駱永興
(華東政法大學 法律史中心,上海 200042)
ADR是“Alternative Dispute Resolution”的縮寫,意為非訴訟糾紛解決機制。原指20世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱,現已引申為對世界各國普遍存在的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的總稱。[1](p9-10)ADR自20世紀70年代在美國興起以來,不斷遭到反對和非議,即使今天,人們對其態(tài)度仍然褒貶不一,但隨著ADR理論與實踐的發(fā)展,其強大的糾紛解決能力和良好的糾紛解決效果已被世界許多國家認可。
ADR的實踐古已有之,但ADR這個概念起源于美國。
在美國,法律至上的觀念深入人心,美國人的權利意識非常強,一旦發(fā)生糾紛,美國人習慣于訴諸法院,在這樣的法律文化中,為什么自20世紀20年代后,短短幾十年的時間里,美國引領了世界ADR的潮流,大力推崇ADR?究其原因,筆者認為,應從訴訟和ADR二者本身尋找原因。
(一)訴訟的無奈。20世紀后半葉,美國民事訴訟出現了嚴重的訴訟遲延現象,再加之訴訟的僵化性和對抗性等固有缺陷,使得美國民事訴訟面臨危機。美國的司法體制非常注重程序正義,一個案件自法院受理到判決乃至執(zhí)行,每一個環(huán)節(jié)都要嚴格按照法定的程序進行,在民事案件激增,司法規(guī)模沒有明顯改變的前提下,勢必造成大量案件積壓,訴訟遲延。1991年對39個市區(qū)州初審法院的研究發(fā)現,在其中12個法院中,至少有90%的案件在起訴后2年內結案;在其中3個法院中,超過50%的案件持續(xù)超過2年仍沒有審結,在這3個法院中有1個法院96%的案件持續(xù)超過1年結案。[2](p85-86)同時,程序的正式性使得訴訟不能針對具體的案件做出靈活的反應,而只能亦步亦趨地依法執(zhí)行,在大多案件中顯得僵化。美國司法體制采用當事人主義,對抗性是其顯著特征之一。這種對抗性訴訟與程序的正式性相聯(lián)系,雙方當事人劍拔弩張,激烈對決,難免不傷及情感和尊嚴。另外,訴訟成本高昂也使許多當事人望而卻步。學者普遍認為,訴訟成本高昂是美國民事訴訟制度面臨的一個主要問題。[3](p406-409)
20世紀60年代以后,隨著經濟的發(fā)展,美國的民事案件迅速增長,遠遠超出法院的承受能力,這種現實被形象的稱為“訴訟爆炸”。美國學者戴維·派克在其《當代美國的訴訟浪潮》一文指出:“現在各個階層的美國人都被深埋在堆積如山的訴訟案件中?!盵4]從訴訟案件總量來看,聯(lián)邦法院1971年為126145起,1980年為189778起,1985年則增加到273670起,就案件增長率而言,從1960年到1975年的15年間,案件增長率高達106%,而且這種增長率還處于持續(xù)上升中,對州而言,從1984年到1990年美國人口增長率為5%,但在這一期間內各州法院提起的案件增長率為18%。[5](p12-13)1996年,在聯(lián)邦法院提起訴訟的民事案件從1960年的71000件上升到269999件,增加近3倍。但在美國,大部分民事訴訟只在州法院系統(tǒng)中處理的,州法院處理了全國民事案件的90%。1993年在州法院提起的民事案件高達1460萬件(不包括家庭關系案件)。[6](p45)
在訴訟爆炸的同時,美國法院的規(guī)模卻基本保持不變。面對訴訟爆炸的危機,解決的方法主要有兩個,一是擴大法院規(guī)模,二是發(fā)展ADR,但出于維護法院權威,樹立法官形象,節(jié)約司法資源等考慮,美國從未用過第一種方法。
(二)ADR的優(yōu)勢。首先,靈活而實用,相比訴訟,ADR最大的優(yōu)點是靈活,針對不同的案件,當事人可以隨意選擇適當的ADR方式,比如在涉及隱私的案件中,當事人可以首先選擇談判解決,這樣就使當事人的隱私控制在最小范圍內,在商業(yè)案件中,當事人可以依據仲裁協(xié)議選用仲裁程序,這就可以讓當事人選擇專業(yè)性的仲裁庭和仲裁員,避免了使糾紛由可能不具有專業(yè)知識的法官裁決的風險,同時對于解決糾紛這項訴訟的主要功能,ADR完全可以勝任。
其次,成本低。因為美國訴訟費用中并不包括律師費用,所以其訴訟費用并不昂貴。在美國進行訴訟的高成本主要體現在律師費用過高。美國沒有法定的律師費用制度和標準,普遍采取的是按時間收費或實行勝訴酬金制的律師收費制,就前者而言,律師每小時收費通常在100-500美元之間,就后者而言,勝訴酬金通常占判決數額的三分之一左右。[7](p453)相比之后,ADR的成本很低,許多ADR方式如調解、談判等,幾乎不需要律師介入。
再次,對抗性弱。ADR強調的是雙方當事人的合意,主張雙方相互妥協(xié),相互推讓,平和地解決糾紛。與訴訟的對抗性相比,ADR能更好地保持雙方當事人間的友好,“有利于維護需要長久維系的商業(yè)關系和人際關系,乃至維護共同性的凝聚力和社會的穩(wěn)定”[1](p40),也易于雙方當事人接受糾紛解決結果。日本著名法學家棚瀨孝雄有過精彩的論述:“由于強調權利排他的絕對的歸屬,所謂依法的解決常常導致當事者之間發(fā)生不必要的感情對立,不僅不能助長合理解決問題的態(tài)度,還會引起當事者之間的長期不和?!盵8](p62)
另外ADR還有保守商業(yè)秘密和個人隱私、當事人參與性強等優(yōu)勢。
范愉教授將ADR分為傳統(tǒng)型和現代型,傳統(tǒng)型ADR“通常是指那些基于本國的實際情況,根據社會成員傳統(tǒng)習慣和法律意識,適應特定歷史時期糾紛解決的特點和需求所設計制定的非訴訟糾紛解決方式或程序。”[1](p49)“現代型ADR是指那些與傳統(tǒng)無直接關系的,基于現代社會糾紛解決實際需要產生發(fā)展而來的代替性糾紛解決方式?!盵1](p94)現代型的ADR以美國為中心,但美國對待ADR的態(tài)度也有一個轉變的過程,美國法學家弗來徹對此有著精辟的論述:“替代性糾紛解決辦法在每一種文化中都有其歷史淵源,但美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)接受替代性糾紛解決辦法還是在1925年通過 《聯(lián)邦仲裁法案》之后,1925年以前,美國法院一直對替代性糾紛解決辦法持排斥態(tài)度,要么拒絕執(zhí)行其決定,要么把合同中的仲裁條款看成是可任意取消的……現在美國聯(lián)邦法院正積極地使用替代性糾紛解決辦法,通過盡早解決爭端來改善法院的訴訟程序。”[9](p420-421)
1976年,聯(lián)邦最高法院首席大法官沃仁·伯格召開了討論美國民事訴訟中高成本和低效率的全國性會議,即著名的“龐德會議”,呼吁發(fā)展訴訟外解決機制,[7](p463)這是美國最高法院對ADR的態(tài)度發(fā)生巨大轉變的一個象征。1990年12月,美國制定了《民事司法改革法》,揭開了美國民事司法改革的大幕,為了解決美國民事司法面臨的訴訟遲延、費用高昂等危機,該法采取了兩大措施,其中之一就是發(fā)展ADR。同年,國會通過了兩部旨在增加聯(lián)邦機構使用替代性糾紛解決方法的法規(guī)——《行政糾紛解決法》和《談判型立法法》,前者明確授權和鼓勵行政機構廣泛使用各種替代性糾紛解決技能,后者類似地授權和鼓勵這些機制使用協(xié)商談判的立法方式以代替在 《行政程序法》中對抗式的立法方式。[10](p9-10)1998年《ADR法》出臺,該法要求每個聯(lián)邦地區(qū)法院都要依據當地的規(guī)則建立自己的ADR項目,并要求訴訟當事人在每個案件中都應當考慮在一個合適的訴訟階段使用ADR。這是世界上第一部直接以ADR命名的法律,該法的出臺極大地推動了美國ADR的理論研究和實踐發(fā)展。
近年來,總統(tǒng)也在支持和鼓勵ADR的利用,1991年喬治·布什總統(tǒng)簽署一項行政命令,要求政府律師接受ADR培訓,克林頓總統(tǒng)則進一步要求律師向當事人提出使用ADR解決糾紛的建議??肆诸D曾要求聯(lián)邦政府機構加強對ADR的使用,并設立了一個跨部門的ADR工作小組,負責監(jiān)督這方面的工作。[11](p400)
另外,美國大部分法律院校的法律課程中,都已開設ADR課程。
在實踐中,只有5%的案件真正進入審判程序,其余95%則在審判前就被判決了。由此可見美國ADR在糾紛解決中的強大能力,也可看出ADR在美國的廣泛應用。以致有美國學者指出可將“訴訟”作為“替代”,而將ADR作為“正常情況”。[12]“非訴訟糾紛方式便廣泛的融入現在的司法結構中,不僅如此,大量的替代性方法是通過立法程序創(chuàng)立起來的。從而使當前解決糾紛替代方法制度化這一趨勢得以強化。 ”[13](p230)
20世紀70年代,ADR運動在美國興起以后,調解更加受到青睞。公眾對調解的鼓勵也迅速擴張,大量的公眾資金被用于資助調解項目。[10](p159)調解成為美國發(fā)展最快的ADR方式之一。
2002年,美國律師協(xié)會和統(tǒng)一各州法律全國委員會通過了《統(tǒng)一調解法》。當前,該法已在內布拉斯加州、伊利諾伊州、新澤西州和俄亥俄州施行。據統(tǒng)計,美國涉及調解的州法規(guī)和聯(lián)邦法規(guī)已超過2000部。[14](p199)幾乎所有的州都有這樣的共識:通過調解解決爭議所體現的利益要高于把全部證據提交法庭而獲得的公共利益。[15]
以法院是否介入為標準,可以將美國的調解分為法院附設調解和法院外調解。其中法院附設調解非常富有特色,成為其他許多國家學習的榜樣。法院附設調解是指在訴訟程序中設置調解程序的一種體制。根據案件所處訴訟階段,可以將法院附設調解分為訴前調解和訴中調解。訴前調解多為非強制性的,如夏威夷最高法院超出法院受理案件范圍為一些尚未進入訴訟程序的有關公共政策的糾紛提供調解人[10](p10),但也有些州規(guī)定強制調解為提起訴訟的前提條件。訴中調解通常在證據開示接近尾聲時進行,調解員作出調解方案,經過雙方當事人的同意以及法院的審查后,調解員可以做出正式裁定,該裁定具有拘束力,如若當事人并未表示同意,又未在一定期限內(通常為30日或40日)提起異議,該裁定自動產生拘束力;否則,調解失敗,案件由法庭繼續(xù)審理。[1](p488-490)
法院外調解[11](p392-393)。多數人認為1976年的龐德會議(Pound conference)正式開啟了美國現代的調解運動。龐德會議之后的幾年里,大量的實驗性調解中心建立,最早的三個近鄰司法中心(Neighborhood Justice Centers)由法律執(zhí)行援助部門(LEAA)贊助,設在亞特蘭大、洛杉磯和堪薩斯城,三個中心都選擇了調解程序。調解中心無論在糾紛解決能力還是在當事人對調解的滿意度方面,都獲得了極高的評價。在過去三十年里,社區(qū)糾紛解決中心獲得了長足的發(fā)展,許多中心開始處理嚴重案件,絕大多數中心更名為“糾紛解決中心”(Dispute Resolution Centers)。許多州都設置了提供調解服務的全州網絡中心,同時設立地方中心或專業(yè)中心。
截至2006年約有1.95萬人在550個社區(qū)調解中心進行調解,受過社區(qū)調解項目培訓的公民超過7.6萬人,每年大約有97500件糾紛案件提交解決,調解案件超過54500件。典型的社區(qū)調解項目約有1名到2名職員和30名活躍的調解員,每年接受約150個案件,其中大約85%的調解能達成協(xié)議,95%的參加者表示今后會繼續(xù)選擇調解。[16](p79)
調解已經對法律糾紛和訴訟案件的進程產生相當大的影響,并且調解正在成為許多糾紛當事人進行的第一道程序。[11](p448)實踐表明,調解在美國的ADR中發(fā)展最快,并已成為美國ADR中的主力軍。
仲裁在美國ADR體系中占有重要地位,其“更接近傳統(tǒng)意義上的訴訟,即一個中立第三方聽取雙方的辯論,然后作出一個最終對雙方均有約束力的裁決,并且此裁決可由法院予以強制執(zhí)行”[12]。據美國學者稱,聯(lián)邦法院系統(tǒng)接受ADR還是從仲裁開始的。
美國仲裁法包括聯(lián)邦法和州法,聯(lián)邦法以1925年制定的《聯(lián)邦仲裁法》(FAA)①Available:http//www.adr.org.Accessed Dec.1,2012.為主,州法以1955年制定的《統(tǒng)一仲裁法》(UAA)②Available:http//www.nccusl.org.Accessed Dec.1,2012.為代表。FAA自從1925年頒布后,只做過幾次修改,保持了應有的穩(wěn)定性,其中1970年和1990年的兩次修改較為重要。當前的FAA共三章31條。FAA的適用范圍非常廣泛,所有的海事和商事契約都可使用。雖然FAA并未規(guī)定詳盡的仲裁規(guī)則,但該法已經規(guī)定了從仲裁協(xié)議、仲裁員到當事人,以及仲裁裁決等事項和程序。近年來,修改FAA的呼聲甚高,但何時修改仍無日程表。
UAA于1955年由統(tǒng)一州法全國委員會通過,1956年修訂過一次,最新修訂是在2000年(修訂后簡稱RUAA)。其在美國各州發(fā)揮了重要的示范作用,有49個州在不同程度上采用了《統(tǒng)一仲裁法》。目前已有15個州批準RUAA,另有三個州正在討論采納。由于聯(lián)邦仲裁法的相對簡陋和滯后,《統(tǒng)一仲裁法》對推動美國仲裁的發(fā)展發(fā)揮著極為重要的作用。UAA共25條,對仲裁協(xié)議、仲裁員、仲裁審理、仲裁裁決、仲裁費用等事項作了規(guī)定。2000年修訂后,RUAA增加到了33個條文,其內容更加完備,法律語言更加精確。在1955年制定UAA時,對于一些現代仲裁的問題沒有規(guī)定,如由誰決定糾紛的可仲裁性和以什么樣的標準決定;法院或仲裁員是否可以提出救濟措施;一方如何啟動仲裁;仲裁可否合并等。[17]這些問題成為修訂UAA的原因,修訂后的RUAA基本解決了這些問題。RUAA是新時期美國仲裁制度發(fā)展的結晶,體現了美國仲裁制度的發(fā)展趨勢。
在兩部仲裁法推動美國仲裁發(fā)展的同時,還有一個機構,在美國仲裁史上具有不可替代的地位,它就是美國仲裁協(xié)會(American Arbitration Association,AAA)。 該協(xié)會是世界上最大的沖突處理和爭議解決機構,成立于1926年,總部設在紐約市,在美國有34家辦公室,還有2家國際中心分別設在紐約和都柏林。協(xié)會2004年處理159000宗案件,2002年處理230255宗案件,其擁有大約8000名調解員和仲裁員的獨立專家隊伍來審理案件。[18](p70)除美國仲裁協(xié)會以外,美國比較著名的仲裁機構還有美洲商事仲裁和調解中心(Commercial Arbitration and Mediation Center of the Americas,CAMCA)、美洲國家間商事仲裁委員會(Inter-American Commercial Arbitration Commission,IACAC)等。
另外,和法院附設調解類似,美國也存在法院附設仲裁,“用于處理訴訟標的額相對較低而法律爭議比較復雜或新奇,或者法律爭議明顯比事實爭議重要的案件,該項制度是強制性的”[19](p93)。1985年,美國有16個州和11個聯(lián)邦地區(qū)法院批準實施“附屬于法院的仲裁”計劃。[20](p425)1996年由普拉平格(Plapinger)和史天斯特拉(Stienstra)的研究發(fā)現 33個州和22個聯(lián)邦地區(qū)法院提供了強制性的附屬于法院的仲裁。[21](p28)
隨著ADR的迅猛發(fā)展,仲裁也顯示了強大的糾紛解決能力。尤其是在2000年《統(tǒng)一仲裁法》修訂以后,“運用仲裁的數量大幅度增加”[10](p238)。現今,除了勞動糾紛和集體談判領域,仲裁還用來解決建筑行業(yè)的糾紛、消費者與制造商之間的糾紛、家事糾紛、與醫(yī)療瀆職有關的索賠請求、證劵糾紛、律師費用的糾紛、不屬于工會的雇員與雇主之間的糾紛、社區(qū)糾紛以及民權糾紛等,仲裁甚至還用來解決關于棒球聯(lián)賽主力球員薪水的糾紛。[10](p218)
在20世紀后半葉,包括美國在內的多數西方國家出現了“司法危機”,即許多國家“都正在經歷著運作其民事司法制度上的困難,無論這些困難以何種形式——過高的成本還是過分的拖延——出現,其意義都十分嚴峻”[22](p11)。具體來講,這種危機主要表現為訴訟成本高昂、“訴訟爆炸”、訴訟遲延、訴訟程序復雜等。為了解決危機,美國一直在探尋著對策,從20世紀70年代興起的ADR就是其中最重要的一個舉措。當前,美國ADR在理論研究和實踐運作中都已逐步走向成熟。雖然推動英國ADR發(fā)展的《英國民事訴訟規(guī)則》也于1998年出臺,但英國與美國發(fā)展ADR的路徑有所不同,英國采用以立法推動ADR發(fā)展的方式,即英國ADR是在《英國民事訴訟規(guī)則》實施以后才逐漸發(fā)展起來的,而美國則采取ADR發(fā)展到一定程度才以立法的方式穩(wěn)固改革成果的方式。
在美國ADR興起與發(fā)展的過程中,其解決糾紛的能力,以及有效應對民事司法危機的效果受到其他國家的關注,并帶動了多國ADR的發(fā)展。
(一)英國。
在英國民事司法改革之前,多年來,英國律師一直將ADR誤解為是美國特有的一種現象,[23](p3)作為專業(yè)的法律階層的律師尚且如此,更何況其他非法律專業(yè)的民眾。與此同時,英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR。英國對ADR的認知由此可見一斑。
1994年,英國司法大臣任命沃爾夫勛爵主持民事司法改革,其主要目標就是改進當時英國民事訴訟的高成本、低效率的狀況,而ADR在這一改革中占據了非常重要的地位。經過嚴密的調查和論證,1995年6月,沃爾夫勛爵發(fā)表了題為《接近正義》(Access to Justice)的中期報告,1996年7月,發(fā)表了正式報告。中期報告對ADR采取的僅僅是一種鼓勵性的態(tài)度,而正式報告已經用經濟性的具體措施來推動ADR,主要是法律援助和訴訟費用。1998年10月,以兩個報告為基礎的《英國民事訴訟規(guī)則》出臺,并于1999年4月26日生效實施?!队袷略V訟規(guī)則》以制定法的形式將《接近正義》報告中關于ADR的舉措確定下來,推動了英國ADR的發(fā)展。
英國和美國同屬普通法系國家,美國能通過ADR解決民事司法中的危機,英國自然不存在不能發(fā)展ADR的法律背景。這也是英國的法律精英們敢于大膽探索引進ADR的原因之一。沃爾夫勛爵在《接近正義》正式報告中倡議:應盡可能避免訴訟,所有民事法院皆應提供可選擇爭議解決方式(ADR)渠道之信息。①Lord Woolf:Access to Justice:Final Report,Overview,Available:http://www.dca.gov.uk/civil/final/contents.htm.Accessed Dec.1,2012.ADR在英國已經經歷了最初被人們不屑一顧,到當事人樂意使用,如今,ADR已經成為人們解決糾紛的常規(guī)方式。英國有學者預測,作為一個概念,ADR的時代已經到來。[24](p420)
(二)德國。
德國至今沒有出現美英似的嚴重的“司法危機”和“訴訟爆炸”,且其訴訟成本較低,但自20世紀70年代起,美國ADR的發(fā)展就引起了德國的重視。德國“同樣注重其在效益方面的利益(相對于訴訟),而且更多的考慮到ADR的保密性,非對抗性等程序價值,更重要的是,對他們最有說服力的莫過于ADR在糾紛解決過程中著眼于未來和長遠的關系和利益,能避免名譽和道德的損失。并可能獲得雙贏和更圓滿的結果”[1](p126)。自20世紀70年代以后,德國政府開始倡導發(fā)展ADR。1977年,1981年,1982年,德國連續(xù)舉行了三次有關ADR的大型研討會,并提出了在現有的和解所、調解機關和仲裁所之外,再建立其他新的制度提案,并進行了一系列嘗試。[25]
如果說美國是ADR的發(fā)源地,是當今ADR最發(fā)達的國家,英國是后起之秀,在ADR問題上取得了舉世公認的成就,那么與美英相比,德國要算ADR的落后國,其發(fā)展水平仍處于起步階段。德國ADR的落后,與德國人“過熱的訴訟熱情”[26](p223)有關,德國人以理性、細致聞名于世,德國的法律制度也繼承了羅馬法的理性、嚴謹,其司法制度經過精心的設計,被認為是歐洲大陸最理性、最嚴密的法律制度,所以德國人的這種“過熱的訴訟熱情”有其特殊的文化背景,可以理解,這也是德國ADR落后的原因所在。
德國ADR的落后,是相對美英就其整體狀況而言。但在司法實踐中和制度發(fā)展上還是較從前有很大發(fā)展。1990年10月德國組建了仲裁程序法革新委員會,經過7年的討論和準備。于1997年12月頒布了《仲裁程序修正法》。[25]2000年1月1日,《德國民事訴訟法試行法》第15條生效,這是德國第一條具有較廣泛效力,規(guī)范起訴前強制調解的法律,它的問世揭開了德國民事調解的新篇章,[27]也標志著德國的ADR進入一個新的發(fā)展階段。
(三)日本。
日本有歷史悠久的調停制度,早在德川幕府時期,調停和其他ADR方式就已成為解決民事糾紛的常規(guī)機制。[28](p336)
數千年“和為貴”思想的文化傳承使得日本人對ADR有著特殊的青睞,所以,相對堅硬無情的訴訟,日本人更喜歡用靈活而又不傷和氣的ADR解決糾紛。日本著名法學家小島武司如是說:“在德國,絕大部分糾紛通過裁判解決,而日本卻常使用ADR。[29](p179)另外,司法規(guī)模小也是日本重視ADR的一個重要原因之一。日本人口約有1.3億,但其司法機構和司法人員(包括律師)數量太少,明顯比例失調。從2006年統(tǒng)計數據來看,法官的在編人數為2535人,檢察官為1591人,律師為22056人,共計26000余人。[30]尤其是日本的法官人數,僅為2000多名,與其過億的人口比例極不相稱。因此,當美國的ADR運動興起以后,日本高度關注,并積極以現代型的ADR理論改造其傳統(tǒng)的調停制度和其他訴訟外糾紛解決機制。
早在1951年日本就制定了《民事調停法》,將一系列單項的調停法統(tǒng)合為一,同時還制定了《民事調停規(guī)則》,對調停的具體程序作了詳細規(guī)定。[1](p226)仲裁曾經為《民事訴訟法》所規(guī)范,2003年8月1日,《仲裁法》最終頒布,并于2004年3月1日起開始實施。《仲裁法》的頒布實施,標志著日本仲裁制度獨立出民事訴訟法典,大大促進了日本ADR的發(fā)展。有日本學者評價說,日本新的仲裁制度不再是民事審判的補充了。[31](p87)2004年12月1日,日本頒布《促進裁判外糾紛解決程序利用法》,并于2007年4月1日開始施行,同時,該法的施行令和施行規(guī)則以及“實施指導”也已經先后在2006年上半年出臺?!洞龠M裁判外糾紛解決程序利用法》對日本ADR的基本理念、國家職責、民間ADR機關的認證制度、認證糾紛解決程序的法律效力問題等進行了全面規(guī)定,被稱為“ADR基本法”。[32](p142-143)
另外,法國、澳大利亞、加拿大等國也在不同程度地發(fā)展ADR。當前,由美國首先發(fā)起的ADR運動已經成為世界各國解決民事司法危機的一劑良方,并成為世界民事訴訟法發(fā)展的一大趨勢。
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