yè)康復(fù)活動，為自己的就業(yè)提升、再就業(yè)和轉(zhuǎn)業(yè)等做好充分的準(zhǔn)備。

[1]張家偉.論我國殘疾人就業(yè)權(quán)的法律保障[D].山東大學(xué)，2010.

[2]閆加友，申仁洪.論殘疾人就業(yè)生態(tài)化支持系統(tǒng)的建構(gòu)[J].中國特殊教育，2008（2）:3-7.

[3]就業(yè)促進法是殘疾人就業(yè)的法律保障[J].現(xiàn)代特殊教育，2008（2）：42.

[4]博登海默著，鄧正來譯，法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法[M].中國政法大學(xué)出版社，2004：388.

[5]中華人民共和國憲法，人民網(wǎng)法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站，2004.3.14.http://www.people.com.cn/GB/shehui/1060/2391834.html.

[6]中華人民共和國殘疾人保障法，中國新聞網(wǎng)站，2008.4.24.http://www.chinanews.com/gj/kong/news/2008/04-24/1231112.shtml.

[7]中華人民共和國勞動法，人民網(wǎng)法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站，1994.7.5.http://www.people.com.cn/item/flfgk/rdlf/1994/111801199431.html.

[8]中國殘疾人事業(yè)“十二五”發(fā)展綱要，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站，2011.6.8.http://www.gov.cn/jrzg/2011-06/08/content1879697.htm.

[9]殘疾人就業(yè)條例，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站，2007.3.5.http://www.gov.cn/zwgk/2007-03/05/content542647.htm.

[10]楊挺.論高校管理法治化的限度[J].高等教育研究，2010（10）:13-18.

[11]趙斌，王琳琳.論特殊教育從人文關(guān)懷到行動支持走向[J].中國特殊教育，2013（1）：7-10.