曹 堅

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

查辦信用卡犯罪案件中的幾個常見問題及司法對策建議

曹 堅

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

信用卡犯罪案件多集中于信用卡詐騙罪、非法經(jīng)營罪、妨害信用卡管理罪等罪名。在對依法準確適用罪名的信用卡犯罪案件中暴露出的金融監(jiān)管風險等問題進行分析的基礎上，提出相應的司法對策建議，以有效遏制犯罪，促進信用卡市場規(guī)范有序發(fā)展。

信用卡；犯罪；司法建議

司法機關(guān)查辦的信用卡犯罪案件多集中于信用卡詐騙罪、利用POS機套現(xiàn)從事非法資金支付業(yè)務等若干較為集中的罪名。中國人民銀行在《2013年第二季度支付體系運行的總體情況》中披露，截至2013年第二季度末，我國信用卡累計總發(fā)卡量達3.64億張，同比增長20.33%；人均持卡率達到0.27%；信用卡授信總額3.98萬億元，同比增長32.93%。隨著信用卡市場不斷發(fā)展，發(fā)卡銀行面臨的風險也日益凸顯。上述報告同時顯示，到2013年第二季度末，我國信用卡期末應償信貸總額達到1.53億元，同比增長77.76%；信用卡逾期半年未償信貸總額為196.21億元，較第一季度末增長15%。信用卡詐騙犯罪案發(fā)率居高不下，嚴重威脅金融安全。利用POS機從事非法套現(xiàn)資金支付業(yè)務，是另一種常見信用卡犯罪。POS機是商戶使用的一種銷售點終端結(jié)算設備，具有現(xiàn)金或易貨額度出納功能，在與銀聯(lián)服務平臺或銀行結(jié)算系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)后，可以實現(xiàn)銀行卡消費結(jié)算。近年來，利用POS機套現(xiàn)犯罪日益猖獗，嚴重擾亂信用卡交易市場，危害國家金融秩序和金融安全。筆者結(jié)合司法實踐中的具體案例，著重分析以下幾個信用卡犯罪案件中的突出問題，并提出相應的司法對策建議。

一、嚴控信用卡申領環(huán)節(jié)，防范惡意透支犯罪

近年來各發(fā)卡銀行之間競爭激烈，一些商業(yè)銀行信用卡業(yè)務部門為了追求業(yè)務數(shù)量，增加經(jīng)濟效益，對申領信用卡對象的基本情況、資信狀況等審查不嚴，把關(guān)流于形式，有的甚至隨意放寬申請人、擔保人的條件，簡化申請手續(xù)等，致使不法分子有機可乘。上海檢察機關(guān)查辦的一起惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件中，被告人楊某為歸還因賭博而欠下的高利貸，向光大銀行上海分行提供了虛假的工作單位、住宅地址以及聯(lián)系方式，申領了該銀行商旅白金貸記卡一張，信用額度為人民幣十二萬元。楊某在明知沒有還款能力的情況下，將該卡交于高利貸放貸者使用，該卡在2012年3月31日至2012年5月4日期間被多次透支消費、取現(xiàn)，2012年5月3日最后一次還款人民幣11800元，后再未還款。經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收超過三個月仍未歸還，截至案發(fā)時，共計拖欠該發(fā)卡行本金人民幣99243元。檢察機關(guān)對該案提起公訴后，一審法院經(jīng)審理后認為，被告人楊某以非法占有為目的，超過規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。檢察機關(guān)指控的罪名成立，予以支持。被告人楊某到案后能如實供述自己的罪行，依法從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第四項、第二款，第六十七條第三款，第五十三條，第六十四條之規(guī)定，判決被告人楊某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，罰金人民幣三萬元。①參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦刑初字第1590號刑事判決書。

本案具有一定的典型性。被告人楊某出于歸還賭債的目的，明知自己無資金歸還能力，仍使用欺騙手段從銀行騙領信用卡，楊某獲取信用卡后并未自己使用，而是直接交由他的債主使用，由債主以透支消費、取現(xiàn)的方式抵償楊某所欠的債務。通常的惡意透支型信用卡詐騙犯罪，都是由持卡人自己超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后拒不歸還。本案中的被告人楊某將申領的信用卡交由他人使用，雖然不是自己本人親自使用，但其主觀上從申領信用卡時起就沒有按期歸還卡債的意愿，客觀上對申領后的信用卡的使用情況采取不聞不問的態(tài)度，放任他人任意透支消費和取現(xiàn)，以此沖抵自己的賭債，這種行為在本質(zhì)上與一般的惡意透支型信用卡詐騙犯罪并無差別，都是為了非法占有銀行的資金。因此，司法機關(guān)對被告人楊某信用卡詐騙罪的認定是準確的。本案也提醒社會公眾，應當珍惜自己的社會信用，必須合法使用以本人名義辦理的信用卡，對信用卡的透支情況采取放任自流的態(tài)度，終將為此承擔嚴重的刑事責任。

二、采取有效措施，保障高透支額度信用卡還款安全

商業(yè)銀行在核準信用卡申請時，一般會根據(jù)申請人的職業(yè)、年齡、家庭等情況核準相應的信用卡授信額度，對高透支額度信用卡往往會有更加嚴格的資產(chǎn)證明要求。2009年中國銀監(jiān)會《關(guān)于進一步規(guī)范信用卡業(yè)務的通知》指出，銀行業(yè)金融機構(gòu)應對信用卡申請人資信水平和還款能力進行盡職調(diào)查，申請人應擁有固定工作，或穩(wěn)定的收入來源，或提供可靠的還款保障。申請人不能滿足上述條件但確有必要發(fā)卡的，銀行業(yè)金融機構(gòu)應對發(fā)卡適用范圍作出明確規(guī)定，建立相應的發(fā)卡管理機制。申請人必須落實第二還款來源，第二還款來源方應具備相應的償還能力。銀行業(yè)金融機構(gòu)發(fā)放信用卡前必須確認第二還款來源方已書面同意承擔相應還款責任，否則不得發(fā)卡。中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》亦規(guī)定，發(fā)卡銀行應當對信用卡申請人開展資信調(diào)查，充分核實并完整記錄申請人有效身份、財務狀況、消費和信貸記錄等信息，并確認申請人擁有固定工作、穩(wěn)定的收入來源或可靠的還款保障。相關(guān)金融規(guī)章制度也要求銀行在核準發(fā)放信用卡時應對申請人的還款信用進行多方考察，但是實際執(zhí)行中情況并非如此，實踐中高透支額度信用卡惡意透支案件并不鮮見。

被告人王某某于2010年11月至2011年6月間，分別向上海市三家銀行申領了4張信用卡，后持卡消費、取現(xiàn)，共拖欠三家銀行本金人民幣56萬余元，數(shù)額巨大。檢察機關(guān)在審理該案時發(fā)現(xiàn)，被告人王某某申領的信用卡透支額度較高，在申請該高透支額度信用卡時，王某某向銀行提供了本人的身份證復印件、所在公司的工作證明、機動車行駛證復印件及在本市的房產(chǎn)證復印件。②參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦刑初字第1825號刑事判決書。從該案來看，僅要求申請人提供相應的不動產(chǎn)證明并不一定能確保信用卡的還款安全，建議銀行進一步采取其他多方面的措施，監(jiān)督持卡人依法用卡，盡量減少信用卡惡意透支風險。

一是落實好信用卡第二還款人。第二還款人是在第一還款人因特殊情況而無法及時歸還信用卡債務時的補充還款人，對申請高透支額度信用卡的，要求申請人提供第二還款來源，銀行必須對第二還款來源是否真實進行審查，取得第二還款方的書面還款承諾。銀行方面不能僅滿足于對第二還款來源進行簡單的書面審核，還必須實地考察，與第二還款人進行直接溝通聯(lián)系，以了解掌握其是否有能力及是否有意愿幫助持卡人還款。本案案發(fā)后，司法機關(guān)曾聯(lián)系過王某某的親屬及王某某提供的某商會人員，這些人員或表示沒有能力或不愿幫助王某某向銀行還款。

二是明確資產(chǎn)信用證明的作用和意義。申請人在申請高透支額度信用卡時，銀行方面往往會要求申請人提供相應的資產(chǎn)證明，例如房產(chǎn)證、汽車行駛證等。這些資產(chǎn)證明所起到的作用是表明申請人具備一定的經(jīng)濟實力，有按時歸還大額透支款的能力。但資產(chǎn)證明并非資產(chǎn)擔保，當持卡人無法按時歸還信用卡債務時，這些證明資產(chǎn)并不能被用于歸還信用卡債務。本案被告人王某某在一審判決其犯有信用卡詐騙罪后，認為自己有房產(chǎn)、機動車等資產(chǎn)證明作為擔保，因而不構(gòu)成信用卡詐騙罪，顯然是故意混淆資產(chǎn)證明與資產(chǎn)擔保的概念。被告人王某某在辦理信用卡時向銀行提交的名下房產(chǎn)、機動車等資產(chǎn)證明文件，僅起到證明其經(jīng)濟實力的作用和意義，由于王某某并未與銀行方面簽訂正式的抵押或者擔保合同，因此不能因為存在這些資產(chǎn)證明就否定其行為構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。

三是嚴格執(zhí)行信用卡授信管理制度。中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第五十條規(guī)定，發(fā)卡銀行應當建立信用卡授信管理制度，根據(jù)持卡人資信狀況、用卡情況和風險信息對信用卡授信額度進行動態(tài)管理，并及時按照約定方式通知持卡人，必要時可以要求持卡人落實第二還款來源或要求其提供擔保。銀行方面尤其要重視對高透支額度信用卡持卡人資信狀況的掌握，根據(jù)其資信變化情況及時調(diào)整授信額度，減少透支償還風險。

四是完善信用卡業(yè)務風險管理制度。中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第五十二條要求發(fā)卡銀行建立信用卡業(yè)務風險管理制度。實際上各家銀行均設有專門的銀行卡業(yè)務部門管理相應的風險，但風險管理制度需要根據(jù)實際經(jīng)營情況不斷作出修正調(diào)整。發(fā)卡銀行從公安機關(guān)、司法機關(guān)、持卡人本人、親屬、交易監(jiān)測或其他渠道獲悉持卡人出現(xiàn)身份證件被盜用、家庭財務狀況惡化、還款能力下降、預留聯(lián)系方式失效、資信狀況惡化、有非正常用卡行為等風險信息時，應當立即停止上調(diào)額度、超受限額度用卡服務授權(quán)、分期業(yè)務授權(quán)等可能擴大信用風險的操作，并視情況采取提高交易監(jiān)測力度、調(diào)減授信額度、止付、凍結(jié)或落實第二還款來源等風險管理措施。 針對實踐中不法持卡人多持有多家銀行信用卡或在某家銀行持有多張信用卡的情況，發(fā)卡銀行對本行多卡持有人還款能力情況應予以特別關(guān)注，對持卡人在其他銀行持有信用卡的，如出現(xiàn)拖延還款情況，應及時通過公安司法機關(guān)、銀監(jiān)局等機構(gòu)查詢了解其透支情況，以進一步采取有效止損措施。

三、提高公民法制意識，預防涉卡偶發(fā)型犯罪

如果使用ATM機時發(fā)現(xiàn)他人遺忘于取款機內(nèi)的銀行卡，因一時貪念而取出卡內(nèi)金額，將可能面臨觸犯刑法承擔刑事責任的嚴重后果。2013年4月的某日，被告人王某某在本市某區(qū)工商銀行ATM機取款時，發(fā)現(xiàn)被害人胡某某遺忘在取款機內(nèi)的銀行卡，便冒用該卡取款人民幣5000元。事后，王某某回到家中，擔心其取款行為被發(fā)現(xiàn)，便撥打“110”報警投案自首。案發(fā)后該案經(jīng)檢察機關(guān)公訴至審判機關(guān)，一審法院認為，被告人王某某以非法占有為目的，冒用他人信用卡并使用，金額計人民幣5000元，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。被告人王某某具有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰；其退還全部贓款，可酌情從輕處罰。判決被告人王某某犯信用卡詐騙罪，判處拘役一個月，緩刑二個月，并處罰金人民幣二萬元。①參見上海市閔行區(qū)人民法院（2013）閔刑初字第1143號刑事判決書。

王某某因一時貪念，在僥幸心理驅(qū)使下冒用他人銀行卡取現(xiàn)，雖然有后悔心理并向公安機關(guān)投案自首，但其行為已經(jīng)觸犯刑法，構(gòu)成了信用卡詐騙罪，教訓深刻。該案提醒人們，當發(fā)現(xiàn)ATM機中他人遺忘的銀行卡時，應及時告知有關(guān)銀行或者通知公安機關(guān)，而不能將銀行卡視為路邊他人遺忘的財物，將卡內(nèi)資金取現(xiàn)據(jù)為己有，否則觸犯了刑法以至追悔莫及。即使是撿拾他人遺忘的財物也應及時交還失主，在一定條件下如果拒不返還則可能構(gòu)成刑法中的侵占罪。

刑法第一百九十六條第一款第三項規(guī)定，冒用他人信用卡，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。冒用他人信用卡，是指非持卡人以持卡人名義使用持卡人的信用卡而騙取財物的行為。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，冒用他人信用卡包括以下幾種情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）騙取他人信用卡并使用的；（3）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。構(gòu)成冒用他人信用卡的犯罪，行為人必須主觀上具有非法占有他人信用卡資金的犯罪故意。只有主觀上具備詐騙的犯罪故意，客觀上實施了冒用他人信用卡的行為，才構(gòu)成信用卡詐騙罪。例如，實踐中有的信用卡持有人將自己的信用卡借給他人使用，雖然這種借用行為違反了信用卡使用規(guī)定，但只要使用人主觀上不具有非法占有持卡人財物的主觀故意，就不能認定為信用卡詐騙罪。本案中，王某某使用持卡人胡某某的銀行卡取現(xiàn)，并且將該錢款帶回至家中，其客觀行為與主觀故意均說明其行為已經(jīng)具備了冒用他人信用卡的信用卡詐騙犯罪的性質(zhì)。假設王某某在使用ATM時系一時疏忽而取出了胡某某銀行卡中的資金，隨即發(fā)現(xiàn)該卡并非本人的銀行卡，如果其及時告知銀行或者公安機關(guān)，并返還該資金的，王某某的行為就不能被認定為信用卡詐騙罪。遺憾的是，王某某發(fā)現(xiàn)他人遺忘的銀行卡后，并沒有選擇通知銀行或者報警，而是冒用他人取現(xiàn)，并將所取資金帶至家中，之后雖有自首及退贓情節(jié)，但司法機關(guān)也只能依法對其定罪從輕處罰。

四、準確認定竊取信息制造偽卡詐騙案件的罪數(shù)

吳某某、彭某某經(jīng)商議后決定竊取他人銀行卡信息，偽造銀行卡后使用。吳某某聯(lián)系當時在某區(qū)海鮮大酒店做服務員的胡某某，由其在酒店工作期間，使用彭某某提供的專用工具，竊取在酒店消費的客戶的銀行卡磁條信息，并伺機窺探銀行卡交易密碼。2012年7月至8月，胡某某竊取銀行卡磁條信息52條，彭某某、吳某某利用竊得的信息偽造銀行卡18張。2012年10月，彭某某、吳某某使用了其中2張。此外，吳某某自行購買了制作偽卡的專用設備，告知胡某某繼續(xù)竊取消費者的信用卡信息。胡某某又竊取了信用卡磁條信息117條。胡與吳一起用竊取的信息偽造銀行卡共計34張，吳使用了其中2張。①參見上海市金山區(qū)人民法院（2013）金刑初字第315號刑事判決書。

對吳、彭、胡三人竊取信用卡信息制造偽卡行騙的行為，應如何評價，司法實踐中存在爭議。一種意見認為，應以竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪追究其刑事責任。另一種意見認為，三名被告人的行為均分別觸犯了竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪三個罪名，且三被告人實施的上述行為屬于手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，根據(jù)牽連犯的理論，應擇一重罪處罰。

筆者認為，對吳某某等三人的行為應以數(shù)罪論處。首先，刑法針對竊取他人信用卡信息的行為、偽造信用卡的行為以及信用卡詐騙行為分別設置了竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪，從立法上形成了有效懲治竊取信用卡信息、利用竊取的信用卡信息偽造信用卡、使用偽造的信用卡詐騙等行為的完整罪名體系，對發(fā)生在不同階段的信用卡犯罪行為，均有相應的罪名予以規(guī)制。如果行為人竊取一批信用卡信息，僅使用其中部分信息偽造信用卡，繼而再使用其中的部分信用卡進行詐騙，此時應當遵循罪刑法定的基本原則，既堅持全面充分評價，又要避免重復評價，對竊取信用卡信息、偽造信用卡、信用卡詐騙的犯罪行為均應當依據(jù)相應的刑法條文認定罪名；同時，對使用偽造的信用卡進行詐騙的行為，應認為信用卡詐騙的行為吸收了該部分偽造信用卡的行為，在認定偽造金融票證罪時將該部分實際使用的偽卡予以扣除。

其次，認定吸收犯或者牽連犯應當在遵循罪刑法定的基本原則的前提下，對所謂吸收行為或者牽連行為進行充分評價。手段行為被目的行為吸收，必須有證據(jù)證明手段行為是為目的行為服務，如果有部分行為超出了手段行為的范疇，且刑法另有罪名規(guī)定的，應當對該部分超出手段行為范疇的犯罪行為依據(jù)罪刑法定的原則另行認定罪名。利用竊取的信用卡信息制造偽卡，一條被竊取的信用卡信息對應一張偽卡，當竊取信用卡信息與偽造信用卡犯罪存在吸收（牽連）關(guān)系時，應當是“一對一”的吸收（牽連），未用于制作偽卡的信用卡信息顯然不能被已制作偽卡的行為所吸收（牽連）。正如非法持有多支槍支者，利用其中一支槍支實施了搶劫犯罪，持有該槍支實施搶劫的行為當以搶劫罪一罪論處，對其持有其他槍支的行為則應認定為非法持有槍支罪，而不能認為搶劫犯罪行為吸收了所有的非法持有槍支行為。本案兩節(jié)犯罪事實分別涉及竊取52條信用卡信息、117條信用卡信息，在第一節(jié)犯罪事實中僅有18條信用卡信息被用于制作偽卡，在第二節(jié)事實中僅有34條信用卡信息被用于制作偽卡，因此共有117條信用卡信息并未用于制作偽卡。如果將這些竊取但未被用于制作偽卡的信用卡信息的行為也一并吸收認定為偽造金融票證罪，既與犯罪事實不符，也違背了刑法吸收犯（牽連犯）的認定規(guī)則。實際上，刑法第一百七十七條之一對竊取信用卡信息的行為有專門的罪名，應當單獨認定為竊取信用卡信息罪。

再次，竊取信用卡信息并利用該信息偽造信用卡，使用該偽造的信用卡進行詐騙，這三個階段的行為屬于層層遞進的吸收關(guān)系，依據(jù)重罪吸收輕罪，后行為吸收前行為的吸收犯認定規(guī)則，應當直接認定為信用卡詐騙。本案中，被告人吳某某使用4張偽卡詐騙，胡某某使用3張偽卡詐騙，彭某某使用2張偽卡詐騙的行為應當認定為信用卡詐騙罪，如以偽造金融票證罪論處就不符合刑法設置竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪的立法邏輯，且將本應認定為信用卡詐騙罪這一重罪的犯罪行為錯誤認定為偽造金融票證罪這一輕罪。當然，在認定構(gòu)成信用卡詐騙罪的同時，應當將涉案信用卡排除在行為人同時觸犯的偽造金融票證罪的犯罪數(shù)額之外，以防止出現(xiàn)重復評價。

五、依法規(guī)范認定信用卡欠款催收行為

發(fā)卡銀行對透支信用卡進行催收是惡意透支型信用卡詐騙罪成立的必備要件之一，有必要以相關(guān)法律法規(guī)為依據(jù)加以規(guī)范認定，以確保發(fā)卡銀行依法準確實施催收行為，司法機關(guān)能夠依法規(guī)范認定催收行為，從而達到準確定案、合理定責的刑事追訴目的。

某區(qū)法院審理被告人張某信用卡詐騙一案，認定其在2010年至2011年期間，先后向中信銀行、交通銀行、上海銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行等多家銀行申領了信用卡，并使用上述信用卡透支消費、取現(xiàn)。后上述銀行多次以電話、信函等方式向張某催款，但其仍不歸還欠款。至案發(fā)，張某拖欠上述銀行本金共計人民幣11萬余元。案發(fā)后，被告人張某的家屬代其向上述銀行退還了拖欠的全部本金。張某以其有兩節(jié)事實不夠成惡意透支為由上訴至中級法院。①參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2013）徐刑初字第425號刑事判決書。二審檢察機關(guān)經(jīng)審查后認為，上訴人張某使用其中兩家銀行信用卡的行為尚不符合惡意透支的條件，應將相應的透支數(shù)額剔除出犯罪數(shù)額。依據(jù)在于：一是相關(guān)銀行實施催收的證據(jù)尚不夠充分。銀行僅簡單記錄電話催收的時間和次數(shù)，但缺乏其他證據(jù)予以印證，難以滿足刑事訴訟證明必須具備的證據(jù)之間相互印證的證明要求。二是催收期限不符合刑法的規(guī)定。一家銀行的第一次催收函時間為2012年9月11日，第二次為2013年1月15日。其間，上訴人張某于2012年11月5日歸還欠款2196元。一家銀行于2012年9月11日將催收函分別寄至張某的戶籍地、上海居住地及工作單位，但只能算是一次催收，第二次催收時間為2013年1月11日。但上訴人分別于2013年4月1日和4月8日在其家屬的幫助下將所欠該兩家銀行的錢款還清，因此兩家銀行的第二次催收時間距上訴人張某還款的時間尚未超過三個月。二審法院對二審檢察機關(guān)的意見予以確認，將一審判決認定張某信用卡詐騙的數(shù)額予以扣減，并改判其有期徒刑三年，緩刑三年。

實踐中，發(fā)卡銀行催收方式各異，對催收次數(shù)、期限、效力等要素的認定標準并不統(tǒng)一，且與刑事認定的要求存在一定差距，影響了刑事司法的質(zhì)量，有必要予以統(tǒng)一規(guī)范。發(fā)卡銀行多實施一些程序性質(zhì)的催收，只是盡到“通知性義務的催收”，沒有從客觀上達到“透支人收到”的標準。同時，各銀行在催收方式、催收次數(shù)、催告內(nèi)容、催收流程等方面缺乏統(tǒng)一的標準和規(guī)范。建議中國人民銀行制定統(tǒng)一的信用卡欠款催收規(guī)定，對信用卡催收權(quán)限、流程、方式、時間、地點、次數(shù)等事項作出具體規(guī)定，依法規(guī)范各銀行部門的催收工作。

一是選擇適用有效的催收方式。催收是發(fā)卡銀行向持卡人主張信用卡債權(quán)的一種民事行為，其具體實施方式基本可分為兩種：一種是可以依約定實施的催收方式，實踐中常見的有信函催收、電話催收、當面催收等。另一種是依民法、民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，可以單方面實施主張債權(quán)行為的催收方式，實踐中常見的主要有公證催收、公告催收、民事訴訟催收等。這些催收行為既可以單獨行使，也可以配合行使。需要強調(diào)的是，發(fā)卡銀行應當首先按照約定方式實施催收，當持卡人逃避催收，或按約定無法催收時，才能使用其他合法方式實施催收。實踐中發(fā)卡銀行較常采用電話、信函、上門催收的方式，其中以電話催收和信函催收居多。電話催收是通過自動和人工撥打電話方式對遲繳欠款持卡人進行催繳欠款的措施；信函催收是采取定期或不定期寄發(fā)催收信函的方式向遲繳欠款持卡人進行催繳欠款的措施；上門催收是發(fā)卡機構(gòu)對遲繳欠款持卡人，安排專人到持卡人的單位或居住地進行催繳欠款的措施。有的發(fā)卡銀行還會采用更加方便快捷的短信方式進行催收。短信催收系單方面發(fā)出催還信息，持卡人是否有效收獲存在一定不明確性，原則上建議不將短信催收評價為刑事認定中的催收，但發(fā)卡銀行可使用短信方式作為催收的輔助方式，從而增加提醒、追繳欠款的頻率和力度。二是準確計算催收次數(shù)。發(fā)卡銀行為了確保催收信息及時到達持卡人處，往往同時采取多種催收方式，或者一次向持卡人的多處處所發(fā)出催收，要注意避免將“一次多個催收”或者“一次多個地點催收”重復計算。對在同一個工作日內(nèi)或者相隔很短的時間內(nèi)使用電話、短信、信函等催收方式進行催收的，應當視為一次催收。對一次向持卡人的戶籍地、經(jīng)常居住地、工作地等多處處所發(fā)出催收通知的，也應視為一次催收。三是合理認定催收的期限?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）規(guī)定，構(gòu)成惡意透支必須是經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還。實踐中要注意合理認定3個月，避免將尚未超過3個月的未歸還欠款行為也作為惡意透支來處理。如果持卡人只有一筆透支不還款行為，則發(fā)卡銀行在還款期限之后的首次催收即為第一次有效催收；如果發(fā)卡銀行對多次透支的持卡人的每一筆透支款都有催收行為，則持卡人最后一筆透支的還款到期之后，發(fā)卡銀行對持卡人全部透支款的首次催收即為第一次有效催收；如果發(fā)卡銀行沒有對全部透支款進行一次總催收，而是對每一筆透支款進行催收，可對每一筆透支款分別進行認定，對同一筆透支款經(jīng)過兩次催收而超過三個月未還的，計入惡意透支的犯罪數(shù)額，對已經(jīng)歸還的款項則不予計入。四是注意收集證據(jù)證明催收的有效性。如果持卡人否認收到催收信息，又缺乏證明催收的相關(guān)證據(jù)時，可能難以達到認定刑事意義上的催收行為證據(jù)確實充分的刑事證明要求。發(fā)卡銀行在進行催收時，應當強化收集證據(jù)證明催收行為的意識，避免因單一證據(jù)證明催收而導致刑事證明不能的后果。例如，對電話催收，除了要有催收記錄外，還應有履行催收職責的銀行員工的書面催收記錄，對催收過程進行電話錄音。五是從實質(zhì)與程序兩方面認定惡意透支型信用卡詐騙犯罪。《解釋》采用列舉的方式說明惡意透型信用卡詐騙犯罪主觀上“以非法占有為目的”，實踐中除了有符合《解釋》規(guī)定的“以非法占有為目的”情形之外，還需要發(fā)卡銀行對持卡人行使兩次催收行為，且要求超過3個月仍不歸還才能認定持卡人系信用卡詐騙犯罪。例如，持卡人透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的，發(fā)卡銀行仍應向持卡人留存的住址等寄發(fā)催收通知，且應當催收兩次，不能只要持卡人無法聯(lián)系就直接認定其構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。認定透支信用卡是否以非法占有為目的，必須具備催收次數(shù)和催收期限的形式要件證據(jù)，也要收集相關(guān)證明其非法占有目的實質(zhì)要件證據(jù)，形式要件證據(jù)與實質(zhì)要件證據(jù)相輔相成，缺乏其中一方面證據(jù)都可能導致刑事證明不能。

六、加強監(jiān)管有效遏制POS機套現(xiàn)犯罪

POS機非法套現(xiàn)與信用卡詐騙、妨害信用卡管理、竊取、收買、非法提供信用卡信息等違法犯罪行為緊密相關(guān)，多數(shù)情況下相伴相生。犯罪分子利用POS機非法套現(xiàn)，逐漸由以前的單打獨斗、小作坊式生產(chǎn)向產(chǎn)業(yè)化、集團化、規(guī)?；D(zhuǎn)變，司法機關(guān)查處的一些典型案例套現(xiàn)金額往往多達億元，社會危害性極大。POS機套現(xiàn)犯罪分工協(xié)作的趨勢明顯，有的負責成立公司，有的負責申辦POS機，有的負責宣傳銷售套現(xiàn)業(yè)務，有的負責匯轉(zhuǎn)資金。

2011年上半年，被告人黃某某、葉某某經(jīng)預謀，由葉某某招攬客戶，黃某某提供POS機共同經(jīng)營信用卡套現(xiàn)業(yè)務。黃某某以個人名義等向某商業(yè)銀行支行、某公司申領POS機共計7臺。2011年6月至12月間，被告人葉某某以收取刷卡金額1.2%～1.5%作為手續(xù)費為條件，在某鋼材城招攬客戶并將信用卡交給被告人黃某某進行套現(xiàn)，黃某某再將信用卡交給另一被告人祝某某負責刷卡、結(jié)算。嗣后，被告人祝某某在扣除0.6%的手續(xù)費后將套現(xiàn)資金轉(zhuǎn)帳給被告人葉某某控制的多個帳戶。其間，被告人葉某某在扣除0.6%～0.9%的手續(xù)費后將套現(xiàn)資金轉(zhuǎn)移給客戶。被告人黃某某為獲取更大利益，還自行聯(lián)系部分客戶進行刷卡套現(xiàn)。經(jīng)鑒定，被告人黃某某、祝某某利用POS機套現(xiàn)的非法經(jīng)營額共計人民幣2.27億余元，獲取的手續(xù)費達人民幣136萬余元；其中，被告人葉某某參與的非法經(jīng)營額為人民幣1.37億余元，獲取的手續(xù)費為人民幣82萬余元。①參見上海市松江區(qū)人民法院（2012）松刑初字第1187號刑事判決書。

2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實施前款行為，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失10萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；數(shù)額在500萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失50萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。該案中，黃某某等犯罪分子利用POS機非法套現(xiàn)的數(shù)額達到2.27億余元，葉某某非法套現(xiàn)數(shù)額1.37億余元，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬于情節(jié)特別嚴重。該案經(jīng)法院兩審終審，判決黃某某等人犯非法經(jīng)營罪，分別判處七年有期徒刑、五年有期徒刑和三年有期徒刑。

司法機關(guān)還查辦了一起某電子網(wǎng)絡公司送貨員借助收取貨款的工作便利，利用POS機從事資金非法套現(xiàn)犯罪的案件。被告人張某、李某、王某、潘某等人均系某電子網(wǎng)絡公司的送貨員，檢察機關(guān)指控他們違反國家規(guī)定結(jié)伙使用銷售點終端機具（POS機），以虛購交易的方式為多名信用卡持卡人套現(xiàn)，擾亂市場秩序，非法套現(xiàn)金額多達數(shù)千萬元。②參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2012）徐刑初字第872號刑事判決書。該案在審理過程中，多名被告人沒有認識到自己行為的社會危害性及刑事違法性，辯護人一方亦對非法套現(xiàn)的行為性質(zhì)存在不同認識。

上述兩起案件反映出銀行等單位對POS機特約商戶資質(zhì)審查不嚴，商家對POS機使用情況監(jiān)管不力，致使上述犯罪分子利用POS機非法套現(xiàn)，涉案金額特別巨大。整治POS機非法套現(xiàn)犯罪，司法機關(guān)依法打擊固然是重要的一個方面，但還需要相關(guān)金融機構(gòu)加強源頭治理，與司法機關(guān)的查案辦案工作形成整治合力。有關(guān)商業(yè)銀行對POS機業(yè)務應從四個方面予以改進：一是要嚴格審查POS機商戶的申請資格，必須做好對商戶的情況調(diào)查工作，不簡單看形式要件，必要時要實地考察走訪，了解申請商戶的真實資質(zhì)。二是要規(guī)范業(yè)務操作規(guī)則，嚴格按照既有規(guī)定落實審查、核實、批準與監(jiān)管工作，不走過場，不走形式。要加強對簽購單和送貨單等單證的審查工作，切實從嚴防風險。三是要加強部門管理職責，做好對商戶的培訓、維護和走訪工作，及時了解和掌握商戶經(jīng)營情況。及時跟蹤高風險商戶大額、異常交易，對頻繁退單和可疑交易進行監(jiān)控。協(xié)助中國銀聯(lián)做好不良商戶的信息管理，對中國銀聯(lián)提起的高風險商戶警示，必須認真調(diào)查，查實商戶確有違反銀聯(lián)POS機操作規(guī)則的必須立即關(guān)閉。四是加強業(yè)務培訓，提高自身防范意識。引用相關(guān)司法生效判例對銀行內(nèi)設機構(gòu)進行業(yè)務培訓，分析講解識別防范風險的技巧，提高監(jiān)控POS機業(yè)務的能力。

POS機所屬公司企業(yè)要加強對具體使用POS機交易的人員的法制教育，使其正確認識非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的行為性質(zhì)。“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”是《刑法修正案（七）》針對非法為他人辦理大額資金轉(zhuǎn)移、非法套現(xiàn)等資金支付結(jié)算業(yè)務情節(jié)嚴重的行為所增加的規(guī)定。支付結(jié)算是商業(yè)銀行的一項最基本的業(yè)務。根據(jù)《支付結(jié)算法》的規(guī)定，銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)。未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構(gòu)和其他單位不得作為中介機構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務。這里的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”主要是指不具有法定的從事資金支付結(jié)算業(yè)務的資格，非法為他人辦理資金支付結(jié)算業(yè)務的行為，如為他人非法提供境內(nèi)資金轉(zhuǎn)移、分散提取現(xiàn)金服務等。本案中的多名送貨員，依其職責規(guī)定，只能按照合同約定收取真實消費者的現(xiàn)金支付，或者由真實消費者在其持有的公司POS機上按照支付價額刷卡消費。但是，張某等人利用所在電子網(wǎng)絡公司管理上的漏洞，在送貨收款時許諾真實消費者如向其直接支付現(xiàn)金可優(yōu)惠1%，從而獲取貨款金額對應的刷卡額度，然后再使用其公司的POS機為其他信用卡持卡人提供虛購交易的套現(xiàn)服務，并按照套現(xiàn)金額2%左右的標準向信用卡持有人收取手續(xù)費，事后對多賺取的手續(xù)費進行分配。從表面上看，某電子網(wǎng)絡公司收取了應收貨款，沒有承擔任何損失，因而本案被告人一方有辯護人認為，被告人使用POS機收取信用卡持有人支付給該公司的貨款是真實的，該公司接受持卡人的貨款后并未向持卡人退款，持卡人獲取的現(xiàn)金并非是POS機經(jīng)營者虛構(gòu)交易退回的現(xiàn)金，而是購貨方給付的貨款。這種辯解將真實的貨物付款人與某電子網(wǎng)絡公司之間的真實貨物交易與信用卡持卡人與某電子網(wǎng)絡公司之間的虛假貨物交易相混淆。事實上，在送貨員接受貨物付款人支付的現(xiàn)金后交易即已結(jié)束，之后送貨員本應將現(xiàn)金上交給所在公司，但是其欺騙公司繼而再利用公司的POS 機與其他信用卡持有人進行套現(xiàn)交易，而該信用卡持有人并不是該公司的真實客戶，并未從該公司實際購買任何貨物，使用的恰恰是之前真實貨物付款人因支付現(xiàn)金而使送貨員從公司騙取的送貨款的刷卡額度，由此可見其交易的虛假性及套現(xiàn)的非法性。案件中多名被告人利用替單位送貨收款的工作便利，借機使用POS機具為信用卡持卡人非法套現(xiàn)，套現(xiàn)金額至千萬余元，既使發(fā)卡行蒙受了流失手續(xù)費的直接損失，又使發(fā)卡行對這數(shù)千萬元的非法套現(xiàn)資金承擔極大的信貸風險，司法機關(guān)對此犯罪行為應依法予以懲處。

Several Common Problems and Suggestions for Judicial Countermeasures in Investigating Credit-Card-Related Cases

Cao Jian
(Branch No.1 of Shanghai People’s Procuratorate, Shanghai 200052, China)

Credit card crimes are mainly related with credit card fraud, illegal business, impediment to the credit card management and so on. In criminalizing these behaviors, attention should be paid to analyzing problems such as risks exposed in fi nancial management, how to curb these crimes effectively and making suggestions for stringent judicial countermeasures so as to promote the standardization of credit card market.

Credit Card; Commit Crime; Judicial Suggestion

D917.6

：A

1008-5750(2013)06-0056-(07)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.06.010

2013-11-06 責任編輯：陳 匯

曹堅，男，上海市人民檢察院第一分院二審處副處長，法學博士。