□俞 敏

（杭州市富陽(yáng)市人民檢察院，浙江杭州 311400）

2012年2月，夏某經(jīng)公開(kāi)招聘到某集團(tuán)工作，擔(dān)任公司董事長(zhǎng)劉某的專職司機(jī)及兼職秘書(shū)。2012年2月至8月期間，夏某利用駕駛車輛的便利，多次竊取劉某放在車上的現(xiàn)金、外幣、超市卡等物，累計(jì)達(dá)十多萬(wàn)元。關(guān)于本案定性，在盜竊罪與職務(wù)侵占罪之間產(chǎn)生很大爭(zhēng)議。作為侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪中的重要類型，盜竊罪與職務(wù)侵占罪的辨析一直是辦案實(shí)務(wù)中的爭(zhēng)議難點(diǎn)，對(duì)兩罪加以區(qū)分研究十分必要，對(duì)司法理論層面及司法實(shí)務(wù)層面都具有積極的意義。

一、盜竊罪與職務(wù)侵占罪的分別解析

（一）職務(wù)侵占罪分析

根據(jù)我國(guó)刑法第271條的規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！庇纱?，職務(wù)侵占罪定義為:公司、企業(yè)或者其他單位人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。［1］正確理解職務(wù)侵占罪，要把握兩方面內(nèi)容:一是主體特定性。職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，其他單位包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、居民委員會(huì)、村民小組、村民委員會(huì)等常設(shè)性的組織，文藝演出、組織體育賽事或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的籌委會(huì)、組委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。二是具有一定的“職務(wù)”，即，與單位建立了實(shí)質(zhì)的職務(wù)關(guān)系，包括公司、企業(yè)或單位人員從事的管理、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、勞務(wù)等活動(dòng)?；诤戏ǜ鶕?jù)或者授權(quán)，公司、企業(yè)或者其他單位人員事實(shí)上從事了特定的工作，就是具有了一定的“職務(wù)”，其利用這種職務(wù)便利非法占有單位財(cái)物的，就應(yīng)該以職務(wù)侵占罪定性。

（二）盜竊罪分析

我國(guó)刑法第264條規(guī)定:“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！庇纱丝芍I竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的財(cái)物的行為。［2］要正確理解盜竊罪，要注意以下幾點(diǎn):一是行為，盜竊公私財(cái)務(wù)數(shù)額較大或者多次盜竊。二是違背他人意志，從他人占有下，以和平方式非法取得他人財(cái)物。三是自以為他人不知道，而實(shí)際上他人知道的情況下，如果和平取得依然應(yīng)該定性為盜竊。四是使用詐術(shù)竊取他人財(cái)物。［3］

二、盜竊罪與職務(wù)侵占罪的研判

（一）盜竊罪與職務(wù)侵占罪辨析

職務(wù)侵占罪是一種特殊的盜竊罪:從客體要件看，職務(wù)侵占罪與盜竊罪兩者同屬于侵犯財(cái)物所有權(quán)的犯罪;從主觀要件看，兩者都是以非法占有為目的。

兩罪的區(qū)別是辨析的關(guān)鍵，主要有:一是主體，盜竊罪是一般主體;職務(wù)侵占罪是特定主體，職務(wù)侵占罪的主體只能是公司、企業(yè)或者其他單位的職工。二是犯罪對(duì)象。盜竊罪是任何一般財(cái)物即可;職務(wù)侵占罪是歸屬任職公司的財(cái)物。三是“是否利用職務(wù)上的便利”。若行為人利用了職務(wù)上的便利便是職務(wù)侵占罪;反之，沒(méi)有利用職務(wù)上的便利竊取財(cái)物的則是盜竊。對(duì)單位財(cái)物不具有相對(duì)獨(dú)立的保管、管理關(guān)系，竊取他人經(jīng)管財(cái)物的，是盜竊。

實(shí)質(zhì)上，盜竊罪是侵害他人對(duì)財(cái)物的占有，將他人占有轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄋ?而職務(wù)侵占罪是將原為自己持有的本單位財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加小?/p>

（二）盜竊罪與職務(wù)侵占罪定性

實(shí)務(wù)中，每個(gè)案例都有自己的特殊性。下面結(jié)合實(shí)際案例提出盜竊罪與職務(wù)侵占罪如何準(zhǔn)確定性的四大定性法則。

1．“工作之便”抑或“職務(wù)之便”定性法則

在實(shí)際案例中，如果行為人利用“工作之便”竊取單位財(cái)物的應(yīng)定性為盜竊罪;如果利用“職務(wù)之便”竊取單位財(cái)物的則為職務(wù)侵占罪。

“工作之便”，是指行為人熟悉作案環(huán)境與條件，利用其接近他人管理、經(jīng)手的單位財(cái)物的便利。它是一種與工作職責(zé)不相關(guān)、不具有職務(wù)性的情形。它是行為人因?yàn)楣ぷ鞫煜ぷ靼腑h(huán)境，憑借單位職員的特殊身份相對(duì)比較容易接近作案目標(biāo)的便利。行為人即使有這種“工作之便”，也不會(huì)因而對(duì)單位財(cái)物產(chǎn)生實(shí)際控制，但會(huì)因而便于接近單位財(cái)物。

“職務(wù)之便”，是指行為人利用自己主管、經(jīng)手、管理單位財(cái)物的便利。主管是指對(duì)單位財(cái)物有決定、安排、使用的權(quán)力;經(jīng)手是指行為人因工作需要，對(duì)單位財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán);管理是指對(duì)單位財(cái)物直接負(fù)有保管與處理的職責(zé)。［4］這些都要從行為人的具體單位工作職責(zé)角度作實(shí)質(zhì)分析，分析行為人是否有基于職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)限或者其他合法的根據(jù)及委派、授權(quán)等，而對(duì)單位財(cái)物實(shí)際支配。

就本文案例中，夏某系公司董事長(zhǎng)劉某的駕駛員兼職秘書(shū)，其工作只是行車往返，并無(wú)保管義務(wù)，其對(duì)該單位財(cái)物沒(méi)有職責(zé)上的權(quán)限或直接關(guān)聯(lián)，劉某也沒(méi)有將財(cái)物交由夏某占有或處分，即沒(méi)有明確授權(quán)。因此，夏某不具有占有或處分單位財(cái)物的任何權(quán)利，也就是不具有經(jīng)手管理或代為保管的權(quán)利。他系憑借單位董事長(zhǎng)駕駛員的特殊身份容易接近財(cái)物的“工作之便”，趁劉某不在車內(nèi)之際，采用秘密手段竊取單位財(cái)物，應(yīng)該定性為盜竊罪。

2．是否“具有合法權(quán)限持有、管理單位財(cái)物”定性法則

判斷行為人是否具有合法權(quán)限持有、管理單位財(cái)物，可從四個(gè)角度展開(kāi):第一，實(shí)際工作職責(zé)。一種是有一定職務(wù)。如董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)等，對(duì)單位財(cái)物具有實(shí)際的主管、監(jiān)督、管理等職責(zé)。第二，具有合法根據(jù)。從事一定勞務(wù)而合法保管、持有本單位的財(cái)物。第三，受單位臨時(shí)性委派或授權(quán)。行為人依據(jù)本單位或者相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的授權(quán)而占有或者控制單位的財(cái)物。在現(xiàn)實(shí)生活中，單位職工因?yàn)閷?shí)際情況而被賦予與名義職務(wù)不同的實(shí)際職務(wù)也是常有之事。第四，一般社會(huì)觀念推知高度的信任關(guān)系。張明楷教授曾說(shuō)過(guò):“刑法上的占有通常屬于上位者，而不屬于下位者，即使下位者事實(shí)上握有財(cái)物，或事實(shí)上支配財(cái)物，也不過(guò)是單純的監(jiān)視者或者輔助者。因此下位者基于不法所有的目的取走財(cái)物的，成立盜竊罪。如果上位者與下位者具有高度的信任關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)該承認(rèn)下位者的占有，下位者任意處分財(cái)物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成其他罪?！保?］如果不存在類似的具體依據(jù)，但是行為人與有權(quán)管理人具有高度的信任關(guān)系，按照一般社會(huì)觀念認(rèn)為行為人被授予了一定的處分權(quán)時(shí)，行為人非法占有財(cái)物，也應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。綜上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)情況來(lái)確定行為人的職務(wù)范圍，進(jìn)而判定是否利用職務(wù)之便。

案例中，如果劉某曾經(jīng)授權(quán)夏某在其不在時(shí)對(duì)車內(nèi)財(cái)物進(jìn)行保管，或者夏某與劉某之間存在高度信任關(guān)系，則夏某作為單位司機(jī)雖然對(duì)單位財(cái)物沒(méi)有管理、經(jīng)手職責(zé)，但是這些財(cái)物已處于司機(jī)的實(shí)際占有和支配范圍。從一般社會(huì)普遍觀念判斷，司機(jī)對(duì)這些財(cái)物負(fù)有保管、看護(hù)的義務(wù)，這些財(cái)物已處于夏某的實(shí)際占有和支配范圍，夏某對(duì)單位車輛及車上財(cái)物均負(fù)有保管職責(zé)。如果這樣，夏某利用了作為公司董事長(zhǎng)駕駛員兼職秘書(shū)的“職務(wù)之便”，采用竊取的方式將本單位的財(cái)物非法占為己有，其行為定性為職務(wù)侵占罪。

3．法益定性法則

刑法的本質(zhì)是犯罪行為具有社會(huì)危害性，從法益的角度，是某行為侵犯了法律法規(guī)所保護(hù)的某種權(quán)益。盜竊罪侵犯的法益是公私財(cái)物的所有權(quán)，而職務(wù)侵占罪侵犯的是雙重法益，包括單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和信賴?yán)?。在我?guó)，職務(wù)侵占罪自1995年開(kāi)始與貪污罪分離，其源于貪污罪具有潛在的法益兼容性。我國(guó)貪污罪侵犯的法益是國(guó)家公務(wù)員公務(wù)行為的廉潔性，而職務(wù)侵占罪侵犯的法益是非國(guó)家公務(wù)人員的單位主體行為的廉潔性。職務(wù)侵占罪侵犯的信賴?yán)媸侵傅膯挝慌c個(gè)人之間的建立誠(chéng)信關(guān)系［4］，是否侵犯信賴?yán)媸菂^(qū)分盜竊與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵。

案例中，夏某系公司董事長(zhǎng)劉某的駕駛員兼職秘書(shū)，如果根據(jù)案件具體情況，可以看出夏某已經(jīng)獲得了單位以及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的信任，對(duì)車子上的財(cái)物具有一定保管權(quán)，則判斷該單位與夏某之間建立了一定的誠(chéng)信關(guān)系。夏某系侵犯這種信任法益，趁劉某不在車內(nèi)之際，采用秘密手段竊取單位財(cái)物，應(yīng)該定性為職務(wù)侵占罪。

4．被侵犯財(cái)物的狀況定性法則

所侵犯的財(cái)物狀況也是兩罪定性的有力線索，因?yàn)楸磺址肛?cái)物的狀況是判斷行為人與財(cái)物之間關(guān)系的重要依據(jù)。如果所有人對(duì)財(cái)物采取封緘、加鎖、加密等措施，則表明其對(duì)財(cái)物無(wú)放棄、轉(zhuǎn)讓支配的意思。即使行為人占有，并不代表其可以自由控制封存內(nèi)容物，未經(jīng)明確授權(quán)或者委托，行為人沒(méi)有權(quán)利侵犯，如果侵犯，則視為盜竊。我國(guó)刑法規(guī)定:郵政工作人員利用運(yùn)輸、投遞郵件的便利，竊取郵件的，以盜竊罪論。就是因?yàn)猷]政工作人員不可以自由處分郵件中的財(cái)物，如果從郵件中竊取財(cái)物定性為盜竊罪。

案例中，夏某主要負(fù)責(zé)為劉某服務(wù)開(kāi)車。一種情況，如果劉某在車上放著的現(xiàn)金、外幣、超市卡存放比較隱秘、甚至加鎖等狀況，則表示劉某對(duì)車上財(cái)物無(wú)轉(zhuǎn)讓支配的意思。其離開(kāi)車輛時(shí)，劉某也始終認(rèn)為這些財(cái)物在自己的保管范圍，夏某對(duì)該財(cái)物非經(jīng)明確授權(quán)，不具有占有或處分的權(quán)利。夏某采取竊取方式對(duì)這些財(cái)物占有，應(yīng)定性為盜竊。另一種情況，如果劉某在車上放著的現(xiàn)金、外幣、超市卡隨意放置車內(nèi)設(shè)施表面，則表示劉某對(duì)夏某具有充分的信任，其離開(kāi)車子時(shí)，劉某基于信任及慣例，認(rèn)為夏某對(duì)這些財(cái)物具有保管的義務(wù)。夏某對(duì)車上財(cái)物具有保管職責(zé)，夏某利用了駕駛員兼職秘書(shū)的職務(wù)所形成便利條件，采用竊取的方式將本單位的財(cái)物非法占為己有，其行為定性為職務(wù)侵占罪。

［1］秦瀟楠．職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)分探析［D］．太原:山西大學(xué)，2012:16．

［2］黃曉平．盜竊罪與職務(wù)侵占罪辨析［J］．中國(guó)檢察官，2010（1）:3．

［3］阮齊林．刑法［M］．北京:世界知識(shí)出版社，2006:369．

［4］劉根娣．職務(wù)侵占罪與盜竊罪若干疑難問(wèn)題辨析［J］．犯罪研究，2010（6）:82．

［5］張明楷．刑法學(xué)（下）［M］．北京:法律出版社，1997:774．