王德新

（山東師范大學，山東 濟南 250014）

一、問題的提出

司法調解，又稱法院調解。美國學者科恩曾指出，“中國法律制度最引人注目的一個方面就是調解在解決糾紛中不尋常的重要的地位”①。如果說西方的民事糾紛解決機制是審判主導型的，那么中國則是調解主導型的。在當代中國，重視法院調解是最重要的一項民事司法政策，關注和研究中國的司法調解政策即使花再多精力也不為過。

當前，中國的司法調解政策正站在變革的十字路口，正面臨著政策轉型的歷史機遇。一方面，在建設社會主義和諧社會的政治背景下，官方的司法調解政策出現(xiàn)了日漸強化的趨勢，至今未見消減。其表現(xiàn)有三：以2004年最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》的實施為標志，全國法院系統(tǒng)開始推行以調判結合、案結事了為特點的司法政策。以2009年3月最高人民法院《人民法院第三個五年改革綱要（2009—2013）》的公布為標志，“調解優(yōu)先、調判結合”的新八字方針開始正式確立。2013年1月1日生效的新《民事訴訟法》增設了兩個關于調解的條文：一是第一百二十二條，即“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外”；二是第一百三十三條，即“開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛”——這兩條實際上延續(xù)了加強法院調解的既往政策思路。另一方面，基于近幾十年來中國社會劇烈變革的現(xiàn)實，學術界對著重調解、調解優(yōu)先政策的正當性紛紛提出質疑，這類質疑前后持續(xù)了20余年。例如，有學者從法治的立場出發(fā)，認為法治社會應當重視對當事人權利的保護，而調解倡導當事人作出權利讓步，與法治精神相悖②。有學者從市場經濟的特點出發(fā)，認為中國傳統(tǒng)社會是一個“熟人社會”，而且社會生活高度政治化，反映到法律上就是把民事糾紛抽象為人民內部矛盾，用調解的方式處理民事糾紛順理成章；但現(xiàn)代社會是以商品經濟、市場經濟為導向的“陌生人社會”，以偏重調解為特征的傳統(tǒng)審判方式的不適應性愈加明顯③。有學者指出，“目前的調解強勢已經使法院對當事人處分的干預幾乎走到了極端，民事訴訟的基本原則之一——處分原則再次面臨被架空的危險”④。還有學者指出，調解案件大量進入強制執(zhí)行是當下法院調解中的一種病態(tài)現(xiàn)象，這顛覆了調解的比較優(yōu)勢，使得通過調解實現(xiàn)社會和諧和提高訴訟效率的目標化為泡影⑤。

在此背景下我們不得不反思：我國不斷強化法院調解的司法政策是否妥當？基于近幾十年來我國社會劇烈變革的情勢，正在邁向現(xiàn)代法治社會的中國是否還需要法院調解制度？如果需要，它目前存在哪些問題，今后司法調解政策又將如何轉型？

二、對于進一步強化法院調解的司法政策的否定性評價

（一）過度強化法院調解缺乏正當性基礎

在建設社會主義和諧社會的政治大背景下，近年我國司法調解政策有進一步強化的勢頭。1991年《民事訴訟法》規(guī)定“自愿、合法調解”，2004年“調判結合、案結事了”政策出臺，2009年“調解優(yōu)先、調判結合”新八字方針確立。與此同時，部分地方法院還出臺了把調解率作為衡量一個法院、一個法官的審判業(yè)績的硬指標的地方政策。在此背景下，全國法院民事案件調解率從2003年的29.94%，一路攀升至2011年的40.63%，不少法院還頻頻爆出80%甚至99%的高調解率。

當前，部分法院追求高調解率的背后隱含著這樣一個認識邏輯：調解結案率與辦案質量成正比，調解率越高，辦案質量就越好，社會就越和諧。換言之，“辦案質量高、社會和諧”成了強化調解的正當性基礎。但實踐表明，這種邏輯并不可靠。

首先，調解率高，并不必然意味著辦案質量高。衡量法院辦案質量的根本標準，只能是自愿、合法、公正和效率。自愿是前提，合法是底線，公正和效率是價值追求。從邏輯上看，高調解率可能產生辦案質量很高的效果，也有可能產生辦案質量很低的結果。實踐中，部分法院的高調解率可能掩蓋了強制調解、以判壓調的現(xiàn)象，還可能掩蓋了久調不決、以判促調的現(xiàn)象，當事人在惹不起或者耗不起的情況下不得不接受調解方案。在這種情況下，自愿、合法、公正和效率從何而來？案件質量又從何談起呢？

其次，調解率高，并不必然意味著社會矛盾得到了化解、社會更和諧。不可否認，堅持了自愿、合法原則的法院調解，確實有利于化解當事人的心結，從而有利于降低上訴率、信訪率和實現(xiàn)社會和諧。但是，如果認為調解率越高就一定意味著社會越和諧，則既不符合邏輯，也不符合實際。這從調解結案后的“三率”（申請再審率、申請執(zhí)行率和信訪率）指標中可窺一斑。例如，廣州某法院2009年調解結案數(shù)為862件，進入強制執(zhí)行的為564件，占65.43%，出現(xiàn)了民事案件調解率逐年上升、調解案件自動履行率逐年下降現(xiàn)象⑤。東北某省某市法院調解案件信訪率2009年達13.13%，2010年為11.59%；另一市法院調解案件申請再審率2010年達10.74%，2011年為10.4%⑥。而中原某中級法院調研發(fā)現(xiàn)，在784 件信訪件中有279 件據(jù)當事人反映系法官強制調解的，占全部信訪件的35.59%⑦。

再次，片面追求高調解率，給惡意訴訟者以可乘之機。近年，當事人通過虛構債務、偽造證據(jù)等方式謀求法院調解，惡意損害國家利益、社會公共利益或者案外他人權益的情形并不鮮見。例如，北京市朝陽區(qū)法院2007年發(fā)現(xiàn)9 件因虛假訴訟而再審的案件全是調解結案的；成都法院在隨機抽取200 件執(zhí)行案件中，確定屬于惡意調解的有3件，具有較大可能屬于惡意調解的有4件，具有惡意調解嫌疑的達28件之多⑥。

（二）過度強化法院調解缺乏合法性基礎

我國《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決?！边@一規(guī)定最初是由1991年《民事訴訟法》規(guī)定的，在2008年和2012年兩度修訂《民事訴訟法》的過程中，對第九條未作任何改動。在立法未作修改的情況下，過度強調法院調解，乃至出臺調解優(yōu)先的政策，有超越立法的嫌疑。

一般認為，政策“是國家機關、政黨及其他政治團體在特定時期為實現(xiàn)或服務于一定社會政治、經濟、文化目標所采取的政治行為或規(guī)定的行為準則”⑧。雖然政策與法律同屬上層建筑，但二者發(fā)揮作用的機理不盡相同。在法治發(fā)達的社會中，法律的地位是至高無上的，政策僅僅發(fā)揮著補充作用。也就是說，在立法模棱兩可或未作規(guī)定的情形下，“公共政策構成了法官可以適當訴諸的法律的非正式的淵源”⑨。而在一個法治欠發(fā)達的社會中，政策作用的空間和能量更大，它往往具有解釋、修正甚至取代法律的作用。在我國歷史上，“法律服從于政策、依賴于政策是建國初期就確立的一項法制建設原則”，這個原則后來甚至片面變成這樣一個無形規(guī)則，即“有法律依法律，但還是適合政策；沒有法律依政策，有了政策也就不需要法律了”⑩。這是一段值得人們深刻檢討的歷史，“用政策取代法律”在本質上就是否定法治，倡導法律虛無主義。歷史的經驗教訓告訴我們，在法律約束之下的司法政策是必要的，但超越了立法的司法政策絕不可取。

三、今后一個時期轉型我國司法調解政策的基本思路

（一）法院調解的制度和政策有必要繼續(xù)保留

前文的分析會導致一個困惑：我們是否還有必要繼續(xù)保留法院調解制度和政策？對于這一問題的回答，取決于我們如何認知我國法律文化傳統(tǒng)和民事糾紛解決的規(guī)律。

司法調解在我國有兩千多年的傳統(tǒng)，飽受儒家文化的浸潤，也給中國古代法律制度打下了深深的烙印。在論及當代法院調解政策與傳統(tǒng)文化之間是否有直接關系的問題時，有兩種截然相反的觀點。一種觀點認為，我國調解為主的司法政策是和為貴、以和為美等傳統(tǒng)文化的外化，是中國傳統(tǒng)法律文化在當代的體現(xiàn)和延伸?。這種觀點，可稱之為文化傳承論。但美國學者陸思禮認為，我國當代所推行的調解與中國的調解傳統(tǒng)在性質、權威依據(jù)、目的和手段等方面有所不同，“中國當代的調解已被發(fā)展成為一種社會動員工具，一方面是為了解決糾紛，另一方面是提高群眾政治覺悟和意識，以此來貫徹黨的主張、維持社會秩序、實現(xiàn)對社會的重建”?。這種觀點，可稱之為文化斷裂論。

前述觀點孰是孰非，僅在邏輯上看難有定論。為從實踐中尋找依據(jù)，筆者于2012年7月至8月進行了一次“當代中國人訴訟文化與訴訟心理問卷調查”?。調查結果顯示：47.3%的人認為“法院調解，利大于弊”，11.3%的人認為“法院調解，弊大于利”，還有41.4%的人同時選擇了兩個選項。合并來看，在88.7%的支持“法院調解，利大于弊”的被調查者中，其理由依次是“調解可以避免雙方關系惡化”（占66.9%）、“有些案件（如婚姻案件），調解是必要的”（占55.9%）、“‘和為貴’是中國的優(yōu)良傳統(tǒng)”（占45.7%）、“調解符合黨的‘維穩(wěn)’政策”（占25.4%），而在總共52.6%的支持“法院調解，弊大于利”的被調查者中，其理由依次是“法院調解雖然符合黨的維穩(wěn)政策，但容易滋生強制調解、和稀泥的現(xiàn)象，侵害一方當事人的權益”（占58.6%）、“并非所有的案件都適合調解”（占57.1%）、“法院調解與法治精神相悖，不利于權利保護”（占22.9%）、“其他原因”（占5.7%）。

前述調查結果顯示，我國民眾對法院調解這種糾紛解決方式的總體認同率高達88.7%，民眾認同度最高的三個理由都與“和為貴”、“避免矛盾激化”等傳統(tǒng)文化觀念有關。另外，在52.6%的認為“法院調解，弊大于利”的被調查者中，其理由主要也不是否定法院調解的傳統(tǒng)優(yōu)勢（這一點，從41.4%的人同時選擇了“弊大于利”和“利大于弊”兩個選項更能凸顯），而是反對“強制調解”、“違法調解”，主張應當遵從民事糾紛解決規(guī)律，“不能所有的案件都進行調解”；那些認為“法院調解與法治精神相悖”，從根本上否認法院調解制度的，占認為“弊大于利”的被調查者的22.9%，只占全部被調查者的3%。

基于對前述問卷調查，筆者得出兩條基本結論：其一，作為承載了中國法律文化傳統(tǒng)的法院調解制度，在現(xiàn)階段仍有廣泛的民意基礎，這是中國的國情，不能簡單地以貫徹法治精神為由對其否定。其二，應當反對過度強化調解的政策取向，尤其要反對“強制調解”、“違法調解”以及隨意擴大法院調解范圍的做法，并對法院調解政策適時進行轉型。

（二）限制和規(guī)范法院調解

應限縮法院調解的范圍，規(guī)范法院調解活動，同時加強檢察機關對法院調解活動的監(jiān)督。限制和規(guī)范法院調解，應該成為今后法院調解政策轉型的基本理念。

第一，考慮到我國國情，法院調解仍有其適用的空間和必要性。至少在下列類型的案件中，可以保留法院調解為主或者先行調解的司法政策：（1）婚姻家庭和繼承等涉及身份關系的案件；（2）不動產相鄰關系引發(fā)的民間糾紛；（3）交通事故、醫(yī)療事故、環(huán)境事故等事故引發(fā)的，在事實認定和法律適用中出現(xiàn)疑難問題的侵權案件；（4）群體性的、涉及弱勢群體的以及其他雙方當事人經濟實力懸殊的民事案件。相反，在單純的財產爭議、經濟案件中，不宜再繼續(xù)保留法院調解的職能，而應當采取調解社會化的政策。

第二，在特定類型的案件中保留法院調解的同時，應當規(guī)范法院的調解活動。為防范法官“強制調解”、“和稀泥”和“訴訟欺詐”等不當現(xiàn)象的發(fā)生，應當對《民事訴訟法》第九條確立的“自愿、合法調解”原則進行完善。即除自愿、合法原則外，還應當確立以下兩個原則：（1）誠實信用原則。這是新《民事訴訟法》第十三條新增加的一項基本原則，該原則對法院調解活動同樣適用。（2）權利不得濫用原則。即在謀求法院調解的過程中，不得侵害國家利益、社會公共利益和案外他人合法權益。為保障這些基本原則的落實，還應當完善相關的程序制度：一方面，調解達成協(xié)議之前，法院負有風險告知的義務，當事人負有誠實信用的義務。另一方面，應當完善對違反這些義務的法律懲戒制度，對于法院來說就是要建立調解行為無效宣告制度?，對于當事人而言要嚴格落實新《民事訴訟法》第一百一十二條和第一百一十三條規(guī)定的罰款、拘留措施。

第三，應當加強檢察機關對法院調解活動的監(jiān)督。新《民事訴訟法》第十四條規(guī)定：“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監(jiān)督?！睂τ谠摋l規(guī)定的檢察監(jiān)督原則，應當理解為包含對法院審判活動、執(zhí)行活動和調解活動三個方面的監(jiān)督。檢察機關在對法院調解活動進行監(jiān)督時，應當秉持公益監(jiān)督的理念，這一點在新《民事訴訟法》第二百零八條中得到了較好的體現(xiàn)。該條文規(guī)定：最高或者上級檢察院發(fā)現(xiàn)調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴；地方各級檢察院發(fā)現(xiàn)調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級法院提出檢察建議，并報上級檢察院備案，也可以提請上級檢察院向同級法院提出抗訴。

（三）調整社會化

堅持調解社會化的思路，在實現(xiàn)調解的重心由法院調解向社會調解轉型的同時，健全法院對社會調解的確認機制。在限制和規(guī)范法院調解活動的同時，應大力倡導調解社會化。所謂調解社會化，是指限縮人民法院直接主持調解的權力，轉而盡量借助社會力量通過調解的方式解決民事糾紛的政策變革取向。從近年司法實踐看，調解社會化的模式不外有以下三種：

第一種，協(xié)助調解模式。協(xié)助調解是指在訴訟過程中，法官邀請有關單位和個人協(xié)助調解，調解達成的協(xié)議經法院確認，具有調解書的法律效力。這在立法中有一定的依據(jù)，新《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定：“人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協(xié)助。被邀請的單位和個人，應當協(xié)助人民法院進行調解。”但是，這種模式雖然帶有調解社會化的色彩，但由于沒有改變法官對調解的主導地位，也沒有改變協(xié)助調解從屬于審判活動，在本質上仍屬于審判活動的性質。因此，協(xié)助調解不是今后調解社會化的理想方案。

第二種，司法附帶民間調解模式。司法附帶民間調解是指在訴訟過程中，法官從調解的主持事務中解脫出來，而將調解的任務以委托或指引當事人選擇的方式，由社會調解主體承擔起來。這在我國司法解釋中也有一定的依據(jù)，如2004年最高人民法院《關于民事調解工作若干問題的規(guī)定》第三條第二款就創(chuàng)設了委托調解方式，即“經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協(xié)議后，人民法院應當依法予以確認”。司法附帶民間調解（委托調解），是在不逾越現(xiàn)行民事訴訟法律框架的前提下的一種較為可行的解決民事糾紛的創(chuàng)新方案?。

第三種，訴前調解模式。是指法院在收到當事人起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，積極引導當事人借助于社會調解力量達成爭議解決方案。這種思路，在我國新《民事訴訟法》第一百二十二條中已初現(xiàn)端倪，該條文規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外?！痹摋l文中的“先行調解”，應當解釋為“接到訴狀后、立案前”的調解。由于尚未正式進入審判程序，這種立案前的調解顯然不屬于法院調解。那么，這種調解具體如何操作呢？2006年以來，北京市朝陽區(qū)法院探索的訴前調解聯(lián)動機制可資借鑒。其具體做法是：對于物業(yè)、勞務等案情簡單、事實清楚的糾紛，法院立案人員將指導當事人暫緩起訴，建議當事人先找人民調解員進行調解，并將當事人材料移交給相關街、鄉(xiāng)司法所；人民調解員的調解文書經法院確認后，法律效力等同于法院判決書，具有強制執(zhí)行力?。筆者認為，新《民事訴訟法》增設的第一百二十二條的規(guī)定，正是對訴前調解的法律確認，也是調解社會化的第二種可行思路。

需澄清的是，調解社會化不能被簡單地理解為審判權的萎縮，也不應當被視為是審判權對社會主體的讓渡，而僅僅意味著審判權行使方式的復歸。也就是說，判決本來就應該是法院行使審判權的主要方式。這里之所以要推行調解社會化，原因不外有二：其一，法院調解易滋生角色混亂。法官既充當裁判者又充當調解人，角色沖突引發(fā)的強制調解、以判壓調、以拖促調等非法現(xiàn)象就無法避免，也難以遏制個別法院追求高調解率以彰顯政績的沖動。其二，司法權的本質使然。司法權的本質是依法行使判斷權，而不是帶有和稀泥色彩的調解權。

注釋：

①參見Cohen, J., Chinese Mediation of the Eve of Modernization, 54 Calif.L.Rev.(1966).p1201。

②季衛(wèi)東：《法制與調解的悖論》，《法學研究》1991年第5期。

③江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第412頁。

④張衛(wèi)平：《訴訟調解: 時下勢態(tài)的分析與思考》，《法學》2007年第5期。

⑤李浩：《當下法院調解中一個值得警惕的現(xiàn)象——調解案件大量進入強制執(zhí)行程序研究》，《法學》2012年第1期。

⑥陳樹森：《調解考評體系的反思與重構》，萬鄂湘編：《建設公平正義社會與刑事法律適用問題研究——全國法院第24屆學術討論會獲獎論文集（上冊）》，人民法院出版社2012年版，第289—290頁。

⑦張嘉軍：《民事訴訟調解結案率實證研究》，《法學研究》2012年第1期。

⑧陳振明：《政策科學》，中國人民大學出版社1998年版，第59頁。

⑨[美]博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第465頁。

⑩呂明：《法律意識形態(tài)的變遷——以我國民事訴訟中的“調解”為樣本》，《法律科學》2007年第5期。

?梁治平等：《新波斯人信札——變革中的法觀念》，貴州人民出版社1988年版，第146—156頁。

? 參見Lubman, Mao and Mediation: Politics and Dispute Resolution in Communist China, California law review, 1967, vol.55,p1284—1359。

?這次調查主要在山東省境內（含山東省17個市，以及重慶、內蒙古兩地的部分地市）進行，發(fā)放問卷200份，有效回收133份。調查對象涉及30歲以下、30～50歲和50 歲以上各年齡段的人群，包括工人、農民、機關工作人員、事業(yè)單位人員、私營業(yè)主和其他等多種職業(yè)人群。關于問卷調查的詳細情況，作者將另行撰文專門分析。

?王德新：《民事訴訟行為的無效及確認程序——以法院的訴訟行為無效為中心》，《河北科技大學學報（社科版）》2011年第2期。

?馬可：《程序法事實證明的概念、適用、實質與意義》，《中國刑事法雜志》2013年第10期。

?陳虹偉、焦紅艷：《一個基層法院的調解工作布點與制度突圍》，《法制日報》2007年4月8日，第6版。