陳柏新

《刑訴法》修改背景下檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查的若干思考

陳柏新

2012年3月14日通過的《刑事訴訟法修正案》148條第2款規(guī)定：“人民檢察院在立案后，對(duì)于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。”這是《刑事訴訟法》首次賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)。筆者認(rèn)為，要依法規(guī)范運(yùn)用好技術(shù)偵查權(quán)，應(yīng)當(dāng)從以下五個(gè)方面著手。

一、深刻理解賦予技術(shù)偵查權(quán)的背景

1.符合各國的通行做法

隨著20世紀(jì)60年代犯罪方式向組織化、技術(shù)化、隱秘化發(fā)展，各國刑事偵查機(jī)關(guān)開始采用技術(shù)偵查措施打擊包括職務(wù)犯罪在內(nèi)的各種刑事犯罪。如《意大利刑事訴訟法》第266條規(guī)定：“在與下列犯罪有關(guān)的刑事訴訟中，允許對(duì)談話電話和其他形式的電訊聯(lián)系進(jìn)行竊聽”，這里的“下列犯罪”包括賄賂犯罪；即使在十分重視公民自由權(quán)保護(hù)的美國，技術(shù)偵查措施的使用也很普遍，如80年代哄動(dòng)一時(shí)的美國聯(lián)邦調(diào)查局實(shí)施的“阿伯斯坎”行動(dòng)，曾被視為使用技術(shù)偵查措施的杰作，通過這次行動(dòng)，被指控受賄罪的有21名參議員，7名眾議員，20多名官員、商人和律師，可見技術(shù)偵查措施在美國使用范圍之廣，成效之大。①[美]格雷·T·馬克斯:《高技術(shù)時(shí)代與社會(huì)秘密實(shí)踐》，胡生等譯，中共黨史出版社1994年版，第60頁?！八街?，可以攻玉”，諸多學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士呼吁借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)，以對(duì)付日益猖獗的職務(wù)犯罪。

2.《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求

《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條第1款規(guī)定：為有效地打擊腐敗，“各締約國應(yīng)當(dāng)允許主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和其他認(rèn)為適當(dāng)時(shí)使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動(dòng)等其他特殊偵查手段，并允許由法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)”。這里明確規(guī)定了偵查貪污賄賂等腐敗罪行時(shí)使用技術(shù)偵查措施。該《公約》自2006年2月12日起在中國生效?！凹s定必須遵守”，遵守條約義務(wù)是我國的一項(xiàng)國際法義務(wù)，既然《公約》已經(jīng)在我國生效，我國就應(yīng)當(dāng)采取措施使《公約》的規(guī)定得到適用。

3.打擊職務(wù)犯罪的迫切需要

貪污賄賂等腐敗犯罪的犯罪主體是國家工作人員，這類主體一般具有豐富的生活閱歷和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，有一定的職務(wù)、地位、權(quán)力和錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，具有很強(qiáng)的反偵查能力；這類犯罪在極端隱秘的情況下進(jìn)行，知情人很少，并且，這類犯罪侵害的是國家利益和社會(huì)公共利益，沒有直接的受害人，缺少直接的見證人；貪污賄賂出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢(shì)，犯罪主體由單個(gè)作案向共同性、集團(tuán)性發(fā)展，且隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，智能型的貪污賄賂犯罪手段日趨狡猾、隱蔽，并利用先進(jìn)的交通通訊設(shè)備進(jìn)行反追訴活動(dòng)、轉(zhuǎn)移證據(jù)和贓款贓物，因而偵查中發(fā)現(xiàn)難、取證難、固定證據(jù)難的問題十分突出，運(yùn)用普遍的偵查程序往往難以奏效，這就要求賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的偵查能力，增強(qiáng)打擊貪污賄賂等腐敗犯罪的力度。正如美國社會(huì)學(xué)家格雷.T.馬克斯評(píng)價(jià)技術(shù)偵查措施時(shí)認(rèn)為，“由于出現(xiàn)了新的犯罪方式，那些通過公開的方式不易獲得證據(jù)的犯罪類型，獲得了更大的采取秘密手段的優(yōu)先權(quán)力，技術(shù)的改進(jìn)增強(qiáng)了社會(huì)控制的威力”，①[美]格雷.T.馬克斯:《高技術(shù)時(shí)代與社會(huì)秘密實(shí)踐》，胡生等譯，中共黨史出版社1994年版，第60頁。賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)，是打擊貪污賄賂等腐敗犯罪的必然需要。

二、充分認(rèn)識(shí)技術(shù)偵查的重要意義

1.可以減少對(duì)犯罪嫌疑人口供的依賴

職務(wù)犯罪一般在隱秘的情況下進(jìn)行，知情人很少，缺乏直接的見證人；由于侵害的是國家利益和社會(huì)公共利益，沒有直接的受害人；一般也沒有書證和物證；因此，這類案件嚴(yán)重依賴犯罪嫌疑人的口供。隨著《律師法》和《刑訴法》的修改，律師介入的寬度和深度不斷加大，犯罪嫌疑人的權(quán)利不斷強(qiáng)化，尤其是不得強(qiáng)迫自證其罪權(quán)利的確立，檢察機(jī)關(guān)獲取口供的難度越來越大，單純依靠口供偵破案件已難以為繼。賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)后，檢察機(jī)關(guān)可以通過技術(shù)偵查措施形成的錄音帶、錄像帶、照片等證據(jù)證明犯罪事實(shí)，即使沒有犯罪嫌疑人的口供，也可以認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，從而可以減少對(duì)犯罪嫌疑人口供的依賴。

2.可以有效地應(yīng)對(duì)翻供翻證

首先，通過技術(shù)偵查措施形成的錄音帶、錄像帶、照片等證據(jù)，可以與犯罪嫌疑人的口供和證人的證言相互印證，增強(qiáng)原口供和證言的真實(shí)性、可靠性，否定翻供翻證的合理性；其次，技術(shù)偵查的存在，可以對(duì)犯罪嫌疑人和證人形成威懾力，使其產(chǎn)生害怕翻供翻證不成反而承擔(dān)不利法律后果的心理；最后，技術(shù)偵查對(duì)律師也是一種強(qiáng)有力的約束，檢察機(jī)關(guān)可以通過電子監(jiān)聽、秘密錄像等掌握律師違法泄露案情甚至謀劃翻供翻證的行為，從而使律師不敢以身試法。

3.有利于拓展線索、擴(kuò)大戰(zhàn)果

犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)罪行已暴露或可能暴露后，有可能實(shí)施毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)等行為，也可能實(shí)施與同案犯或其他相關(guān)人員串供、訂立攻守同盟等行為，如果檢察機(jī)關(guān)有技術(shù)偵查權(quán)，就可以通過電子監(jiān)聽、秘密錄像等發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的同案犯或其他的犯罪事實(shí)，從而使小案發(fā)展成大案，單個(gè)案件發(fā)展成窩案、串案，這對(duì)拓展線索、擴(kuò)大戰(zhàn)果是極為有利的。

4.有利于應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人的反偵查

職務(wù)犯罪的犯罪主體一般具有較強(qiáng)的反偵查能力?！堵蓭煼ā泛汀缎淘V法》修改后，他們可以從律師那里知悉更多的案情和得到更多的建議，將具有更強(qiáng)的反偵查能力，如何應(yīng)對(duì)嫌疑人的反偵查成為一個(gè)亟待解決的問題。技術(shù)偵查在犯罪嫌疑人未察覺的情況下秘密進(jìn)行，犯罪嫌疑人還沒有反偵查的意識(shí)，當(dāng)然不可能有反偵查的行為，因此，技術(shù)偵查是應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人反偵查的良策。

三、合理確定執(zhí)行機(jī)關(guān)

（一）不宜由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行

筆者認(rèn)為，職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施不宜由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，主要理由有：

1.審批程序復(fù)雜

職務(wù)犯罪案件的技術(shù)偵查措施決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)分離，意味著職務(wù)犯罪案件的技術(shù)偵查措施從決定到執(zhí)行，需要通過兩次審批程序，除了檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部嚴(yán)格的審批程序外，還需公安機(jī)關(guān)內(nèi)部嚴(yán)格的審批程序后，技術(shù)偵查措施才能得以執(zhí)行。以某直轄市職務(wù)犯罪技術(shù)偵查的現(xiàn)行審批程序?yàn)槔紫扔蓞^(qū)縣院案件承辦人寫出請(qǐng)示報(bào)告，主管的反貪局長審核，經(jīng)檢察長同意簽發(fā)后，報(bào)市檢察院偵查指揮中心辦公室審核，最后報(bào)市檢察院檢察長批準(zhǔn)后送市公安機(jī)關(guān)辦理。市公安局再進(jìn)行審批程序，首先由技術(shù)偵查部門審查，再報(bào)分管局長審核，最后報(bào)市公安局局長批準(zhǔn)。由此可見，審批程序極其復(fù)雜，這無疑會(huì)影響偵查效率。

2.司法資源的制約

當(dāng)前公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈男淌掳讣粩嗯噬?，其中許多案件需要采取技術(shù)偵查措施，公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查部門經(jīng)常疲于奔命，同時(shí)辦案經(jīng)費(fèi)、技術(shù)設(shè)備等司法資源也處于捉襟見肘的狀態(tài)，如果職務(wù)犯罪案件技術(shù)偵查措施由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，則無異于雪上加霜。國外的實(shí)踐表明，一些腐敗案件的技術(shù)偵查需要數(shù)月甚至數(shù)年的時(shí)間，耗費(fèi)相當(dāng)多的司法資源。在這種情況下，要求公安機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施確實(shí)是“勉為其難”，如果硬性規(guī)定由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施難免不能得到及時(shí)有效地執(zhí)行。

3.內(nèi)在動(dòng)力不足

職務(wù)犯罪由檢察機(jī)關(guān)管轄，職務(wù)犯罪是否偵破以及在什么程度上偵破，與公安機(jī)關(guān)關(guān)系不大，公安機(jī)關(guān)與技術(shù)偵查的結(jié)果并非利害攸關(guān)，從而使公安機(jī)關(guān)缺乏足夠的動(dòng)力實(shí)施職務(wù)犯罪技術(shù)偵查。如果一定要由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施，將在兩個(gè)方面產(chǎn)生不利影響：一是缺乏精心組織實(shí)施技術(shù)偵查措施的內(nèi)在動(dòng)力，在組織領(lǐng)導(dǎo)、人員、設(shè)備、經(jīng)費(fèi)等方面難以得到有效的保障，從而影響偵查的效率和效果；二是公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查部門長期從事一般刑事案件的技術(shù)偵查，有一套針對(duì)一般刑事案件技術(shù)偵查的工作流程，積累了豐富的相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)。然而由于職務(wù)犯罪案件具有不同于一般刑事案件的鮮明特點(diǎn)，包括犯罪嫌疑人反偵查能力強(qiáng)、涉及復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、證據(jù)比較單一且取證困難等，這些工作流程和工作經(jīng)驗(yàn)對(duì)職務(wù)犯罪案件技術(shù)偵查未必適用。因此要求公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查部門認(rèn)真學(xué)習(xí)相關(guān)知識(shí)，努力探索一套適合于職務(wù)犯罪技術(shù)偵查的流程和方法，但在內(nèi)在動(dòng)力不足的情況下，這是一個(gè)難以實(shí)現(xiàn)的愿望，從而影響偵查的效率和效果。

4.偵查效率不高

職務(wù)犯罪的主體一般具有很強(qiáng)的反偵查能力；職務(wù)犯罪出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢(shì)，犯罪主體由單個(gè)作案向共同性、集團(tuán)性發(fā)展，且隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，智能型的職務(wù)犯罪手段日趨狡猾、隱蔽，利用先進(jìn)的通訊設(shè)備進(jìn)行反追訴、轉(zhuǎn)移證據(jù)和贓款贓物，職務(wù)偵查中發(fā)現(xiàn)難、取證難、固定證據(jù)難的問題十分突出；因此職務(wù)犯罪案件技術(shù)偵查要求行動(dòng)迅速，否則機(jī)會(huì)稍縱即逝，因時(shí)過境遷而證據(jù)難以取得和固定。然而，如上所述，由于審批程序的復(fù)雜、司法資源的制約、動(dòng)力不足等原因，如果由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)犯罪案件技術(shù)偵查措施，偵查效率難以得到保證，這必將對(duì)偵查效果產(chǎn)生重大不利影響。

5.獨(dú)立性不強(qiáng)

職務(wù)犯罪案件是涉及國家工作人員的案件，其中大部分案件涉及行政機(jī)關(guān)及其工作人員。公安機(jī)關(guān)屬于行政機(jī)關(guān)，與其他行政機(jī)關(guān)以及國有企事業(yè)有著千絲萬縷的關(guān)系。職務(wù)犯罪中的徇私枉法罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、不解救被拐賣婦女、兒童罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等13種犯罪的主要實(shí)施主體是公安機(jī)關(guān)工作人員，其他的絕大多數(shù)職務(wù)犯罪可以由公安機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施。因此，職務(wù)犯罪案件技術(shù)偵查措施由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，存在獨(dú)立性不強(qiáng)的問題，這很可能影響偵查效果。

（二）應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)集中統(tǒng)一執(zhí)行

筆者認(rèn)為，職務(wù)犯罪技術(shù)偵查權(quán)可以考慮由檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行，但不是所有的檢察機(jī)關(guān)都有權(quán)執(zhí)行，除最高人民檢察院和省級(jí)人民檢察院辦理的案件由其自行執(zhí)行外，其他檢察機(jī)關(guān)辦理的案件考慮在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部集中統(tǒng)一執(zhí)行，具體方案為：考慮到直轄市區(qū)域面積不大，交通便利，直轄市基層檢察院和分院辦理的案件，均由市檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行；各省、自治區(qū)基層檢察院和地區(qū)（市）檢察院辦理的案件，由其上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行，即基層檢察院辦理的案件由地區(qū)（市）檢察院執(zhí)行，地區(qū)（市）檢察院辦理的案件由省、自治區(qū)檢察院執(zhí)行。

1.應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行

如果職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施由檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行，則偵查效率和效果有望得到保證：（1）避免了兩道審批程序，簡(jiǎn)化了審批環(huán)節(jié)，從技術(shù)偵查措施決定之日就可以執(zhí)行。（2）查辦職務(wù)犯罪是檢察機(jī)關(guān)最重要的業(yè)務(wù)之一，也是法律監(jiān)督的最重要的手段之一，可以說查辦職務(wù)犯罪的成效關(guān)系到檢察機(jī)關(guān)的地位和前途。國外經(jīng)驗(yàn)表明技術(shù)偵查是偵破職務(wù)犯罪的達(dá)摩克利斯之劍，因此檢察機(jī)關(guān)必將高度重視技術(shù)偵查，從人員安排、辦案經(jīng)費(fèi)、設(shè)備購置等方面向技術(shù)偵查傾斜，充分利用這柄利器懲治腐敗。（3）檢察干警熟悉案件情況，掌握職務(wù)犯罪的規(guī)律和特點(diǎn)，具有豐富的偵查職務(wù)犯罪的經(jīng)驗(yàn)，在執(zhí)行職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施時(shí)有天然的優(yōu)勢(shì)。（4）根據(jù)憲法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)的掣肘，在執(zhí)行技術(shù)偵查措施時(shí)顧慮較小。

2.應(yīng)當(dāng)集中統(tǒng)一執(zhí)行

職務(wù)犯罪技術(shù)偵查在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)行集中統(tǒng)一執(zhí)行，有著充分的必要性：一是有利于防止技術(shù)偵查失控。職務(wù)犯罪案件的辦理涉及復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，十分敏感，必須慎之又慎。技術(shù)偵查是一柄雙刃劍，用之得當(dāng)，可以成為反腐利器；用之不當(dāng)，則可能成為侵犯人權(quán)的工具，甚至成為影響檢察事業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的絆腳石。1996年《刑訴法》修改時(shí)，就因?yàn)闄?quán)力運(yùn)用不當(dāng)?shù)仍?，取消了許多檢察機(jī)關(guān)曾經(jīng)擁有的權(quán)力。這個(gè)教訓(xùn)值得深思。技術(shù)偵查權(quán)集中統(tǒng)一執(zhí)行，使辦理案件的檢察院與執(zhí)行技術(shù)偵查的檢察院適當(dāng)分離，有助于形成有效的制約；同時(shí)使執(zhí)行技術(shù)偵查的檢察院數(shù)量大幅減少，從而有利于加強(qiáng)管理，防止技術(shù)偵查失控。職務(wù)犯罪逮捕權(quán)上提一級(jí)后，職務(wù)犯罪逮捕質(zhì)量明顯上升，逮捕率明顯下降，制約的效果十分明顯。技術(shù)偵查集中統(tǒng)一執(zhí)行后，也應(yīng)當(dāng)可以起到同樣的效果。二是充分發(fā)揮偵查設(shè)備的作用。進(jìn)行技術(shù)偵查，需要購置昂貴的技術(shù)偵查設(shè)備。由于每個(gè)基層檢察院每年辦理的職務(wù)犯罪案件數(shù)量不是很多，如果每個(gè)基層檢察院都執(zhí)行技術(shù)偵查，都購置技術(shù)偵查設(shè)備，容易造成技術(shù)偵查設(shè)備的閑置，集中統(tǒng)一執(zhí)行的話，一個(gè)地區(qū)（市）只需購置一套技術(shù)偵查設(shè)備，可以節(jié)約資金，防止設(shè)備的閑置浪費(fèi)。三是提高專業(yè)化水平。在集中統(tǒng)一執(zhí)行的情況下，技術(shù)偵查執(zhí)行機(jī)構(gòu)專職執(zhí)行技術(shù)偵查措施，可以積累豐富的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)可以開展有針對(duì)性的培訓(xùn)，不斷提高專業(yè)化水平。

四、細(xì)化和補(bǔ)充《刑訴法》規(guī)定

（一）應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則

1.有利于打擊職務(wù)犯罪的原則

黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人曾經(jīng)指出：“堅(jiān)決反對(duì)和防止腐敗，是全黨一項(xiàng)重大的政治任務(wù)。不堅(jiān)決懲治腐敗，黨同人民群眾的血肉聯(lián)系就會(huì)受到嚴(yán)重的損害，黨的執(zhí)政地位就有喪失的危險(xiǎn)，黨就有可能走向自我毀滅”，由此可見職務(wù)犯罪的極端危害性?！堵?lián)合國反腐敗公約》也開宗明義地強(qiáng)調(diào)了腐敗在威脅社會(huì)穩(wěn)定與安全、破壞民主體制和價(jià)值觀、危及可持續(xù)發(fā)展和法治、侵占國家資產(chǎn)等方面的嚴(yán)重危害。在細(xì)化和補(bǔ)充《刑訴法》規(guī)定時(shí)，一定要著力于打擊職務(wù)犯罪，使技術(shù)偵查成為懲治職務(wù)犯罪的達(dá)摩克利斯之劍。

2.權(quán)力制約的原則

賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)是打擊職務(wù)犯罪的的現(xiàn)實(shí)需要，但技術(shù)偵查措施的秘密性和強(qiáng)制性也決定了其容易成為侵犯人權(quán)尤其是隱私權(quán)的工具，“一個(gè)被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義和道德的誘惑，人們可以把它比作附在權(quán)力上的一種咒語—它是不可抵抗的”，①轉(zhuǎn)引自[美]E.博登海默，《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第362頁。因此，在細(xì)化和補(bǔ)充《刑訴法》規(guī)定時(shí)，要特別強(qiáng)化對(duì)技術(shù)偵查權(quán)的制約，防止技術(shù)偵查權(quán)濫用。

（二）細(xì)化和補(bǔ)充的內(nèi)容1.技術(shù)偵查措施的種類

《刑訴法》未明確規(guī)定技術(shù)偵查措施的種類。根據(jù)《刑訴法》第148條至第152條的規(guī)定，《刑訴法》中所稱的技術(shù)偵查措施不僅包括電子監(jiān)控等狹義上的技術(shù)偵查措施，而且包括控制下交付等特殊偵查措施，因此《刑訴法》所稱的技術(shù)偵查措施是廣義上的技術(shù)偵查措施。參考國外技術(shù)偵查的實(shí)踐、《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定和學(xué)者們的論述，廣義的技術(shù)偵查措施主要包括以下幾種：

（1）電子或其他監(jiān)控形式。具體包括：a.電子監(jiān)視。電子監(jiān)視指為了偵查犯罪，利用竊聽視聽裝置技術(shù)、紅外線望遠(yuǎn)鏡、紅外線攝像、電子計(jì)算技術(shù)設(shè)備等監(jiān)控或聽取他人的辦公、住所等場(chǎng)所的談話，或?qū)μ囟ㄈ宋锘驁?chǎng)所進(jìn)行監(jiān)視或進(jìn)行秘密拍照或錄像等偵查方法。b.其他監(jiān)視形式。指為了偵查犯罪，利用現(xiàn)代科學(xué)手段或裝置收取或截獲與犯罪有關(guān)信息的偵查方法，如監(jiān)聽等。

（2）其他技術(shù)偵查手段。包括網(wǎng)絡(luò)GPS定位、用機(jī)器設(shè)備排查、傳送個(gè)人情況數(shù)據(jù)及用機(jī)器設(shè)備對(duì)比數(shù)據(jù)等措施。

（3）控制下交付。指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了犯罪，可以不當(dāng)場(chǎng)抓獲，而是對(duì)其加以充分的監(jiān)控，讓其在監(jiān)控下繼續(xù)實(shí)施，當(dāng)犯罪行為又觸及其他有關(guān)犯罪嫌疑人時(shí)，再將其捕獲的偵查方法。這種偵查方法在毒品犯罪和走私犯罪中經(jīng)常被使用。

（4）特情耳目。指用于收集犯罪情報(bào)，進(jìn)行專案?jìng)刹?，控制犯罪嫌疑人的秘密偵查力量。特情耳目的使用?yīng)當(dāng)具備三個(gè)基本條件：一是他能夠發(fā)現(xiàn)或接觸到犯罪嫌疑人，具備獲取犯罪情報(bào)的條件；二是有一定的活動(dòng)能力，具有開展秘密工作的能力條件；三是愿意工作并能夠被控制，具有使用且不發(fā)生意外的可能性。②楊宇寇、吳高慶：《聯(lián)合國反腐敗公約解讀》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第417-418頁。

（5）臥底偵查。指經(jīng)特別挑選的偵查人員以隱藏原來身份的方式，長期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織或環(huán)境中，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情節(jié)的一種偵查方式。這種偵查一般專門針對(duì)某些具有隱蔽性、集團(tuán)性的有組織犯罪而使用，遵循長期打算，安全保密，行動(dòng)適度，適時(shí)破案的原則。③蔡杰，嚴(yán)從兵：《論臥底偵查爭(zhēng)議問題及法律規(guī)制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期，第99頁。

（6）誘惑偵查。指?jìng)刹槿藛T或其協(xié)助者,為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件,特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境,或者根據(jù)犯罪活動(dòng)的傾向提供其實(shí)施的條件和機(jī)會(huì),待犯罪嫌疑人進(jìn)行犯罪或自我暴露時(shí)，乘機(jī)將其逮捕或以此獲取證據(jù)的方法。它是對(duì)付腐敗犯罪較為有效的方法之一。④吳丹紅、孫孝富：《論誘惑偵查》，《法商研究》2001年第4期，第66頁。

以上技術(shù)偵查措施在國外廣泛適用，在《聯(lián)合國反腐敗公約》中有明確規(guī)定，從有利于打擊職務(wù)犯罪出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)在職務(wù)犯罪偵查中適用，不宜“自縛手腳”，作不必要的限制。然而，從《刑訴法》第151條的規(guī)定來看，誘惑偵查被明確禁止，臥底偵查、實(shí)施控制下交付的主體限于公安機(jī)關(guān)，這三種偵查措施都不宜對(duì)職務(wù)犯罪案件適用。

2.審批程序

《刑訴法》規(guī)定職務(wù)犯罪技術(shù)偵查須“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，但沒有具體規(guī)定批準(zhǔn)手續(xù)，需要司法解釋加以明確。筆者認(rèn)為，批準(zhǔn)手續(xù)的“嚴(yán)格”性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

（1）采取雙重審批制：一是當(dāng)偵查職務(wù)犯罪需要采取技術(shù)偵查措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)本院檢委會(huì)或檢察長批準(zhǔn)。這里的檢察長僅限于正職檢察長，不包括副檢察長。從制約效果來看，由檢委會(huì)集體行使批準(zhǔn)權(quán)更好，但從職務(wù)犯罪偵查保密的需要和審批效率來看，由檢察長批準(zhǔn)更為適宜。二是除了最高人民檢察院外，本院檢察長或檢委會(huì)批準(zhǔn)后，再報(bào)上級(jí)檢察院同意。省級(jí)檢察院擬采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)報(bào)最高人民檢察院批準(zhǔn)。市級(jí)檢察院擬采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)報(bào)省級(jí)檢察院批準(zhǔn)?；鶎訖z察院擬采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)層報(bào)市級(jí)和省級(jí)檢察院批準(zhǔn)，但考慮到有的省、自治區(qū)地域?qū)拸V，交通不便，一律要求層報(bào)省級(jí)檢察院審批，可能會(huì)怠誤戰(zhàn)機(jī)，經(jīng)最高人民檢察院批準(zhǔn)，部分基層檢察院報(bào)設(shè)區(qū)的市級(jí)檢察院批準(zhǔn)即可實(shí)施技術(shù)偵查。

（2）具體規(guī)定審批的內(nèi)容。審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑訴法》的規(guī)定，從七個(gè)方面對(duì)技術(shù)偵查措施進(jìn)行審批：一是審查適用的訴訟階段是否適當(dāng)，在初查階段不能適用技術(shù)偵查；二是審查適用對(duì)象是否適當(dāng)，只能對(duì)犯罪嫌疑人和被告人適應(yīng)技術(shù)偵查，原則上不能對(duì)證人適應(yīng)技術(shù)偵查，對(duì)與案件無關(guān)的人絕對(duì)不能適用技術(shù)偵查；三是審查偵查范圍是否適應(yīng)，技術(shù)偵查只能用于與偵查目的有關(guān)的內(nèi)容；四是審查技術(shù)偵查措施的種類和期限是否合理，是否與案件的具體情況相符合；五是審查有無必要進(jìn)行技術(shù)偵查，如果可以通過普通偵查措施可以實(shí)現(xiàn)偵查目的，不應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)偵查；六是審查保密措施是否適當(dāng)，對(duì)技術(shù)偵查獲取的國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私必須采取有效的保密措施并記載于技術(shù)偵查方案；七是審查申請(qǐng)程序是否符合規(guī)定，上級(jí)院審查下級(jí)院的技術(shù)偵查申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查是否附有下級(jí)院檢察長或檢委會(huì)的書面意見材料。

3.適用范圍

《刑訴法》沒有明確規(guī)定技術(shù)偵查的適用范圍。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面加以規(guī)定：

（1）案件范圍。各國對(duì)技術(shù)偵查的范圍進(jìn)行限制，如《意大利刑事訴訟法典》允許對(duì)電訊聯(lián)系進(jìn)行竊聽，但限制在無期徒刑或5年以上的非過失犯罪。對(duì)技術(shù)偵查的范圍進(jìn)行限制，其目的在于防止技術(shù)偵查給公民的隱私權(quán)等人權(quán)造成過度的損害，具有十分重要的意義。

我國也應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)偵查的范圍進(jìn)行限制。就職務(wù)犯罪技術(shù)偵查而言，根據(jù)《刑訴法》第148條第2款的規(guī)定，限于重大的貪污、賄賂犯罪案件和利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，因此對(duì)瀆職犯罪、利用職權(quán)實(shí)施的侵犯民主權(quán)利的犯罪、非重大的貪污、賄賂犯罪案件和利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利的一般犯罪案件不能實(shí)施技術(shù)偵查。司法實(shí)踐中可能存在三個(gè)疑惑：其一是如何理解《刑訴法》規(guī)定的“重大”？筆者認(rèn)為，這里的“重大”應(yīng)當(dāng)指可能判處的刑罰比較重或者可能產(chǎn)生的社會(huì)影響巨大，較重的刑罰可以具體規(guī)定為3年以上有期徒刑，社會(huì)影響是否巨大可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)、涉及到的利益群體、社會(huì)輿論等綜合判斷。由于尚處于偵查階段，掌握的案情還不全面，證據(jù)還可以發(fā)生變化，因此這里對(duì)刑罰和社會(huì)影響的判斷不一定正確，對(duì)此不能過于苛求，但必須建立在一定的事實(shí)和證據(jù)基礎(chǔ)之一。其二是為了偵破另一個(gè)處罰較重的職務(wù)犯罪，是否可以對(duì)處罰較輕的職務(wù)犯罪適用技術(shù)偵查，如為偵破數(shù)額巨大的受賄犯罪，是否可以對(duì)相關(guān)的行賄犯罪進(jìn)行技術(shù)偵查？筆者認(rèn)為，如果單純機(jī)械地從《刑訴法》條文來看，似乎不可以，但從立法的目的與司法實(shí)踐的需要來考慮，應(yīng)當(dāng)允許。其三是《刑訴法》第148條第3款規(guī)定：“追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準(zhǔn)，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施?！睓z察機(jī)關(guān)根據(jù)此款規(guī)定采取的技術(shù)偵查措施，是否限于《刑訴法》第148條第2款規(guī)定的兩類職務(wù)犯罪呢？筆者認(rèn)為，《刑訴法》第148條第1、2、3款之間相對(duì)獨(dú)立，追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃犯罪嫌疑人、被告人，不受第2款的限制。

（2）對(duì)人的范圍。各國均規(guī)定技術(shù)偵查手段僅僅適用于特定對(duì)象。如《德國刑事訴訟法典》第100條規(guī)定：“命令監(jiān)視、錄制電訊往來時(shí)，只允許針對(duì)被指控人，或者針對(duì)基于一定事實(shí)可以推斷他們?cè)跒楸恢缚厝舜栈蛘咿D(zhuǎn)送他所發(fā)出信息的人員作出命令”。對(duì)技術(shù)偵查的適用對(duì)象進(jìn)行限制，其目的在于技術(shù)偵查手段設(shè)置界限，避免技術(shù)偵查手段損害無辜的第三者的權(quán)利，將技術(shù)偵查措施的危害性控制在最低限度。職務(wù)犯罪技術(shù)偵查也應(yīng)當(dāng)僅僅適用于特定的對(duì)象，但《刑訴法》沒有相應(yīng)規(guī)定，筆者建議在司法解釋中明確規(guī)定：只允許針對(duì)犯罪嫌疑人和被告人采取技術(shù)偵查手段；只有案情重大且不采取技術(shù)偵查手段無法達(dá)到查明案情的目的時(shí)，才允許對(duì)證人等其他相關(guān)人員采取技術(shù)偵查手段。

（3）偵查的范圍。各國均嚴(yán)格規(guī)定技術(shù)偵查的范圍。如《美國綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，在實(shí)行監(jiān)控時(shí)要盡量減少對(duì)與偵察無關(guān)的通訊的監(jiān)聽。限定偵查范圍的目的在于減少技術(shù)偵查的負(fù)面影響，尤其避免傷及無辜，其合理性是不言而喻的。職務(wù)犯罪技術(shù)偵查的范圍應(yīng)當(dāng)限于與偵查目的有關(guān)的內(nèi)容，但《刑訴法》沒有相應(yīng)規(guī)定，建議在司法解釋中明確規(guī)定：技術(shù)偵查的范圍不得超出偵查目的的需要，對(duì)與偵查目的無關(guān)的內(nèi)容不得實(shí)施技術(shù)偵查。

4.必要性原則

必要性原則指只有在一般偵查措施無效時(shí)才能采取技術(shù)偵查措施，這是因?yàn)榧夹g(shù)偵查措施較一般偵查措施對(duì)公民隱私權(quán)的損害更大，如果一般偵查措施能達(dá)到偵查目的，根據(jù)“兩害相權(quán)取其輕”的原則，應(yīng)當(dāng)采取一般偵查措施。各國法律對(duì)技術(shù)偵查措施的必要性原則進(jìn)行了規(guī)定，如《日本關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的法律》規(guī)定，只有使用其他方法查明犯罪狀況或內(nèi)容顯著困難時(shí)，才能對(duì)通訊進(jìn)行監(jiān)聽。

《刑訴法》第148條只簡(jiǎn)單地規(guī)定檢察機(jī)關(guān)根據(jù)“偵查需要”就可以批準(zhǔn)適用技術(shù)偵查，但未對(duì)“偵查需要”進(jìn)行具體解釋。僅根據(jù)字面意思，很難確定是指為了偵破案件，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)偵查一開始就可以適用技術(shù)偵查措施？還是存在難以收集充分的其他證據(jù)或者一般偵查措施無法獲得相關(guān)線索、證據(jù)，不能查獲犯罪嫌疑人或存在緊急情況時(shí)，作為一種補(bǔ)充的偵查手段予以應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)其絕對(duì)必要性和最后手段性。如果偵查一開始在沒有采取一般性偵查措施之前就能輕易被批準(zhǔn)采用技術(shù)偵查措施，不僅會(huì)不合理地侵犯?jìng)刹閷?duì)象及相關(guān)人員隱私、通訊自由等憲法權(quán)利，也會(huì)給偵查機(jī)關(guān)這樣的暗示：法律允許偵查一開始就可以適用技術(shù)偵查措施，就沒必要再采取費(fèi)工費(fèi)力的一般偵查措施，而且也未必能達(dá)到偵破案件的效果。這樣勢(shì)必造成技術(shù)偵查措施的濫用。①董林濤：《論特殊偵查制度的立法構(gòu)建——以完善<刑訴法修正案（草案）>為出發(fā)點(diǎn)》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》（法治論叢）2012年第1期。因此，職務(wù)犯罪技術(shù)偵查應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)必要性原則，在司法解釋中明確規(guī)定：只有使用一般的偵查手段無法查明案情或者查明案情顯著困難以及有重大危險(xiǎn)時(shí)，才可以依法采取監(jiān)聽、秘密拍照等技術(shù)偵查措施。

5.保密規(guī)定

《刑訴法》150條規(guī)定：“偵查人員對(duì)采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對(duì)采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時(shí)銷毀?！彼痉ń忉寫?yīng)當(dāng)對(duì)《刑訴法》的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，具體界定國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，并詳細(xì)規(guī)定保密的方法。

6.救濟(jì)規(guī)定

救濟(jì)原則指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將技術(shù)偵查情況在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候通知當(dāng)事人，當(dāng)事人認(rèn)為技術(shù)偵查不合法或不適當(dāng)，侵害了其隱私權(quán)等權(quán)利時(shí)，有權(quán)要求有關(guān)機(jī)關(guān)審查并給予補(bǔ)救的制度。各國法律規(guī)定了救濟(jì)原則，如《德國刑事訴訟法典》第101條規(guī)定：“一旦對(duì)偵查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的秘密偵察員的繼續(xù)使用不會(huì)構(gòu)成危險(xiǎn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將采取的措施通知當(dāng)事人”?！缎淘V法》沒有規(guī)定技術(shù)偵查的救濟(jì)程序，筆者建議在司法解釋中明確規(guī)定救濟(jì)程序，包括賦予當(dāng)事人知情權(quán)，在對(duì)不妨礙偵查、對(duì)公共安全和偵查人員不構(gòu)成危險(xiǎn)的時(shí)候，將技術(shù)偵查信息及時(shí)告知當(dāng)事人；賦予當(dāng)事人申訴權(quán)，當(dāng)事人認(rèn)為技術(shù)偵查不合法或不適當(dāng)，侵害了其隱私權(quán)等權(quán)利時(shí)，有權(quán)向批準(zhǔn)技術(shù)偵查的上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴，要求其對(duì)技術(shù)偵查的合法性和合理性進(jìn)行審查等。

五、人才培養(yǎng)與裝備建設(shè)

1.加快培養(yǎng)和引進(jìn)技術(shù)偵查人才

目前,檢察機(jī)關(guān)尤其是中西部地區(qū)檢察機(jī)關(guān)十分缺乏技術(shù)偵查人才,應(yīng)當(dāng)以《刑事訴訟法修正案》的實(shí)施為契機(jī)，大力推進(jìn)技術(shù)偵查人才的培養(yǎng)和引進(jìn)：

一是加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)有人員的培訓(xùn)，使其適應(yīng)形勢(shì)的需要。由于修改前的《刑訴法》沒有授權(quán)檢察機(jī)關(guān)行使技術(shù)偵查權(quán),實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)一般不使用技術(shù)偵查措施,如確實(shí)需要,一般請(qǐng)公安機(jī)關(guān)協(xié)助行使，因此,檢察機(jī)關(guān)缺乏技術(shù)偵查方面的人才,更缺乏相應(yīng)的工作經(jīng)驗(yàn)。技術(shù)偵查的特點(diǎn)決定了技術(shù)偵查人才不是單純的偵查人才，更不是單純的技術(shù)人才，技術(shù)偵查人才不僅要有職務(wù)犯罪偵查的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，而且要有技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)是復(fù)合型人才。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的職務(wù)犯罪偵查人員或技術(shù)人員中選一批參加培訓(xùn),掌握技術(shù)偵查知識(shí)和技能,具備復(fù)合型知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)結(jié)構(gòu)，以適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要。

二是引進(jìn)技術(shù)偵查人才，適當(dāng)增加技術(shù)偵查人才的儲(chǔ)備。除了對(duì)現(xiàn)有人員進(jìn)行培訓(xùn)外,從公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等有關(guān)部門引入適當(dāng)?shù)募夹g(shù)偵查人才也是必要的。引入技術(shù)偵查人才一定要堅(jiān)持高標(biāo)準(zhǔn),嚴(yán)要求,不僅要求具有理論知識(shí),更要注重實(shí)際工作能力。要通過引入人才的“鯰魚效應(yīng)”,帶動(dòng)原有檢察偵查人員和技術(shù)人員主動(dòng)學(xué)習(xí)新的知識(shí),掌握新的技能,使全體偵查人員和技術(shù)人員的水平上一個(gè)層次。

三是建立相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制，營造尊重技術(shù)偵查人才的氛圍。技術(shù)偵查工作不同于一般工作，需要具備復(fù)合型知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)結(jié)構(gòu)，成為一名合格的技術(shù)偵查人才，需要堅(jiān)韌不拔的毅力和長期的努力學(xué)習(xí),應(yīng)當(dāng)從物質(zhì)和精神上給予充分的鼓勵(lì)。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制,在經(jīng)濟(jì)待遇、職務(wù)晉升、教育培訓(xùn)等各個(gè)方面向技術(shù)偵查人才適當(dāng)傾斜,真正形成一種尊重技術(shù)偵查人才的良好氛圍,激發(fā)技術(shù)偵查人才的責(zé)任心和進(jìn)取心,使其技術(shù)偵查水平不斷提高。

2.推進(jìn)檢察裝備建設(shè)

檢察裝備現(xiàn)代化，既是當(dāng)前檢察工作的實(shí)際需要，又是檢察機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)整體現(xiàn)代化的標(biāo)志和保障。技術(shù)偵查要求先進(jìn)的技術(shù)裝備，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以《刑事訴訟法修正案》的實(shí)施為契機(jī)，大力推進(jìn)裝備建設(shè)。

一是統(tǒng)一規(guī)劃。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)調(diào)查研究，明確技術(shù)偵查裝備的需求，由最高人民檢察院和省級(jí)人民檢察院對(duì)技術(shù)偵查裝備進(jìn)行前瞻性統(tǒng)一規(guī)劃，明確技術(shù)偵查裝備的配置品種和配置標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)技術(shù)偵查裝備的使用、維護(hù)保養(yǎng)等提出明確的要求。在統(tǒng)一規(guī)劃過程中，不能一味追求“貴”，要充分考慮科技日新月異的特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)承受能力，設(shè)計(jì)出既先進(jìn)又經(jīng)濟(jì)實(shí)用裝備方案，并隨著科技和國力的發(fā)展，建立年代性的規(guī)劃，每隔5年就要視情提出新的裝備方案。

二是保證資金。資金保證是推進(jìn)技術(shù)偵查裝備建設(shè)的前提和基礎(chǔ)，沒有足夠的資金，裝備建設(shè)只能是一句空話。各級(jí)檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)及時(shí)向黨委政府匯報(bào)，闡明技術(shù)偵查的重要性，爭(zhēng)取黨委政府的支持，獲取技術(shù)偵查裝備建設(shè)所需要的資金。

三是強(qiáng)化管理。技術(shù)偵查裝備既是黨和政府關(guān)心支持檢察工作的結(jié)果，更是納稅人辛勤勞動(dòng)的成果。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化管理，珍惜來之不易的裝備。各級(jí)檢察機(jī)關(guān)要制定嚴(yán)格的技術(shù)偵查設(shè)備管理制度，并要在實(shí)際工作中嚴(yán)格執(zhí)行，同時(shí)注意培養(yǎng)這方面的專門管理人才，負(fù)責(zé)日常監(jiān)管工作。

上海市金山區(qū)人民檢察院