姚洪軍

(上海政法學(xué)院，上海201701)

一般而言，著作權(quán)(1)是因創(chuàng)作作品而享有的權(quán)利，其英文是copyright或者author＇s right。鄰接權(quán)是因傳播作品而享有的權(quán)利，其全稱是鄰接于著作權(quán)的權(quán)利，英文是neighboring right to copyright。因?yàn)楸仨毰迨歉膫€(gè)權(quán)利鄰接，才能明白什么是鄰接權(quán)，所以從名稱上看，鄰接權(quán)不是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，而是從屬于著作權(quán)的。因此，不少人認(rèn)為著作權(quán)是第一性的權(quán)利，而鄰接權(quán)是第二性的?！吨鳈?quán)法》將著作權(quán)列為第二章、將鄰接權(quán)列為第四章的順序，也容易使人認(rèn)為著作權(quán)是第一性的、鄰接權(quán)是第二性的。然而，在《安娜法》頒布三百年、《大清著作權(quán)律》頒布一百年之后，需要重新思考著作權(quán)與鄰接權(quán)哪個(gè)是第一性、哪個(gè)是第二性的問(wèn)題，或許會(huì)對(duì)研究當(dāng)前世界共同關(guān)注的著作權(quán)法應(yīng)怎樣促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的健康發(fā)展這一問(wèn)題有所啟示。

一、著作權(quán)、鄰接權(quán)產(chǎn)生先后的歷史考查

新科技不但可以帶來(lái)新的傳播作品的方式，也可以帶來(lái)新的作品創(chuàng)作方式和新的作品形式。因此，著作權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展一直受著技術(shù)發(fā)展的決定性影響。鄭成思先生曾經(jīng)明確地指出:“在研究著作權(quán)法時(shí)，必須把各個(gè)歷史時(shí)期影響它的有關(guān)技術(shù)考慮進(jìn)去?！保?］266

(一)著作權(quán)、鄰接權(quán)在中國(guó)的產(chǎn)生

首先，具有現(xiàn)代意義的鄰接權(quán)和著作權(quán)都產(chǎn)生于印刷術(shù)出現(xiàn)之后。印刷術(shù)最早出現(xiàn)在中國(guó)，與著作權(quán)有關(guān)的保護(hù)也最早出現(xiàn)在中國(guó)。一般認(rèn)為，雕版印刷術(shù)和活字印刷術(shù)在中國(guó)分別產(chǎn)生于公元七世紀(jì)初和十一世紀(jì)中期。但是，與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利并沒(méi)有隨著雕版印刷術(shù)的出現(xiàn)而馬上產(chǎn)生。現(xiàn)已發(fā)現(xiàn)的關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的史料，是形成于活字印刷術(shù)出現(xiàn)之后的。是活字印刷術(shù)的出現(xiàn)提高了出版的效率，降低了印刷的成本，使得出版變得更加容易。這時(shí)候，一方面統(tǒng)治者出于控制思想和輿論的考慮，有限制出版的愿望，另一方面出版者間的競(jìng)爭(zhēng)加劇了，出版者也希望統(tǒng)治者出面干預(yù)無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)，于是，產(chǎn)生了禁止擅自翻印、保護(hù)出版者的專有出版權(quán)的必要性。

在北宋仁宗慶歷年間(公元1041－1048年)，畢升制成了膠泥活字，發(fā)明了排版印刷。根據(jù)《識(shí)遺》記載，在北宋神宗繼位(公元1068年)之前，朝廷曾下令禁止未經(jīng)國(guó)子監(jiān)批準(zhǔn)而擅自翻印《九經(jīng)》。而國(guó)子監(jiān)當(dāng)時(shí)承擔(dān)了以出售為目的大量校正并印制圖書(shū)的工作，可以認(rèn)為具有出版社的性質(zhì)。因此，朝廷的這個(gè)命令，是在保護(hù)出版者的權(quán)利，受保護(hù)的對(duì)象是作品的傳播者。這是保護(hù)鄰接權(quán)的萌芽。

過(guò)了200年左右，在宋咸淳二年(公元1266年)六月，附于祝穆編撰的《方輿勝覽》自序后的“兩浙轉(zhuǎn)運(yùn)司錄白”中記載:該書(shū)由“兩浙轉(zhuǎn)運(yùn)使司、浙東提舉司給榜禁戢翻刊”，如遇有人翻版營(yíng)利，則祝氏有權(quán)“陳告、追人、毀版、斷冶施行，庶杜翻刊之患”。由于祝穆從事的是編著工作，在搜集整理他人作品的基礎(chǔ)上做出了具有獨(dú)創(chuàng)性的選擇、編排，甚至同時(shí)加入自己新創(chuàng)作的作品，有了一定的作者身份，可以認(rèn)為朝廷賦予他的權(quán)利是作者權(quán)，最少是包含了作者權(quán)。因此，這個(gè)事例通常被認(rèn)為是中國(guó)保護(hù)著作權(quán)的萌芽。

不難看出，從現(xiàn)已發(fā)現(xiàn)的史料上看，我國(guó)是先有印刷技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，再有對(duì)出版者權(quán)利即鄰接權(quán)的保護(hù)，后有對(duì)作者權(quán)利即著作權(quán)的保護(hù)的。

(二)鄰接權(quán)、著作權(quán)在英國(guó)的產(chǎn)生

在最早以法律形式保護(hù)著作權(quán)的英國(guó)和我國(guó)一樣，也是先有印刷技術(shù)的發(fā)展，再有出版者權(quán)的保護(hù)，后有作者權(quán)的保護(hù)的。在英國(guó)引入印刷術(shù)的1483年，英王查理三世頒布了鼓勵(lì)印制和進(jìn)口書(shū)籍的法令，其中并沒(méi)有禁止自由翻印的規(guī)定。但是出版商們很自然地爭(zhēng)取專有出版權(quán)，反對(duì)自由翻印。他們不但通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì)制定相應(yīng)規(guī)則來(lái)抵制自由翻印，也和作者們簽訂含有專有出版權(quán)的合同，并以這樣的行業(yè)慣例在現(xiàn)實(shí)中基本取得了專有出版權(quán)。［2］345

到了1556年，在國(guó)內(nèi)出版商的強(qiáng)烈要求下，英王瑪麗一世頒布了《星法院法》(The Company＇s Charter)，取消了翻印的自由，成立了出版商團(tuán)體(Stationers＇Company)，規(guī)定只有這個(gè)團(tuán)體的出版商成員才能通過(guò)注冊(cè)和許可來(lái)出版圖書(shū)。對(duì)于違反該法令翻印的書(shū)籍，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，即可銷毀。［2］345－346這使得作為鄰接權(quán)的專有出版權(quán)有了法律上的依據(jù)。

又過(guò)了150多年，在1710年的《安娜法》(The Statute of Anne)，即《為鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)作而授予作者及購(gòu)買(mǎi)者就其已印刷成冊(cè)的圖書(shū)在一定時(shí)期內(nèi)的權(quán)利的法》中，才第一次明確地保護(hù)作者的權(quán)利?？梢?jiàn)，在英國(guó)先得到保護(hù)的也是通常被界定為鄰接權(quán)的出版者權(quán)，而主要是作者權(quán)的著作權(quán)得到保護(hù)的時(shí)間則比較晚。從著作權(quán)、鄰接權(quán)在中國(guó)、英國(guó)的產(chǎn)生歷史可以看出，對(duì)作品傳播者鄰接權(quán)的保護(hù)早于對(duì)作品創(chuàng)作者著作權(quán)的保護(hù)。一般而論，我們說(shuō)后來(lái)的人做了先來(lái)的人的鄰居，正如我們說(shuō)兒子長(zhǎng)得像父親，而不說(shuō)父親長(zhǎng)得像兒子。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，是著作權(quán)做了鄰接權(quán)的鄰居。

二、著作權(quán)和鄰接權(quán)孰先孰后的現(xiàn)實(shí)考查和法理分析

先有作品，后有對(duì)作品的傳播。哪怕是在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代人們可以一邊創(chuàng)作一邊把創(chuàng)作的成果通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播，使作品的各個(gè)部分在創(chuàng)作的過(guò)程中陸續(xù)、甚至實(shí)時(shí)地傳播給公眾，仔細(xì)想來(lái)，創(chuàng)作和傳播仍有先后之別。

但這只是就從作品的創(chuàng)作到公眾接觸到作品的自然過(guò)程來(lái)而言。在現(xiàn)實(shí)生活中和著作權(quán)法理論上，著作權(quán)和鄰接權(quán)作為兩種以法律形式賦予的權(quán)利，到底孰先孰后呢?

(一)著作權(quán)和鄰接權(quán)孰先孰后的現(xiàn)實(shí)考查

首先，公眾見(jiàn)到的作品都是經(jīng)過(guò)傳播之后的作品。一件作品在被向公眾傳播之前，公眾無(wú)從了解。著作權(quán)法保護(hù)有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而在獨(dú)創(chuàng)性的高低上并沒(méi)有要求。我們從小到大一般都畫(huà)過(guò)一些畫(huà)，寫(xiě)過(guò)一些作文，包括中考作文和高考作文，這些作品也都屬于著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的作品。即使對(duì)于沒(méi)有讀過(guò)書(shū)的人，他們說(shuō)過(guò)的話也可以構(gòu)成口頭作品。甚至對(duì)于在語(yǔ)言表達(dá)上有障礙的人，他們通過(guò)肢體動(dòng)作所做出的意思表達(dá)，也是有可能構(gòu)成作品的。公眾不能感知未被發(fā)表的作品。這說(shuō)明作品的傳播對(duì)社會(huì)發(fā)展的重要程度并不亞于作品的創(chuàng)作。其次，傳播者在進(jìn)行作品傳播之前，其經(jīng)濟(jì)利益往往已經(jīng)得到了考慮。

雖然2010年《著作權(quán)法》第30條有“圖書(shū)出版者出版圖書(shū)應(yīng)當(dāng)和著作權(quán)人訂立出版合同，并支付報(bào)酬”的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中，作為作者的著作權(quán)人授權(quán)出版者出版自己的作品，不但不一定能夠收取報(bào)酬，而且可能要支付出版費(fèi)用。特別是在學(xué)術(shù)作品的出版中，這種現(xiàn)象更為普遍。在國(guó)外，也是如此。(2)

原因很簡(jiǎn)單，如果對(duì)一件作品的傳播不會(huì)為傳播者帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，除非有其他方面的利益補(bǔ)償或者激勵(lì)，傳播者就不會(huì)去傳播這件作品。與一些作品的產(chǎn)生系出于作者本人表達(dá)自己情感的內(nèi)在需求而非對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求不同，出版社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體的運(yùn)營(yíng)通常和其他行業(yè)的公司的經(jīng)營(yíng)一樣，其最為重要的追求通常是創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益。

如果不能幫助傳播者創(chuàng)利，著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利往往無(wú)法實(shí)現(xiàn)。可見(jiàn)，現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)于傳播者經(jīng)濟(jì)利益的考慮優(yōu)先于對(duì)于著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的考慮。

(二)著作權(quán)和鄰接權(quán)孰先孰后的法理分析

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物;在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中，社會(huì)效果一直是立法者考慮的重要內(nèi)容。例如，美國(guó)憲法第1條第8款第8項(xiàng)規(guī)定，保護(hù)著作權(quán)的目的是為了促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步;我國(guó)《著作權(quán)法》第1條規(guī)定，保護(hù)著作權(quán)和鄰接權(quán)的宗旨在于通過(guò)鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展。

下面，我們把著眼點(diǎn)放在對(duì)社會(huì)的影響上來(lái)考查立法者為著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)設(shè)置的隱含在法條中的條件，分析著作權(quán)法在鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播時(shí)的側(cè)重點(diǎn)。

首先，取得著作權(quán)的前提是作品的存在。

著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象是表達(dá)，通常表現(xiàn)為作品。一般來(lái)說(shuō)，各國(guó)著作權(quán)法不但規(guī)定著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象是作品，還規(guī)定了可以得到著作權(quán)保護(hù)的作品的形式。例如，我國(guó)《著作權(quán)法》在第3條和美國(guó)《著作權(quán)法》第102條都規(guī)定了受著作權(quán)保護(hù)的作品形式。

提到著作權(quán)對(duì)作品的保護(hù)，專業(yè)人士常常會(huì)想到思想表達(dá)二分法。著作權(quán)法律理論中思想與表達(dá)的劃分，一般認(rèn)為主要是為了區(qū)別著作權(quán)法與專利法在保護(hù)對(duì)象上的不同，并防止對(duì)應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域的東西進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)。［3］90

然而，人們經(jīng)常忽略這一劃分更為基本的意義:思想只有通過(guò)表達(dá)才能夠被感知，并產(chǎn)生影響、對(duì)社會(huì)有所貢獻(xiàn)。沒(méi)有表達(dá)出來(lái)的精彩構(gòu)思和沒(méi)有記錄下來(lái)的事實(shí)信息轉(zhuǎn)瞬即逝，沒(méi)有形成作品，沒(méi)有影響社會(huì)的機(jī)會(huì)，無(wú)法取得著作權(quán)。

其次，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的前提是作品的傳播。

沒(méi)有作品的傳播，作品上在理論中應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的著作權(quán)只能停留在抽象的狀態(tài)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)。鎖在抽屜里的手稿質(zhì)量再好，在其被傳播之前也同樣不能夠被他人感知，不能產(chǎn)生社會(huì)影響和效益，并不會(huì)給作者帶來(lái)任何經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)。幾乎我們每個(gè)人都創(chuàng)作過(guò)數(shù)量可觀的作品，但真正拿過(guò)報(bào)酬、實(shí)現(xiàn)過(guò)著作權(quán)的人并不多。原因很簡(jiǎn)單:這些作品當(dāng)中向公眾傳播過(guò)的太少。

以沒(méi)有產(chǎn)生任何社會(huì)影響的未發(fā)表作品為基礎(chǔ)，要求社會(huì)給以報(bào)酬，是沒(méi)有付出的索取，不會(huì)被社會(huì)認(rèn)可。如果莫言創(chuàng)作完《紅高粱》、《蛙》等作品之后，只把書(shū)稿放在家里供個(gè)人把玩甚至燒毀，那么，恐怕公眾根本無(wú)從知曉曾經(jīng)有這樣一位作家存在過(guò)，更不用提諾貝爾獎(jiǎng)了。

著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)，人們常常會(huì)想到口頭作品和演藝作品等沒(méi)有被固定在某種介質(zhì)上的作品形式。家人之間在私下里的聊天無(wú)疑可以構(gòu)成口頭作品;朋友之間的鬧劇也可以構(gòu)成演藝作品。但有誰(shuí)實(shí)現(xiàn)過(guò)這些作品上的著作權(quán)?我們聽(tīng)說(shuō)的受過(guò)著作權(quán)保護(hù)的未曾固定在某種介質(zhì)上的口頭作品和演藝作品主要是廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的采訪，公眾集會(huì)上的講話，或者即興創(chuàng)作的音樂(lè)等。不難發(fā)現(xiàn)，這些受過(guò)保護(hù)的未曾固定在某種介質(zhì)上的作品具有一個(gè)共同的特點(diǎn):向公眾傳播過(guò)。

鄭成思先生曾經(jīng)提及，“許多人感到‘版權(quán)’(即復(fù)制權(quán))比‘作者權(quán)’能夠更恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)出法律在保護(hù)什么?！保?］24“因?yàn)?，隨著復(fù)制與傳播技術(shù)的發(fā)展，‘版’或者‘Copy’一詞已有了更新和更廣的含義。”［4］23沿著這個(gè)思路繼續(xù)想下去，復(fù)制是傳播過(guò)程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，復(fù)制的目的通常是為了發(fā)行、為了傳播;與復(fù)制權(quán)相比，傳播權(quán)能夠更準(zhǔn)確地反映著作權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容。

當(dāng)今的著作權(quán)已經(jīng)不應(yīng)再是政府審查和控制輿論的工具，而應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)信息和知識(shí)傳播的工具。［3］25出于對(duì)社會(huì)效果的考慮，各國(guó)立法者無(wú)一例外地只在可以傳播的作品上設(shè)定了可以實(shí)現(xiàn)的著作權(quán)，而沒(méi)有在沒(méi)有機(jī)會(huì)傳播的作品上設(shè)定實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的機(jī)會(huì)?？梢哉J(rèn)為，著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)作的鼓勵(lì)是通過(guò)讓創(chuàng)作者在作品傳播過(guò)程中可以獲得利益來(lái)實(shí)現(xiàn)的，其立足點(diǎn)在于鼓勵(lì)信息的傳播。

三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)

(一)來(lái)自著作權(quán)和鄰接權(quán)發(fā)展史的啟示

在著作權(quán)產(chǎn)生以后相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，通過(guò)印刷制作出來(lái)的產(chǎn)品最常見(jiàn)的仍然是文字作品和美術(shù)作品，而這兩種作品的發(fā)表也主要通過(guò)印刷完成，這使得在著作權(quán)產(chǎn)生后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象主要是文字作品和美術(shù)作品，鄰接權(quán)中也只有出版者權(quán)。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，由于產(chǎn)生了更為多樣的傳播作品的方式，在大大豐富了著作權(quán)保護(hù)客體范圍的同時(shí)，也增加了鄰接權(quán)的種類。例如，1877年美國(guó)的愛(ài)迪生發(fā)明了第一臺(tái)依據(jù)機(jī)械原理制成的錄音機(jī)以后，錄音機(jī)在音樂(lè)市場(chǎng)上得到了廣泛的應(yīng)用。錄音技術(shù)的出現(xiàn)，帶來(lái)了一種新的創(chuàng)作作品的方式:將不構(gòu)成作品的鳥(niǎo)鳴和犬吠等聲音錄制成錄音作品，也使得一種新型的鄰接權(quán)——錄音制作者的權(quán)利得以出現(xiàn)。這個(gè)權(quán)利于1911年在英國(guó)寫(xiě)進(jìn)著作權(quán)法。

另外，表演者權(quán)利的產(chǎn)生也與錄音技術(shù)的出現(xiàn)密切相關(guān)。在沒(méi)有錄音技術(shù)之前，歌唱者、演奏者等表演者的經(jīng)濟(jì)利益主要從音樂(lè)會(huì)、劇場(chǎng)的票房收入中實(shí)現(xiàn)，而有了錄音技術(shù)之后，雖然能夠感知他們表演的人數(shù)大大增加了，但是票房收入?yún)s常常減少了。因此，保護(hù)表演者權(quán)利的呼聲越來(lái)越高，并于1910年在德國(guó)的《文學(xué)與音樂(lè)作品產(chǎn)權(quán)法》中得以確認(rèn)。表演者權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利寫(xiě)進(jìn)英國(guó)法律是在1958－1972年的《表演者權(quán)保護(hù)法》(Performers＇Protection Acts)。［3］352，(3)

1895年，意大利的馬可尼和俄國(guó)的波波夫幾乎同時(shí)但各自獨(dú)立地發(fā)明了無(wú)線電。此后，很快產(chǎn)生了廣播電臺(tái)和收音機(jī)。隨著發(fā)射功率的不斷增大，特別是短波頻率的使用，使得無(wú)線電波越傳越遠(yuǎn)。這無(wú)疑產(chǎn)生了廣播作品，也為廣播電臺(tái)權(quán)利的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。

1924年，英國(guó)人貝爾德發(fā)明了電視。電視的出現(xiàn)催生了電視作品，并引起了對(duì)電視臺(tái)權(quán)利的保護(hù)。這一權(quán)利于1956年寫(xiě)入英國(guó)著作權(quán)法。從這些歷史可以看出，在有了著作權(quán)的法律保護(hù)之后再有新的傳播技術(shù)出現(xiàn)時(shí)，已有的權(quán)利，包括著作權(quán)和鄰接權(quán)繼續(xù)受到保護(hù)，而為新型的傳播者創(chuàng)設(shè)新型的鄰接權(quán)，都需要一段時(shí)間的等待。但是，這種新創(chuàng)設(shè)的鄰接權(quán)不會(huì)缺位。

(二)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)的思考

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)在世界范圍內(nèi)得到普及并且對(duì)作品的創(chuàng)作和傳播產(chǎn)生了深刻的影響。在性質(zhì)上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與傳統(tǒng)媒體并無(wú)不同，都是作品的傳播者。根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的鄰接權(quán)也是一種必然?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》只是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳播的自由進(jìn)行限制，并沒(méi)有賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者任何權(quán)利。已經(jīng)有學(xué)者認(rèn)識(shí)到，法律僅賦予出版社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等傳播者一些專有權(quán)利，卻漠視網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等傳播者的投入，與法的公平性不符。［5］

因此，我們可以基于網(wǎng)絡(luò)傳播本身的特點(diǎn)，研究為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理地設(shè)計(jì)一些鄰接權(quán)。這個(gè)研究的范圍是很廣泛的。下面僅就幾個(gè)方面加以討論。

首先，研究賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于網(wǎng)站上的內(nèi)容享有一定范圍和形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

在網(wǎng)絡(luò)上，有大量信息不斷涌入的同時(shí)，也有不少信息正在流失。由于各種原因被刪除的信息很多。人們有時(shí)會(huì)為自己說(shuō)過(guò)的話、做過(guò)的事感到后悔，即使這些言行本身并不違法。因此，合法信息的上傳者出于一些考慮，也不免會(huì)主動(dòng)刪除自己曾經(jīng)上傳的內(nèi)容，使這些信息永遠(yuǎn)從公眾的視野中消失。不但如此，有時(shí)由于政府政策的原因，一些網(wǎng)站可能被查封。由于經(jīng)營(yíng)不善或其他原因，網(wǎng)站也會(huì)被關(guān)閉。這都可能使得大量作品、信息失去了得以再現(xiàn)的機(jī)會(huì)。而這些作品、信息卻可能具有很好的思想、史料等方面的價(jià)值，是文化傳承的載體，是值得我們?yōu)樽訉O保存的檔案。［6］

其次，研究對(duì)網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)的保護(hù)。運(yùn)用點(diǎn)、線、面的分割和色彩的選取與搭配等知識(shí)設(shè)計(jì)出的網(wǎng)頁(yè)，其功能和設(shè)計(jì)過(guò)程中需要的美學(xué)素養(yǎng)與書(shū)刊出版中的版式設(shè)計(jì)并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。但版式設(shè)計(jì)作為出版者的權(quán)利、作為一種鄰接權(quán)，其保護(hù)期限只有10年，與一般作品的保護(hù)期限為50年或更長(zhǎng)相比，有很大差距。如果把網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)作為作品來(lái)保護(hù)，一方面會(huì)對(duì)可以同樣精美的版式設(shè)計(jì)造成不公平，另一方面也會(huì)不合理地抬高網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)保護(hù)的門(mén)檻，使一般的網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)因?yàn)檫_(dá)不到認(rèn)定為作品需要有的獨(dú)創(chuàng)性而失去被保護(hù)的機(jī)會(huì)。特別是網(wǎng)頁(yè)的設(shè)計(jì)中可以采用聲、光、動(dòng)畫(huà)等多種手段，例如可以采用背景音樂(lè)和動(dòng)畫(huà)背景，更為以現(xiàn)有的規(guī)定保護(hù)網(wǎng)頁(yè)上的權(quán)利帶來(lái)諸多不便。賦予網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者關(guān)于網(wǎng)頁(yè)怎樣的權(quán)利、把這些權(quán)利賦予哪些主體，都值得研究。

第三，繼續(xù)研究賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類似報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可。

2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定:“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)?！睘榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立了類似于報(bào)刊的關(guān)于轉(zhuǎn)載的法定許可。2003年該《解釋》被修改時(shí)這一條得到了保留。然而，2006再次修改《解釋》時(shí)，這樣的規(guī)定被刪除了。但是，對(duì)于報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可是否可以擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)，仍然是個(gè)可以探討的問(wèn)題。

在傳播知識(shí)、信息的功能上，網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊與書(shū)籍并沒(méi)有差別，這為三者享有法律上的平等權(quán)利提供了基礎(chǔ)。然而，現(xiàn)有法律只為報(bào)刊安排出轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可，并沒(méi)有賦予出版社同樣的權(quán)利。其主要原因很可能是，與書(shū)籍相比報(bào)刊的傳播更加快捷，成本也相對(duì)較低。而相對(duì)于報(bào)刊來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)傳播的速度更快，成本也更低。按照這樣的思路可以認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)間適用轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可，比在報(bào)刊間的適用，有更充分的理由。

最后，繼續(xù)研究為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展提供更好的政策環(huán)境。

2006年2月，加州大學(xué)伯克利分校塞繆爾森教授主持的工作室的15位教授針對(duì)美國(guó)作家協(xié)會(huì)(Authors Guild)與谷歌關(guān)于谷歌圖書(shū)(Google books)著作權(quán)糾紛進(jìn)行了討論。這次討論中，普遍意見(jiàn)是支持谷歌的合理使用抗辯。［7］但是如果這個(gè)案件發(fā)生在我國(guó)，來(lái)自多數(shù)專業(yè)人士的意見(jiàn)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)，很可能就沒(méi)有這么樂(lè)觀。谷歌在世界上很多地區(qū)都有不錯(cuò)的發(fā)展，卻在2010年退出中國(guó)大陸，也說(shuō)明我們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的成長(zhǎng)環(huán)境方面與其他地區(qū)相比沒(méi)有優(yōu)勢(shì)。

結(jié)論

歷史告訴我們，先有鄰接權(quán)，后有著作權(quán)。是著作權(quán)做了鄰接權(quán)的鄰居，而不是相反。雖然作品創(chuàng)作是作品傳播的前提，但是對(duì)鄰接權(quán)的保護(hù)是著作權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，是第一性的權(quán)利。況且，對(duì)法律的考察和判斷必須考慮所處的時(shí)代。［8］64著作權(quán)和鄰接權(quán)都不是一成不變的權(quán)利，而是必須隨著新技術(shù)的出現(xiàn)、隨著社會(huì)的發(fā)展不斷演變的。［9］而怎樣修正對(duì)著作權(quán)的設(shè)計(jì)和保護(hù)，要由社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的需要決定。

我國(guó)在宋朝以后逐漸失去了在世界上的先進(jìn)地位，并不是因?yàn)槲覀儧](méi)有發(fā)展，而是因?yàn)槲覀儼l(fā)展的速度不如當(dāng)今的發(fā)達(dá)國(guó)家。要加快發(fā)展，提高信息傳播的效率也是一個(gè)重要途徑。為此，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)研究，盡快賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相應(yīng)的鄰接權(quán)。

注釋:

(1)這里討論的著作權(quán)是狹義的，僅指2010年《著作權(quán)法》第10條中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(2)出于對(duì)這一現(xiàn)實(shí)的尊重，應(yīng)當(dāng)刪除2010年《著作權(quán)法》第30、37、40、43條中關(guān)于支付報(bào)酬的硬性規(guī)定;合同雙方誰(shuí)向誰(shuí)支付報(bào)酬，同支付多少一樣，法律沒(méi)有必要干涉。

(3)英國(guó)對(duì)表演者權(quán)的刑事保護(hù)比民事保護(hù)更早，見(jiàn)于1925年《戲劇、音樂(lè)表演者保護(hù)法》(Dramatic and Musical Performers＇Protection Act)。

［1］鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］William Cornish，David Llewelyn.Intellectual Property:Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights［M］.London:Sweet＆ Maxwell，2003.

［3］Julie E.Cohen，etc.Copyright in a Global Information Economy［M］.Beijing:Citic Publishing House，2003.

［4］鄭成思.版權(quán)法(修訂本)［M］//沈仁干.鄭成思版權(quán)文集(第一卷).北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

［5］劉春田，熊文聰.著作權(quán)抑或鄰接權(quán)——綜藝晚會(huì)網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)的法理探析［J］.電視研究，2010(4).

［6］Rebecca Bolin.Locking Down the Library:How Copyright，Contract， and Cybertrespass Block Internet Archiving［J］.29 Hastings Communications＆ Entertainment Law Journal 43，2006－2007.

［7］Pamela Samuelson.Google Book Search and the Future of Books in Cyberspace［J］.94 Minnesota Law Review 1308，2010.

［8］Michael Rosen.The Quest for Authenticity:The Thought of Reb Simhah Bunim［M］Jerusalem:Urim Publications，2008.

［9］Théberge v.Galerie d＇art du Petit Champlain［Z］2 S.C.R.336，2002.