魯 寧，李宗輝

（北京大學 法學院，北京100871）

一、監(jiān)護制度之變遷

監(jiān)護制度濫觴于羅馬法，早在《十二表法》中就有關(guān)于監(jiān)護的規(guī)定。[1]眾所周知，羅馬的市民法主要是用來調(diào)整以“家父”為代表的家庭之間的經(jīng)濟關(guān)系和“家父”與“非自權(quán)人”之間的身份關(guān)系的。在早期羅馬法上，監(jiān)護的設立是為了保護家族的財產(chǎn)利益。[2]隨著私有制的發(fā)展，羅馬社會的家族財產(chǎn)逐漸由家族共有過渡為個人私有，財產(chǎn)所有人可以全權(quán)處置自己的財產(chǎn)。但是，從家族的利益出發(fā)，如果個人無能，不會或不善于管理財產(chǎn)，就會影響法定繼承人的利益，甚至死后無人繼承，斷絕家祀。于是，在舊的家族共有制向新的個人所有制過渡的時期，羅馬產(chǎn)生了折衷的監(jiān)護和保佐制度，以免使家族的財產(chǎn)遭受浪費或被他人侵占。從一個更為細致的角度考察，我們可以說，最初的監(jiān)護更多考慮的是監(jiān)護人的利益。[3]因為最初的監(jiān)護人事實上往往都是“家父”通過遺囑指定的，在那時羅馬法的觀念中，監(jiān)護是“父權(quán)”的延續(xù)，所以，在早期羅馬法時代，婦女“自權(quán)人”不但不能成為監(jiān)護人，而且永遠只能是被監(jiān)護人?；蛟S我們可以把這一段歷史時期概括為監(jiān)護的特權(quán)時代。我們之所以在今天沿用“監(jiān)護權(quán)”的表述，部分是因為它在羅馬法上最初指稱的是一種權(quán)力。

二、各國監(jiān)護制度立法之比較

羅馬法為監(jiān)護制度的發(fā)展奠定了良好的基礎，近現(xiàn)代各國都在此基礎上結(jié)合本國的實際情況規(guī)定了較為完備的監(jiān)護制度。為了了解關(guān)于監(jiān)護的觀念變遷的制度體現(xiàn)，完善我國的相關(guān)民事立法，我們需要從五個方面對近現(xiàn)代幾個主要國家的監(jiān)護立法作一個比較考察。

（一）監(jiān)護的規(guī)范意旨和制度定位

各國民法規(guī)定監(jiān)護制度的原因有二：從消極的方面來說，是為了保護未成年人、精神病人等的利益免受外在侵害，維系他們的生存和基本生活；從積極的角度來看，是對這些人的行為能力的擴展和延伸，使他們可以盡量像意志正常的人那樣進行民事交往和經(jīng)濟生活。各國民法中雖然一般都有“法定代理人”的稱謂，但那只不過是監(jiān)護人在代理制度中的別稱。而在制度地位的界定上，各國則無一例外地將監(jiān)護制度作為親權(quán)制度之補充而規(guī)定在“親屬編”中?！斗▏穹ǖ洹穼α_馬法的繼受是全面的，故監(jiān)護的主要意旨之一即是由監(jiān)護人對被監(jiān)護人進行“能力補充”?！兜聡穹ǖ洹返?773條規(guī)定：“（1）未成年人在未處于父母照顧權(quán)之下或父母既無權(quán)在涉及人身的事務上也無權(quán)在涉及財產(chǎn)的事務上代理該未成年人的情形，得有一名監(jiān)護人；（2）未成年人在其家庭戶籍無法查明的情形，也得有一名監(jiān)護人?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?68條第1款規(guī)定：“不在親權(quán)管理之下的所有未成年人均須交付監(jiān)護?！薄度毡久穹ǖ洹返?38條規(guī)定：“監(jiān)護于下列情形開始：（1）對未成年人無行使親權(quán)者或行使親權(quán)人無管理權(quán)時；（2）有禁治產(chǎn)宣告時。”稍有不同的是，法國采取的是親權(quán)與監(jiān)護并存的制度。未成年人的父母雙方均生存的，對該未成年子女的財產(chǎn)管理在法律上也視為一種監(jiān)護，因而其管理行為也相應受到一定的限制。如父母任何一方死亡，都得對未成年子女的財產(chǎn)管理設置監(jiān)護人，其身體上的照顧仍由親權(quán)人擔任。[4]

（二）監(jiān)護的設立

依法國民法，設立監(jiān)護的方式主要包括法定監(jiān)護、委托監(jiān)護、遺囑監(jiān)護和親屬會議選任。德國民法規(guī)定的監(jiān)護設立方式有監(jiān)護法院依職權(quán)下令任命和有提名權(quán)的父母提名兩種。父母提名權(quán)的獲得以其死亡時對子女的人身和財產(chǎn)有照顧權(quán)為前提。瑞士民法規(guī)定的監(jiān)護的設立也是通過監(jiān)護官廳的任命或被監(jiān)護人父母的指定而完成的。日本民法則規(guī)定，親權(quán)人可遺囑設定監(jiān)護人或由家事裁判所依被監(jiān)護人的親屬或利害關(guān)系人的請求而選任監(jiān)護人。由此我們可以得出一個結(jié)論：近現(xiàn)代各國民法關(guān)于監(jiān)護的設立方式通常包括指定監(jiān)護和遺囑監(jiān)護兩種，遺囑監(jiān)護的有效性尚取決于遺囑人于立遺囑時是否有親權(quán)。惟有法國民法允許親權(quán)與監(jiān)護的并存，所以才推定親權(quán)人同時為監(jiān)護人，他們可共同委托或遺囑委托監(jiān)護人。

（三）監(jiān)護機構(gòu)

這里所指的監(jiān)護機構(gòu)是抽象意義上的，泛指除被監(jiān)護人以外的與監(jiān)護有關(guān)的人和各種機構(gòu)，包括監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人、監(jiān)護法院或官廳、親屬會議等。近現(xiàn)代各國一般在立法上都規(guī)定了一個可以指定監(jiān)護人并在監(jiān)護事務上有最終決定權(quán)的機關(guān)，在法國是監(jiān)護法官，德國是監(jiān)護法院，瑞士是監(jiān)護官廳，日本是家庭裁判所。之所以出現(xiàn)這種設置，與監(jiān)護具有一定的社會公共性質(zhì)是密切相關(guān)的。據(jù)此，有學者很早就提出，監(jiān)護的發(fā)展乃是“私法公法化”之重要內(nèi)容，具體表現(xiàn)為公共機關(guān)的監(jiān)督或干涉的加強。這種公權(quán)性監(jiān)護機關(guān)的成立，一方面是因為監(jiān)護與親權(quán)的分離，監(jiān)護人往往與被監(jiān)護人之間相當陌生，所以更有監(jiān)督管理之必要；另一方面是因為即便被指定的監(jiān)護人是被監(jiān)護人的親權(quán)人以外的近親屬，也因市場經(jīng)濟下大家庭觀念的淡泊及與被監(jiān)護人關(guān)系疏離而需要進行適度的監(jiān)控，不能像一般的經(jīng)濟活動那樣“意思自治”。在實踐中，這一類的機構(gòu)通常設置于被監(jiān)護人住所所在地（法國民法第393條、瑞士民法第376條）。

關(guān)于監(jiān)護人，各國立法都規(guī)定：自身需要監(jiān)護的人以及受到一定的刑事懲罰、承擔一定公職、法律禁止為監(jiān)護人的人不得成為監(jiān)護人（法國民法第442條和第413條、德國民法第1781條和第1784條、瑞士民法第384條、日本民法第846條）。但各國在具體規(guī)定上還是存在一些差異，如《瑞士民法典》特別規(guī)定了“無公民權(quán)或道德敗壞者”和“與被監(jiān)護人有利害沖突或與其為敵者”不得被選任為監(jiān)護人，《日本民法典》則免除了“破產(chǎn)人”、“對被監(jiān)護人提起訴訟或曾提起訴訟的人及其配偶和直系血親”以及“去向不明的人”的監(jiān)護人資格。

（四）監(jiān)護的具體事務及監(jiān)護人的權(quán)利

通過對各國民法整體考察，我們發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護的具體事務既包括財產(chǎn)方面，又包括身份方面；既包括事實上的管理，又包括法律行為的代理?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定的監(jiān)護人的任務包括對被監(jiān)護人進行人身照顧和宗教教育、在監(jiān)護開始時制作財產(chǎn)目錄、管理被監(jiān)護人取得的遺產(chǎn)或受贈的財產(chǎn)、為被監(jiān)護人的利益對其財產(chǎn)進行必要的使用（包括投資）、批準被監(jiān)護人的一些行為。法國、日本和瑞士民法的相關(guān)規(guī)定除表述上與德國民法有所不同外，在實質(zhì)內(nèi)容上都沒有超出后者的范圍。而就監(jiān)護人的權(quán)利角度視之，這幾個國家的民法都規(guī)定監(jiān)護人有獲得一定報酬的權(quán)利（法國民法第454條、德國民法第1836條、日本民法第862條、瑞士民法第416條）?！兜聡穹ǖ洹愤€規(guī)定了監(jiān)護人的“費用補償請求權(quán)”（德國民法第1835條）。

（五）監(jiān)護人的法律責任與監(jiān)護的終止

關(guān)于監(jiān)護人對被監(jiān)護人的法律責任，各國民法一般只規(guī)定了監(jiān)護人違背善良管理人之應有注意或法律規(guī)定的義務應承擔損害賠償責任，但都沒有列舉性地規(guī)定責任的內(nèi)容。而當被監(jiān)護人的行為造成第三人損害時，就涉及監(jiān)護人的對外責任問題了。德國和日本民法都規(guī)定，被監(jiān)護人在本身無行為能力及沒有與行為對應的認識判斷能力時不承擔責任，而監(jiān)護人如盡到了監(jiān)督義務也可免除責任。德國民法還規(guī)定，即使監(jiān)護人盡到必要義務仍不可避免損害發(fā)生，那么不管監(jiān)護人是否盡到必要義務，都不負賠償責任。

對于監(jiān)護終止，我們需要考察的主要是終止的事由以及終止應為的事務。由于羅馬法對監(jiān)護終止的事由已經(jīng)規(guī)定得甚為詳盡，所以近現(xiàn)代各國立法對此并無多大改變，主要涉及監(jiān)護的前提消失以及監(jiān)護人申請解職、行使職權(quán)遇到障礙、期間屆滿、違背義務被撤職等。

三、我國監(jiān)護制度之完善

通過對法國、德國等幾個國家有關(guān)監(jiān)護立法的比較考察，我們發(fā)現(xiàn)，各國在監(jiān)護制度上表現(xiàn)出驚人的相似。并且這種相似不僅是立法理念的相似，而且是許多具體設計的相似。這種相似是在繼受羅馬法的基礎上把握了現(xiàn)代生活的共同特征而形成的，而它們在制度上的細微差異則是結(jié)合本國國情考察的結(jié)果。反觀我國民法上的監(jiān)護制度，則顯得有些單薄和脆弱，需要重新構(gòu)建。

（一）將監(jiān)護制度抽離出總則，充實其內(nèi)容，將來在民法典之“親屬編”中加以規(guī)定

我們在討論近現(xiàn)代西方各國的監(jiān)護制度時發(fā)現(xiàn)，它是被當作親權(quán)制度的補充來對待的，前文已經(jīng)深刻分析了原因。而我國有學者通過對《民法通則》相關(guān)規(guī)定的分析，認為我國立法在實質(zhì)上也是如此。《民法通則》第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）……”從條文字面上可以看出，父母的地位被十分著意地加以強調(diào)，而未列入第2款監(jiān)護人的（一）、（二）、（三）序列之中。對照觀察規(guī)定精神病成年人監(jiān)護的第17條，父母列在配偶的后一位。這表明，精神病人盡管意思能力有欠缺，但畢竟不復為未成年人，因此，父母已經(jīng)沒有親權(quán)了。而從反面理解，即可得出《民法通則》肯定父母對未成年人的親權(quán)的結(jié)論。把上述兩點結(jié)合起來，應當說，《民法通則》第16條第1款盡管稱父母是未成年人的“監(jiān)護人”，但僅僅是在借用意義上使用該詞而已，無非是說明他們依親權(quán)應當管理和保護未成年人。進而言之，該款含有使親權(quán)和監(jiān)護相互銜接和協(xié)調(diào)的意旨。[5]不管這種解釋是否符合立法者的本意，但至少是符合制度的應然價值和體系邏輯的，也是我們所應當支持的。盡管如此，現(xiàn)有規(guī)定在形式上的缺陷仍然是顯而易見的，所以在未來民法典的“親屬編”中加以協(xié)調(diào)規(guī)定是必要的。親權(quán)的內(nèi)容分為人身上照顧權(quán)和財產(chǎn)上照顧權(quán)兩大類：前者包括居所指定權(quán)、懲戒權(quán)、子女交還請求權(quán)、身份行為及其他身份上事項的同意權(quán)與代理權(quán)、扶養(yǎng)義務和賠償義務；后者包括財產(chǎn)管理權(quán)、財產(chǎn)行為法定代理權(quán)、使用權(quán)及收益權(quán)、一定的處分權(quán)。親權(quán)制度和作為其補充的監(jiān)護制度相得益彰，共同對缺格行為能力的未成年人和精神病人加以保護。[6]

（二）在關(guān)注監(jiān)護人義務的同時賦予其一定的權(quán)利，以達到一種合理的平衡

前文已經(jīng)討論過監(jiān)護從權(quán)力轉(zhuǎn)向義務的過程，但若進一步追問，即便是從監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關(guān)系來看，監(jiān)護僅僅是一種義務嗎？事實上，任何一種法律制度都應當是社會發(fā)展的一種激勵機制，若非如此，這一制度不可能長久。這也是為什么從大體上看，一定的義務總對應著一定的權(quán)利。至少筆者認為，監(jiān)護并不是一種例外。而我國《民法通則》第18條規(guī)定：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第10條也規(guī)定了監(jiān)護人的多項職責，但對監(jiān)護人享有哪些權(quán)利卻未作規(guī)定。這種立法所導致的結(jié)果只能是監(jiān)護人消極履行其監(jiān)護義務，使被監(jiān)護人的利益難以得到事實上的保障。針對這種情況，有學者從緩和監(jiān)護制度中權(quán)利義務不平衡的矛盾出發(fā)，提出應當規(guī)定監(jiān)護人有報酬請求權(quán)。監(jiān)護人的報酬可以從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中獲得；如果被監(jiān)護人財產(chǎn)不足，可以由社會福利機關(guān)（如民政部門）負擔報酬。[7]

（三）在立法中詳細規(guī)定監(jiān)護的具體事務和對監(jiān)護人的限制

《民法通則》只是抽象地規(guī)定了監(jiān)護人應當如何保護被監(jiān)護人。這種過于概括的規(guī)定使得法官不得不對監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間發(fā)生的每一起糾紛進行自由裁量。這會大大減弱法律的可預期性，從而損害法的權(quán)威。而從監(jiān)護人的角度來看，可能產(chǎn)生兩種截然相反的心理：一是害怕行為不當而自縛手腳，不能很好地實施監(jiān)護行為；二是覺得無所限制而自行其事，經(jīng)常損害被監(jiān)護人的利益。因此，我們在重新制定監(jiān)護制度時，一定要注意監(jiān)護事務的具體化和類型化，并在此過程中明確對監(jiān)護人的限制。具體而言，我們可以參照《德國民法典》，首先規(guī)定在哪些條件下監(jiān)護人與親權(quán)人有相同的權(quán)利；其次，在監(jiān)護職權(quán)的列舉性規(guī)定中明確監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身照顧權(quán)、一定的教育權(quán)等身份方面的內(nèi)容；最后，通過對未成年人、精神病人等被監(jiān)護對象可能涉及的經(jīng)濟生活的考察，規(guī)定監(jiān)護人可以代理的法律行為和進行的事實管理與處分行為。

（四）明確監(jiān)護人的責任及監(jiān)護的終止事項

我國《民法通則》第18條第3款規(guī)定，“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失”，涉及監(jiān)護人對被監(jiān)護人的責任問題。但這一條文至少在表述上是很不嚴謹?shù)??！氨O(jiān)護人不履行監(jiān)護職責……應當承擔責任”，那么，監(jiān)護人履行職責不當是否應承擔責任呢？如果說“侵害”二字還能體現(xiàn)一定的對主觀狀態(tài)的要求的話，那么，“給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失”似乎就是一種無過錯責任。即便立法者的本意并非如此，這樣的法律規(guī)定仍然給人們造成了很大的誤解。因此，我們在未來的立法中應確定，當監(jiān)護人違反善良管理人之注意或法定的義務時，應當對被監(jiān)護人承擔責任。

監(jiān)護終止的事由包括被監(jiān)護人和監(jiān)護人兩方面的因素。被監(jiān)護人的因素包括未成年人之成年或精神病人之治愈導致的監(jiān)護的絕對終止：對于前者，自其成年之日起監(jiān)護自動終止；對于后者，應由被監(jiān)護人向監(jiān)護權(quán)力機關(guān)進行申請。監(jiān)護人方面的因素則較為復雜，包括監(jiān)護人死亡、出現(xiàn)破產(chǎn)等無力履行監(jiān)護事務的情況、發(fā)生法律禁止充當監(jiān)護人的理由、監(jiān)護人違法履行職權(quán)被撤銷監(jiān)護資格等。

結(jié)語

民法上的諸多制度都可以在羅馬法上找到源頭，監(jiān)護制度也是如此。我國民法最初基本上是法律移植的產(chǎn)物。而在移植的過程中，我們不免在一些基本的概念和體系的理解上發(fā)生細微的誤差。這種誤差也許是當時的社會現(xiàn)實影響的結(jié)果，但在我們的民事法律體系初步建立，欲進行一種法典化的構(gòu)造的時候，我們就會發(fā)現(xiàn)，這種小瑕疵可能會產(chǎn)生巨大的危害。對監(jiān)護制度的重新梳理與整合是對其中某些瑕疵的修復，但愿能發(fā)揮積極的作用。

[1][意]朱塞佩·格羅索.羅馬法史[M].黃風譯.北京:中國政法大學出版社,1994:82.

[2]周柟.羅馬法原論(上冊)[M].北京:商務印書館,1996:241.

[3][英]巴里·尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃風譯.北京:法律出版社,2000:92.

[4]何勤華.外國民商法導論[M].上海:復旦大學出版社,2000:480.

[5]張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社,2000:117.

[6]夏利民.民法基本問題研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2002:70.

[7]徐國棟.試論完善我國監(jiān)護制度問題[J].西北政法學院院報,1987(2):58-63.