周 潔

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

毒品犯罪中“主觀明知”的推定

周 潔

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

由于毒品犯罪的特殊性，對(duì)毒品犯罪案件中行為人“主觀明知”的認(rèn)定一直以來(lái)都是司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)。為了有效解決“主觀明知”認(rèn)定這一困境，司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)認(rèn)同在毒品犯罪的審理中可以適用“主觀明知”的推定。但是，必須嚴(yán)格控制“主觀明知”推定的適用條件和運(yùn)用規(guī)則，避免其成為司法人員肆意利用自由裁量權(quán)的保護(hù)傘，造成冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。

毒品犯罪；主觀明知；實(shí)踐困境

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)刑法第347條至357條11個(gè)條文對(duì)毒品犯罪規(guī)定了12個(gè)罪名，這12個(gè)罪名雖然具體的內(nèi)容有所不同，但都屬于故意犯罪，即主觀上必須具備“明知”這一要素。由于毒品犯罪的特殊性，對(duì)毒品犯罪案件中行為人主觀明知的認(rèn)定一直以來(lái)都是司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)。為了有效解決“主觀明知”認(rèn)定這一困境，司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)認(rèn)同在毒品犯罪的審理中可以適用“主觀明知”的推定，但是，“明知”的推定畢竟是一種人為的定罪方法，具有很強(qiáng)的主觀性，容易造成司法人員濫用自由裁量權(quán)，從近年來(lái)冤假錯(cuò)案的頻現(xiàn)也可窺見(jiàn)一斑。在采用推定的方法時(shí)應(yīng)該注意哪些問(wèn)題？有何限制？本文將針對(duì)這些問(wèn)題作些探討，以期為我國(guó)毒品案件的偵查提供參考。

二、“主觀明知”認(rèn)定的實(shí)踐困境

認(rèn)定毒品犯罪中嫌疑人主觀上具有“明知”的故意，需要找到行為人“明知”犯罪的證據(jù)，這成為了司法實(shí)踐中面臨的一個(gè)難點(diǎn)。這主要表現(xiàn)在以下幾方面：

第一，毒品犯罪行為手段具有隱蔽性。近年來(lái)，隨著毒品犯罪分子的反偵查意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，他們?cè)诮灰子谜Z(yǔ)、方式、工具等方面采取了更為隱蔽的措施。比如，在交易中并不直接使用“毒品”一詞，而是采用暗語(yǔ)、隱語(yǔ)等；改變了傳統(tǒng)的毒品運(yùn)輸方式，采用人貨分離，利用合法的運(yùn)輸工具將毒品偽裝成合法物品，將毒品藏匿于偽裝的夾層和隱秘的部位來(lái)躲避各種檢查關(guān)卡或者采取郵寄、信用卡等支付手段異地遙控交易；利用不知情的人或者雇用“馬仔”、未成年人等來(lái)運(yùn)輸毒品。這就對(duì)偵查機(jī)關(guān)在獲得犯罪分子“主觀明知”的證據(jù)方面加大了難度。

第二，毒品犯罪一般無(wú)特定被害人和犯罪現(xiàn)場(chǎng)。毒品犯罪是一種以追求巨額利潤(rùn)、謀求暴利為主要目的的犯罪，它有別于搶劫、詐騙、盜竊等經(jīng)濟(jì)型犯罪，不以暴力、欺騙或者非法占有等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。毒品犯罪的交易也僅限于特定的少數(shù)幾個(gè)人之間，交易人可能在交易完成之后仍然不知道交易的相對(duì)方是誰(shuí)。且雙方通常都是自愿的，吸毒者為了尋求刺激和對(duì)毒品的依賴性自覺(jué)尋找、購(gòu)買(mǎi)毒品，因此并不能成為真正意義上的被害人。所以，很少有人會(huì)主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)檢舉、揭發(fā)販毒分子。此外，由于毒品犯罪一般也不會(huì)造成直接的人身傷亡或者環(huán)境、場(chǎng)所等的直接破壞，所以很難發(fā)現(xiàn)犯罪現(xiàn)場(chǎng)，即使留有犯罪現(xiàn)場(chǎng)也很難找到足以定罪的線索、痕跡物證等。

第三，毒品犯罪行為人口供的多變性。在很多毒品犯罪的案件中，犯罪行為人在剛被抓獲后的第一次訊問(wèn)時(shí)，供述自己犯罪的事實(shí)，但在隨后的供述及庭審中，卻對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)予以否認(rèn)?；蛘哂行┓缸锵右扇宿q稱只知道其是違禁品，并不知是毒品，以此減輕或者逃脫罪責(zé)。這樣在檢察機(jī)關(guān)、法院進(jìn)行起訴階段的翻供導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在如何認(rèn)定“明知”的問(wèn)題上往往得出不同的結(jié)論，導(dǎo)致口供無(wú)法有效證明犯罪分子的主觀明知，進(jìn)而致使案件很難處理。

第四，毒品犯罪分子具有很強(qiáng)的對(duì)抗性。毒品犯罪通常是一種有計(jì)劃、有預(yù)謀的犯罪，而且往往是職業(yè)性犯罪。犯罪分子一般在每一次行動(dòng)之前都會(huì)精心策劃，并為一旦被查獲時(shí)如何應(yīng)對(duì)進(jìn)行了充分的準(zhǔn)備，采取嚴(yán)密的防范措施，有的還配備了槍支或其他可用于搏擊的兇器。一旦遇到緝毒人員，能避開(kāi)則避開(kāi)，無(wú)法避開(kāi)時(shí)便鋌而走險(xiǎn)。這種強(qiáng)烈的對(duì)抗性加大了緝毒工作的危險(xiǎn)性和偵查取證的難度。[1]

三、“主觀明知”推定應(yīng)注意的問(wèn)題

雖然刑法理論界對(duì)于“主觀明知”的推定存在爭(zhēng)議，但是不可否認(rèn)其在司法實(shí)務(wù)界對(duì)于有效打擊毒品犯罪發(fā)揮了積極的作用，有其存在的合理性。首先，毒品犯罪這一類(lèi)犯罪，比起普通的刑事犯罪具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害性，從保護(hù)社會(huì)法益的角度更應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)厲打擊和懲治。其次，如前所述，毒品犯罪具有隱蔽性、一般無(wú)被害人和犯罪現(xiàn)場(chǎng)、犯罪分子的口供具有多變性等特點(diǎn)，因此，在認(rèn)定“明知”的證據(jù)方面存在很大的困難，而適用推定的方法可以突破證據(jù)收集的局限性，有利于對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行定罪處罰。最后，即使適用了推定，如果有足夠的相反證據(jù)還是能夠予以推翻和排除的，并不與“無(wú)罪推定”原則相違背。當(dāng)然，“明知”的推定方法，畢竟是一種人為的定罪方法，具有很強(qiáng)的主觀性，也從另一方面間接地授予了司法人員自由裁量權(quán)。因此，必須嚴(yán)格控制“主觀明知”推定的適用條件，避免其成為司法人員肆意利用自由裁量權(quán)的保護(hù)傘，造成冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。對(duì)此，具體應(yīng)注意如下問(wèn)題：

（一）“主觀明知”推定的基本原則

1. 以具體法規(guī)規(guī)定為原則

“主觀明知”推定的適用可以解決毒品犯罪中證據(jù)認(rèn)定的困難，對(duì)于打擊和懲治毒品犯罪起到重要的作用，但是也對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利造成了潛在的損害。因此，需要由國(guó)家的具體法規(guī)規(guī)定作為其適用的基本準(zhǔn)則，對(duì)其進(jìn)行指導(dǎo)。就目前而言，我國(guó)毒品犯罪中主觀推定規(guī)則的基本準(zhǔn)則主要體現(xiàn)在最高人民法院、最高人民檢察院以及公安部等司法機(jī)關(guān)所作出的意見(jiàn)和會(huì)談紀(jì)要之中。如2005年4月《最高人民檢察院公訴廳毒品犯罪案件公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定的毒品犯罪案件證據(jù)的“一般證據(jù)”中的第2項(xiàng)“關(guān)于犯罪主觀方面的證據(jù)”中規(guī)定的推定“明知”應(yīng)當(dāng)慎重使用的情況。2007年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā) 《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條“關(guān)于毒品犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的認(rèn)定問(wèn)題” 。2008年9月最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定的對(duì)于“主觀明知”的認(rèn)定問(wèn)題，即除了被告人的陳述之外，還要結(jié)合被告人的年齡、閱歷，以及在實(shí)施毒品犯罪行為中的一系列過(guò)程和方式等證據(jù)，進(jìn)行綜合分析判斷。

2. 以公眾一般認(rèn)識(shí)為原則

推定雖然是判斷行為人主觀明知的有效方法，但不可否認(rèn)，這對(duì)于行為人而言是極其不利的，甚至有違背人權(quán)保障的嫌疑。因此，在進(jìn)行推定的同時(shí)，必須保證推論前提、推論規(guī)則、推論結(jié)果的合理性，使民眾能夠充分信賴推論的過(guò)程，并接受推定的結(jié)果，這就需要充分考慮公眾的認(rèn)識(shí)水平與認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。在推論中充分考慮民眾的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，將推論過(guò)程、結(jié)果等建立在社會(huì)相當(dāng)性基礎(chǔ)上，才能使推論更為合理。[2]如果達(dá)不到社會(huì)大眾一般的認(rèn)識(shí)，那么這樣的推定就失去了法理的基礎(chǔ)。

3. 以“無(wú)罪推定”為原則

罪刑法定是刑法的基本原則之一，而“禁止有罪類(lèi)推”是罪刑法定的重要派生原則之一。推定作為證明的一種方法，更多的是適用于民事訴訟之中，往往與舉證責(zé)任倒置有著密切關(guān)系。由于毒品犯罪的特殊性，在刑事訴訟中，引入推定作為一種證明方法，它的適用是一種窮盡所有方法之后的最后方法。為了限制任意推定，防止錯(cuò)案的發(fā)生，推定的適用仍然要嚴(yán)格按照“無(wú)罪推定”的原則，即在根據(jù)行為人的客觀行為推定其主觀明知時(shí)，如果出現(xiàn)多種選擇的可能，不能確定行為人的主觀明知，就要依照“疑罪從無(wú)”的原則作出有利于犯罪嫌疑人或者被告人的選擇。

4. 以經(jīng)驗(yàn)法則為原則

對(duì)于推定的適用要嚴(yán)格按照司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)法則，這是推定成立的哲學(xué)基礎(chǔ)。如關(guān)于運(yùn)輸毒品推定中主要的經(jīng)驗(yàn)法則：第一，查獲犯罪嫌疑人的場(chǎng)所。一般認(rèn)為在飛機(jī)、汽車(chē)、輪船、火車(chē)上或在機(jī)場(chǎng)、車(chē)站、碼頭、收費(fèi)站及短暫停留的旅社查獲犯罪嫌疑人，可視為其實(shí)施了運(yùn)輸毒品行為。第二，藏匿毒品的位置。一般采用將毒品吞、塞入體內(nèi)藏匿，或?qū)⒍酒凡赜谌松聿灰诪槿税l(fā)現(xiàn)地方，如藏于胸罩、內(nèi)褲等處可以被認(rèn)為對(duì)運(yùn)輸毒品具有主觀明知。第三，被查獲過(guò)程中的言行舉止。一般毒品犯罪嫌疑人會(huì)表現(xiàn)出舉止慌亂、神色緊張、前言不搭后語(yǔ)、逃跑、反抗檢查等行為。第四，運(yùn)輸途中的行徑路線。毒品犯罪嫌疑人通常不按正常路線行走，反而繞行檢查站、收費(fèi)站等。第五，運(yùn)輸?shù)氖及l(fā)地與目的地。從毒品重災(zāi)區(qū)（如中、緬交界的云南省邊境地區(qū)）乘坐交通工具前往內(nèi)陸及沿海地區(qū)一般被認(rèn)為有運(yùn)輸毒品的重大嫌疑。第六，報(bào)酬、好處費(fèi)。高額的報(bào)酬與簡(jiǎn)單的打工行為嚴(yán)重不相對(duì)稱時(shí)，一般也會(huì)被認(rèn)為有運(yùn)輸毒品的重大嫌疑。第七，與經(jīng)濟(jì)情況不符的交通方式。經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的打工仔或打工妹可能因?yàn)槌俗w機(jī)前往目的地而被司法人員認(rèn)為具有運(yùn)輸毒品的嫌疑。[3]

（二）“主觀明知”推定的排除性事項(xiàng)

1. 程序不合法導(dǎo)致推定的排除

程序的正義才是真正的正義。推定的適用是司法人員主觀意志的客觀化，因此，更要嚴(yán)格按照相關(guān)實(shí)體和程序法律規(guī)定進(jìn)行，做到合法謹(jǐn)慎。通常推定的內(nèi)容包括對(duì)犯罪嫌疑人或者被告人實(shí)施毒品犯罪的工具、手段、毒品被查獲時(shí)的情形等證據(jù)，結(jié)合行為人的年齡、職業(yè)、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷，對(duì)于這些環(huán)節(jié)的推定必須依法進(jìn)行。比如，偵查部門(mén)在具體適用“主觀明知”的推定時(shí)可以設(shè)置一套嚴(yán)格的監(jiān)督反饋機(jī)制，適時(shí)地將材料副本交予犯罪嫌疑人或者被告人，以接受質(zhì)疑。如果犯罪嫌疑或者被告人認(rèn)為這些材料副本存在重大失實(shí)，可以要求原偵查部門(mén)加以改正；如果原偵查部門(mén)不改正，犯罪嫌疑人或者被告人可以向上一級(jí)偵查部門(mén)申訴或者向該偵查部門(mén)的同級(jí)監(jiān)察部門(mén)舉報(bào)。上一級(jí)偵查部門(mén)或者該偵查部門(mén)的同級(jí)監(jiān)察部門(mén)認(rèn)為犯罪嫌疑人或者被告人的理由成立的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令原偵查部門(mén)立即改正，原偵查部門(mén)如果拒不改正的，則其運(yùn)用“主觀明知”推定所取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被視為非法證據(jù)予以排除。即如果其中有一個(gè)環(huán)節(jié)不符合實(shí)體和程序法的規(guī)定，那么整個(gè)推定將被排除，行為人的嫌疑應(yīng)當(dāng)立即被洗清，對(duì)其采取的暫時(shí)性強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)立即解除。

2. 事實(shí)不全面導(dǎo)致推定的排除

作為推定的事實(shí)必須是全面、清晰和確鑿的。全面是指通過(guò)推定所得到的事實(shí)是基于整個(gè)毒品犯罪的全部事實(shí)，而不是避重就輕，有所挑選，專門(mén)有利于偵查部門(mén)或者不利于犯罪嫌疑人或被告人的。清晰是指通過(guò)推定所得到的事實(shí)必須清楚、明晰，讓人一目了然，能夠直接運(yùn)用而不是通過(guò)演繹、推理等方式再經(jīng)過(guò)后期的排查得出，因?yàn)橥贫ǖ氖聦?shí)本身就已經(jīng)是“推定”而得之，不能在“推定”之上再進(jìn)行第二次推定。確鑿是指通過(guò)推定所得到的事實(shí)必須是確切的，不存在疑問(wèn)性，與毒品犯罪案件有直接關(guān)聯(lián)性?；谝陨蠋c(diǎn)，必須盡可能多地收集行為人毒品犯罪客觀方面的證據(jù)，保證推定的合法性、客觀性和真實(shí)性，這是推定得以進(jìn)行的基礎(chǔ)條件，否則，很可能陷入“巧婦難為無(wú)米之炊”的尷尬境地。特別是基礎(chǔ)事實(shí)的缺失會(huì)直接導(dǎo)致推定的排除，因?yàn)榛A(chǔ)事實(shí)是推定的前提，司法人員以行為人實(shí)施的行為為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷時(shí)，必須有確鑿的證據(jù)能夠證實(shí)基礎(chǔ)事實(shí)是客觀真實(shí)的。

3. 未經(jīng)質(zhì)證導(dǎo)致推定的排除

在毒品犯罪案件中適用推定必須經(jīng)過(guò)犯罪嫌疑人或者被告人的質(zhì)證，基于以下兩點(diǎn)理由：首先，這關(guān)系到一個(gè)人犯罪與否，甚至關(guān)系到一個(gè)人是否失去自由甚至生命。其次，對(duì)于一般的刑事犯罪案件，法律都已經(jīng)明確規(guī)定了作為案件的證據(jù)必須當(dāng)庭或者庭外經(jīng)過(guò)利害關(guān)系人的質(zhì)證，何況是經(jīng)過(guò)主觀推定的證據(jù)。因此，對(duì)于推定的結(jié)論應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人或者被告人進(jìn)行反駁或者質(zhì)疑，并充分考慮犯罪嫌疑人或者被告人的辯解及辯護(hù)人意見(jiàn)的合理性，只要其提供一定的證據(jù)或者證據(jù)的線索，反駁達(dá)到合理的程度就可以推翻推定結(jié)論。未經(jīng)質(zhì)證排除推定的適用。與此同時(shí)，為了避免偵查部門(mén)因?yàn)槠瓢嘎是址阜缸锵右扇嘶蛘弑桓嫒说馁|(zhì)證權(quán)利，對(duì)于毒品犯罪中“主觀明知”的推定進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，應(yīng)當(dāng)有第三方的介入，判斷推定所得的證據(jù)的渠道的合法性和合理性，確保公平公正。具體可以由與毒品犯罪案件沒(méi)有利害關(guān)系的檢察機(jī)關(guān)介入，賦予其監(jiān)督建議權(quán)。這樣一方面可以對(duì)犯罪嫌疑人或者被告人的質(zhì)證權(quán)利進(jìn)行保障，另一方面可以對(duì)偵查部門(mén)開(kāi)展的毒品犯罪案件的質(zhì)證環(huán)節(jié)進(jìn)行有效監(jiān)督。

[1] 普同山． 多角度證實(shí)毒品犯罪的主觀明知[J]．人民檢察，2011，（20）．

[2] 周光權(quán)． 應(yīng)考慮公眾的一般認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)[J]．人民檢察，2007，（21）．

[3] 莫關(guān)耀，景碧昆． 毒品案件主觀認(rèn)定中的自由心證[J]．云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（1）．

Deduce the Subject’s Knowledge in Drug Crime

Zhou Jie
(Shanghai Political Science and Law University, Shanghai 201701, China)

Owing to the characteristics of drug crime, it is diffi cult to determine whether the subject knows he or she carries or transports drug in judicial practice. In order to solve the problem, the judicial fi eld has confi rmed the application of deduction in the investigation of drug crime. However, there should be conditions and rules to restrain the application to prevent it from becoming an excuse for judicial practitioners to abuse their discretion, thus prevent wrong cases from occurring.

Drug Crime; Subject’s Knowledge; Dilemma in Practice

D915.3

A

1008-5750(2013)06-0053-(04)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.06.009

2013-09-18 責(zé)任編輯：陳 匯

周潔（1989- ），女，上海政法學(xué)院2012級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。