賴敏娓 蔣建敏

（浙江省臺州市人民檢察院，臺州 318000）

●法學論壇

防范刑訊逼供的制度和機制探析

賴敏娓 蔣建敏

（浙江省臺州市人民檢察院，臺州 318000）

刑訊逼供的社會危害性極大，其對法治的進程和民眾的信任是逐步滲透腐蝕的。防范刑訊逼供是一項系統(tǒng)性的工程，需要從整體上對其進行全面防范，而不能單獨“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”。本文從刑訊逼供的危害性入手，分析其存在的深層次原因，提出系統(tǒng)性的防范措施，即本文的重點，以權(quán)利保障、程序防范、權(quán)力制約、內(nèi)外部監(jiān)督四大方面為切入點，深入分析告知權(quán)利、默示沉默權(quán)、同步錄音錄像資料等微觀方面具體的制度構(gòu)建，以及公檢法權(quán)力制約平衡機制、社會和內(nèi)部監(jiān)督制約等宏觀方面具體的機制構(gòu)建和完善。

證據(jù)供給標準；毒樹之果；司法獨立；司法公信力

所謂刑訊逼供是指在刑事訴訟過程中，偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑、變相肉刑或者精神折磨，逼迫并獲取其口供的行為，其有三大表現(xiàn)形式：“肉刑”，指直接施加于犯罪嫌疑人、被告人身體的審訊措施與方法，如毆打、捆綁、吊起、烙燙、非法使用刑具等；“變相肉刑”，指除上述肉刑之外的使犯罪嫌疑人、被告人肉體遭受痛苦折磨的方法和手段，如罰站、罰凍、罰曬、罰餓等；“精神折磨”指除上述肉刑和變相肉刑之外的使犯罪嫌疑人、被告人精神上遭受威脅、脅迫或痛苦的方法，如長時間不讓睡覺、藥劑催眠、宗教信仰的褻瀆等。

一、我國目前刑訊逼供的現(xiàn)狀

（一）刑訊逼供多存在于搶劫、殺人等重特大案件的偵訊中

在搶劫、殺人等重特大刑事案件中，罪犯作案手段往往比較隱蔽，案件排查涉及面廣，突破口打開難度大，但此類案件往往社會危害性極大，群眾關(guān)注度高，尤其是殺人等重特大暴力犯罪，破案時限緊、壓力大，偵查人員破案心切，急于求成，在審訊中往往較易鋌而走險，刑訊逼供發(fā)生概率較高。

（二）刑訊逼供的實施主體趨于多元化

以往刑訊逼供案件中的實施主體一般都是公安干警，但近幾年來曝光的刑訊逼供案件中，主體除公安干警還擴展到一些輔助偵查的協(xié)警、警校實習人員等。究其原因，近年來公安干警的整體素質(zhì)有所提高，依法辦案的自覺性有所增強，他們也普遍認識到了刑訊逼供所帶來的嚴重后果。與此同時，鑒于破案壓力、偵查手段限制等因素，他們又不甘心直接放棄刑訊逼供給破案帶來的“便捷”，為逃避刑訊逼供所帶來的法律責任，他們更多地回避自己親自實施刑訊，而轉(zhuǎn)為指使、暗示協(xié)警等輔助偵查的人員實施刑訊逼供行為。

（三）刑訊逼供趨向更具隱蔽性的變相手段

傳統(tǒng)刑訊逼供的方法以赤裸裸的暴力肉刑為主，與之相比，現(xiàn)在刑訊逼供中傳統(tǒng)方式并不多見，更多地已轉(zhuǎn)化為形式多樣的間接的、變相的肉體以及精神上的折磨。這些變相的刑訊逼供一般不會直接留下明顯的虐待痕跡，甚至從犯罪嫌疑人身上也看不出任何皮肉傷，如變相控制犯罪嫌疑人飲水和進食、強光照射刺激、反銬、吊銬、長時間疲勞訊問等，同時對犯罪嫌疑人進行精神上的折磨、恐嚇、威脅。

（四）刑訊逼供具有發(fā)生場所和時間上的特殊性

刑訊逼供案件常發(fā)生在公安局、看守所內(nèi)的審訊室或其他具有空間隔離性的辦案場所，通常都是在對犯罪嫌疑人進行傳喚、首次訊問及羈押期間。由于場所和時間點上的特定性，偵查機關(guān)的審訊活動具有很大的封閉性，檢察機關(guān)、犯罪嫌疑人親友及辯護律師等均無法直接介入，這就為刑訊逼供的發(fā)生在時間上、空間上創(chuàng)造了便利的條件，同時也給查辦和追究刑訊逼供行為增加了難度。

（五）刑訊逼供造成的冤假錯案糾正難度大

刑訊逼供如得以糾正，不僅直接辦案人員要被追究責任，刑訊逼供案件一旦被確定為冤錯案，而且有關(guān)機關(guān)還要作為國家賠償義務機關(guān)給予賠償，鑒于司法機關(guān)職能確定和運作機制中所存在的弊端，相關(guān)機關(guān)及其責任人為阻撓對其責任的追究，往往會拼命設置阻力，阻撓刑訊逼供的被發(fā)現(xiàn)和被追究。同樣道理，在一些性質(zhì)嚴重、影響較大但證據(jù)不足，偵查時間較長，嫌疑人被羈押時間較長的案件中，當?shù)卣畷闹惺┘訅毫?，甚至組織公檢法進行協(xié)調(diào)辦案，檢察監(jiān)督權(quán)完全架空，審判機關(guān)審理案件不獨立，判決不獨立。此類案件刑訊逼供發(fā)生概率高，但是形成冤假錯案糾正的阻力同樣不容小覷。

二、刑訊逼供的成因分析

關(guān)于刑訊逼供的成因，國內(nèi)學者研究較多，很多學者將刑訊逼供發(fā)生的主要原因歸結(jié)于參與刑訊逼供的偵查人員法制觀念淡薄、政治和業(yè)務素質(zhì)不高等，屢屢發(fā)生的刑訊逼供事件是否真能簡單地歸結(jié)于偵查人員的素質(zhì)問題。不可否認，有些刑訊逼供確實跟個別干警的素質(zhì)有關(guān)，但是國內(nèi)曝光的大量刑訊逼供案件恰恰發(fā)生在我們認為具有良好素質(zhì)的偵查人員當中。①貴州遵義市紅花崗區(qū)公安分局兩名刑訊逼供的警察都曾得過多次先進，并榮記功臣，曾在當?shù)亍盀榇驌舴缸锓肿颖Ｒ环狡桨擦⑾潞柜R功勞”；河北吳橋刑訊逼供案的參與者還是“河北神探”，在當?shù)厥且粋€知名度很高的警察，被譽為“破案大王”，立功不斷，功勛卓著?；蛟S我們一直高估了刑訊逼供與偵查人員個人之間的因果關(guān)系，當我們把刑訊逼供的憤怒轉(zhuǎn)嫁到這些違法偵查人員身上時，他們在某種意義上成了可憐的“替罪羊”。或許我們應該以更理性的思維來看待屢禁不止的刑訊逼供。筆者試圖從刑訊逼供存在的大環(huán)境、大背景入手，深入探究刑訊逼供發(fā)生的原因，以便找對癥結(jié)，從而對癥下藥。

（一）刑訊逼供滋生的天然軟環(huán)境——證據(jù)供需標準與供給現(xiàn)實的嚴重失衡

1.證據(jù)需求法律上的高標準

在刑事訴訟證據(jù)的證明標準上，盡管英美法系國家和大陸法系國家表述不同，前者采用的是“排除合理懷疑”，后者采用的是“內(nèi)心確信”，但兩者都采用自由心證的證明模式，即允許裁判者根據(jù)對習慣和常理的主觀認識來進行判斷，并以這種判斷能夠形成的“內(nèi)心確信”或“排除合理懷疑”作為定罪的標準。②左衛(wèi)民、周洪波：《證明標準與刑事政策》，《比較法研究》2006年第2期。因此兩大法系在刑事訴訟中的證明標準采取的都是一種主觀的、蓋然性的標準。相反，我國刑事定罪采用相互印證的證明模式，證明標準是“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”，強調(diào)司法人員在使用證據(jù)來認定事實時應始終圍繞客觀事實，不應求于內(nèi)心，完全淡化甚至排除裁判者對證據(jù)證明力的主觀判斷，嚴格限制使用事實推定。同時強調(diào)排他性，即全案得出的結(jié)論必須具有惟一性。①樊崇義：《客觀真實管見——兼論刑事訴訟證明標準》，《中國法學》2000年第1期。追求絕對確定的高刑事證明標準以及由此造成的相互印證的證明模式加之事實推定的缺失，必然要求偵查機關(guān)必須盡可能多地收集直接證據(jù)，而口供相較于其他證據(jù)更能直觀、全面反映案件事實這一特性決定并造就了我國刑事訴訟活動對口供的絕對倚重。

2.證據(jù)社會供給的嚴重不足

刑訊逼供在歷史上是與專制相伴相生的。傳統(tǒng)國家即“權(quán)力型”國家對社會控制能力較弱，出于鞏固權(quán)力的需要，在迫使被追究者就范方面，刑訊逼供的重要性被刻意凸顯出來。加之證據(jù)的客觀化生成機制匱乏，口供往往成為定罪的“證據(jù)之王”?，F(xiàn)代國家即“日常監(jiān)控型”國家對社會控制能力較強，無論是公眾的大部分日常生活場所（學校、商場等），還是少數(shù)人的特殊生活場所（監(jiān)獄、看守所等），絕大部分均能或多或少地受到持續(xù)性監(jiān)控。②[英]安東尼·吉登斯：《民族——國家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，三聯(lián)書店1998年版，第16頁。可以說人的一生從出生到死亡都在規(guī)范化的書面資料和電子信息的重重包圍之中，特別是兒童、病人、囚徒更容易成為個別描述、仔細核查的對象。③李猛：《論抽象社會》，《社會學研究》1999年第1期?，F(xiàn)代社會關(guān)系的“非人格化”使得證據(jù)的客觀化生成機制極為健全，口供在證據(jù)中所占的地位慢慢淡化。我國正處于轉(zhuǎn)型的特殊時期，社會整體控制力相對較弱，證據(jù)的客觀化生成機制還不健全，從而導致證據(jù)的社會供給力低下，與證據(jù)需求的法律高標準之間嚴重失衡。

3.證據(jù)技術(shù)供給的薄弱

刑訊逼供行為的發(fā)生與證據(jù)技術(shù)供給的薄弱息息相關(guān)。如能增強口供之外其他證據(jù)特別是物證的獲取能力，徹底削弱辦案人員對口供的依賴，刑訊逼供自然就失去了生存的養(yǎng)分。我國司法的有限投入導致偵查設備落后，其更新速度甚至跟不上犯罪手段翻新的速度。較之于西方發(fā)達國家，我國偵查人員在享受科技帶給刑事偵查的便利和能動方面嚴重欠缺。受技術(shù)條件的限制，很多時候獲得的證據(jù)無法完成對案件的證明。依賴和相信于口供破案的直接性、迅捷性和高效性，偵查人員往往極易陷入人海戰(zhàn)術(shù)。以心理學為基礎(chǔ)的心理強制審訊策略是在洞悉人性的弱點并巧妙運用人性弱點的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，西方國家已建立完備的心理強制審訊策略并在實踐中成為審訊的主流。相對而言，我國審訊技術(shù)單一、空洞，主要是生搬軍事謀略以及思想教育的某些方法，且這些方法沒有形成一個完整動態(tài)的可操作性的體系。

（二）刑訊逼供助長的人為催化劑——偵查機關(guān)一再拔高的破案壓力

偵查的任務簡而言之就是查明案情、抓獲犯罪嫌疑人。破案往往取決于天時、地利、人和等諸多因素，能否破案以及破案需要的時間誰也無法預測。我國刑事訴訟法規(guī)定了審查起訴的期限、審判的期限，唯獨沒有規(guī)定偵查破案的期限，只是對犯罪嫌疑人已被羈押案件的偵查期限做了規(guī)定，以限制長時間羈押犯罪嫌疑人，也是遵循了偵查的天然規(guī)律。

但是司法實踐中，一旦發(fā)生重特大案件，各級黨委、政府往往對偵查機關(guān)層層加壓，而無視犯罪偵查的客觀性，對偵查人員調(diào)查取證造成很大的心理壓力。公安部更是提出了制度化的“限期破案”和“命案必破”口號，將破案的壓力提到了前所未有的高度，偵查機關(guān)因破案而陷入的現(xiàn)實窘境顯而易見。與此同時公安部為避免上述制度化口號帶來不利后果，采用“三條防線”即檢察院監(jiān)督、質(zhì)量案件把關(guān)、增加辦案透明度來防范刑訊逼供的發(fā)生?？陀^地講，上述口號的提出是公安部在現(xiàn)有體制下，針對事關(guān)整個社會穩(wěn)定以及政權(quán)正當性的命案采取的一種有力的激勵措施，但是仔細研究分析，“三條防線”能否有效遏制刑訊逼供是值得推敲的。在命案特別是重特大命案發(fā)生的情況下，政法委往往會組織召集公檢法聯(lián)席會議協(xié)調(diào)解決案件過程中存在瑕疵的法律問題，此時檢察院本身都是列席會議的三方成員之一，因此依賴于檢察院的監(jiān)督來防范刑訊逼供無從談起。其次我國長久以來形成的“封閉性”偵查模式并未具備成功轉(zhuǎn)型的條件，辦案公開的內(nèi)容是相當有限的，因此依賴于辦案透明度來防范刑訊逼供效果甚微。再者公安機關(guān)針對命案發(fā)生，往往會成立專案領(lǐng)導小組，實行“一長負責制”，該辦案措施可以有效調(diào)動轄區(qū)的警力，增加偵查的技術(shù)和人員裝備，但與此同時也可能成為刑訊逼供的誘因，因為在該制度下限期破案和命案必破的壓力都直接落到了主要領(lǐng)導的頭上，能否破案以及何時破案直接關(guān)乎該領(lǐng)導的政績乃至領(lǐng)導能力，甚至牽涉到能否保住現(xiàn)有職位，再加之有些領(lǐng)導好大喜功，刑訊逼供的現(xiàn)實危險性在人為環(huán)境中得到進一步的助推，①吳紀奎：《刑訊逼供的社會心理學闡釋——以挫折攻擊行為理論為分析工具》，《刑事法律評論》第25卷，第172頁。因此依賴于偵查機關(guān)內(nèi)部的案件質(zhì)量把關(guān)來防范刑訊逼供的預期效果自然不言而喻。偵查人員往往陷入“是否逼供”與“是否破案”的自我博弈之中，極易在刑訊逼供帶來的風險和不能破案帶來的風險之間選擇鋌而走險。

（三）刑訊逼供逆長的外部推動力——變異的上訪、民憤與媒體

1.變異的上訪

在我國上訪制度已經(jīng)從最初設立的提意見、建議，逐漸變異，行政權(quán)力色彩大大凌駕于司法之上。上訪者把上訪看成了優(yōu)于其他救濟，甚至是國家司法救濟的一種特殊權(quán)利，司法權(quán)威性在上訪者心目中已經(jīng)大大弱化。不可否認，群眾上訪一般都是事出有因。但是客觀地講，有些涉法上訪在案件的訴訟過程中對司法造成了極大的困擾和干涉。上訪輕則關(guān)系到上級機關(guān)對本級偵查機關(guān)的評比排名，重則要受到通報批評、談話訓誡，更有甚者如發(fā)生輿情危機時有關(guān)領(lǐng)導會被問責。在上訪造成的非正常壓力下，再加之穩(wěn)定壓倒一切②“穩(wěn)定壓倒一切”是鄧小平在文化大革命，這一場史無前例的政治動亂剛剛結(jié)束、改革開放和以經(jīng)濟建設為中心剛剛開始的大背景下提出的，應該說在當時特定的歷史條件下，它在穩(wěn)定民心，確保經(jīng)濟增長方面發(fā)揮了應有的作用?，F(xiàn)如今將它重提上議程，則顯得有違于政治、民主發(fā)展的初衷。的大基調(diào)，公安機關(guān)的辦案人員可能會鋌而走險對任何有涉案嫌疑的人員采取非常規(guī)性的措施來獲取對破案有利的證據(jù)。從近年來得以昭雪的冤假錯案中，不難發(fā)現(xiàn)很多冤假錯案的發(fā)生都與無休止的上訪有關(guān)。如在趙新建“故意殺人”案件中，一開始趙新建因證據(jù)不足沒有被逮捕，由于被害人家屬不斷無休止地上訪，迫使檢察院撤消了不批準逮捕決定，重新批準逮捕了趙新建。

2.民憤與媒體

民憤是社會公眾基于公序良俗所作出的價值判斷和善惡評價，體現(xiàn)了懲惡揚善的實質(zhì)正義。但是，探究民憤的內(nèi)涵，其正當性并非是絕對的。民憤之所以稱為憤怒，必然具有憤怒這一情緒的弊端，在憤怒的情緒下行事往往被視為不理智并易產(chǎn)生不良后果。民憤對審判的負面影響很多時候不單單體現(xiàn)在實體裁判，有時也體現(xiàn)在程序公正上。如司法機關(guān)迎合民眾心理需求，而以破壞程序正當性為代價，短期內(nèi)可以平息民憤，但結(jié)果會得不償失，最終使人們懷疑司法的權(quán)威性和公正性，進而動搖對法律的信仰。

目前提倡和諧社會中穩(wěn)定壓倒一切，司法實踐中我們一直強調(diào)辦案要追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一，判決是否反映民意就是案件處理的社會效果的直接體現(xiàn)。媒體在刑事司法實踐中有時有意無意地扮演了不光彩的角色——不正當?shù)母深A司法，將司法問題道德化。偵查機關(guān)在案發(fā)后，特別是重特大刑事案件案發(fā)后，一旦初步鎖定犯罪嫌疑人，媒體基于自己的立場長篇累牘地報道，甚至對犯罪嫌疑人的家屬等信息進行全面盤點，往往案件還在偵破進程中，但是民眾與媒體已經(jīng)判定其有罪。偵查機關(guān)偵破案件過程中面臨的壓力不言而喻，外部的媒體和輿論的觀點有時會給偵查人員打強心針，偵查機關(guān)在內(nèi)心認定犯罪嫌疑人有罪的前提下，為了達到破案的目的，不惜代價刑訊逼供犯罪嫌疑人以此拿到內(nèi)心已經(jīng)確定的證據(jù)。媒體和民眾往往對刑訊逼供獲取的證據(jù)也予以極大的容忍，甚至對于犯罪嫌疑人認罪及判刑感到極大的快感。從目前國內(nèi)發(fā)生的刑訊逼供造成冤假錯案來看，很多都是在媒體大肆鼓吹、民憤極大中速辦速結(jié)，最終使得偵查機關(guān)陷入不可挽回的局面。

（四）刑訊逼供逆消的遏制力量——內(nèi)外部抑制力量的失效失靈

1.內(nèi)部抑制力量的虛置失效

偵查機關(guān)對刑訊逼供的容忍程度在很大程度上取決于功利性的利益驅(qū)動，案件偵破帶來的種種嘉獎和案件未偵破帶來的種種責難使得偵查機關(guān)內(nèi)部刑訊逼供的監(jiān)督力量無形中削弱，甚至消失殆盡。對有刑訊逼供違法行為的處理，偵查機關(guān)基于利益同一性的考慮，往往睜一只眼、閉一只眼，不管不問，或在刑訊逼供行為已被他人控告時，搞大事化小，小事化了。對構(gòu)成犯罪需追究刑事責任的，想方設法認定為一般違法行為，或千方百計地從輕處罰；甚至對上級派去查處刑訊逼供行為的人員設置種種障礙，阻止查處等。更有甚者，即使偵查人員刑訊逼供致犯罪嫌疑人身體受傷、受殘，但只要破了大案，也給立功、受獎。這些錯誤做法在客觀上對刑訊逼供采取了容忍、放任態(tài)度。

2.外部抑制力量的架空失靈

（1）法律規(guī)范的程序和實體指引功能嚴重缺失

我國刑訴法第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或其他非法方法收集證據(jù)”，第45條規(guī)定：“只有被告人供述沒有其他證據(jù)，不能認定有罪”。這些規(guī)定在一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人不受刑訊逼供的權(quán)利，但是這些規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)，可操作性弱，規(guī)定本身難以從立法上有效遏制刑訊逼供的發(fā)生。刑事訴訟法規(guī)定不夠完善，積極強調(diào)依法取證，嚴禁刑訊逼供，但是對于違反規(guī)定所獲得的口供，沒有做出任何程序性后果的規(guī)定。刑訴法中對于偵查人員違法取證所應承擔的程序法上的責任亦沒有明確的規(guī)定。再者，《刑訴法》第93條規(guī)定的“犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問，應當如實回答”，“如實”一詞用語曖昧，在實踐中難以把握標準。當犯罪嫌疑人不回答或者回答不符合偵查人員內(nèi)心的如實標準時，偵查人員必然想盡辦法去獲取口供，此時難免刑訊逼供。此外我國刑訊逼供罪的構(gòu)成不以結(jié)果為要件，在現(xiàn)實中很容易被合理規(guī)避。從刑法實施的事實層面來看，現(xiàn)行的遏制刑訊逼供的實體法設置基本上是失敗的。且僅僅以刑訊逼供罪的規(guī)定來界定刑訊逼供的違法性，客觀上使得大量沒有達到刑事實體法定罪標準的違法訊問等行為游離于法律規(guī)范之外。

（2）檢察機關(guān)對刑訊逼供的控制能力不強

長期以來，我國刑事訴訟在目標上是注重打擊犯罪與提高刑事訴訟效率，忽視人權(quán)保障與程序公正，職權(quán)主義較為明顯。這種“犯罪控制觀念導致和縱容了司法權(quán)利的膨脹和擴張，而使控權(quán)機制相對弱化；義務本位的法文化直接或間接導致被告人地位的實際客體化?！雹僮笮l(wèi)民：《刑事程序問題研究》，中國政法大學出版社1999年版，第26頁。法律機制設計中，檢察機關(guān)是偵查機關(guān)偵查活動的法定監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)對偵查程序違法的控制是制止刑訊逼供行為發(fā)生的重要外部遏制力量。這種控制主要是通過檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的制約職能和偵查監(jiān)督職能來完成。實踐中，主要有三種途徑，一是在看守所設立監(jiān)所檢察室，接受被羈押犯罪嫌疑人對公安機關(guān)刑訊逼供等違法行為的控告；二是通過對犯罪嫌疑人的審查批準逮捕對偵查程序進行制約；三是由檢察院瀆職部門對刑訊逼供犯罪案件進行立案偵查，追究有關(guān)人員的刑事責任。②劉方權(quán)：《刑訊逼供的經(jīng)濟分析》，《福建公安高等專科學校學報》2002年第6期。上述監(jiān)督方式均是對偵查機關(guān)偵查活動的事后監(jiān)督，具有較強的被動性，不具有事前控制和預防的主觀能動性。加之刑訊逼供發(fā)生的時間、場所的相對隱蔽性，檢察機關(guān)主動發(fā)現(xiàn)監(jiān)督信息的能力受限，使得檢察機關(guān)在查處時面臨著知情面窄、監(jiān)督難的困境。

（3）人民法院非法證據(jù)排除力被虛化架空

在遏制刑訊逼供的程序設計上法院是最后一道關(guān)卡。事實上防范刑訊逼供的實體法規(guī)定也只有經(jīng)過法院的判決才能真正落到實處。但遺憾的是，鑒于我國目前的刑事訴訟制度將刑事訴訟活動完全構(gòu)建成一種公檢法三機關(guān)“流水作業(yè)”式的“行政治罪結(jié)構(gòu)”，①陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人大學出版社2006年版，第89頁。法院對于涉嫌刑訊逼供的案件并未真正承擔起審查者的角色，這道利用非法證據(jù)排除規(guī)則遏制刑訊逼供的最后關(guān)卡被虛化架空，未發(fā)揮其應有的功效。在公檢法三機關(guān)“流水式作業(yè)”的刑事訴訟中，偵查機關(guān)是打擊犯罪這條流水作業(yè)上的第一道關(guān)卡，而法院的審判在某種程度上陷入前者工作繼續(xù)的誤區(qū)，加之“流水式作業(yè)”中三機關(guān)的“共同利益”和行政色彩濃郁的司法體制，法院對于刑訊逼供等非法證據(jù)的排除不可能做到鐵面無私，依法予以排除。非法證據(jù)排除的實際執(zhí)行力被虛化架空，加之法律設置的“刑訊逼供”的證明難度，法院容易引用自由裁量權(quán)，在合法合理的外衣下，共同將“犯罪分子”繩之于法，而不問程序上的非法，對于實體的非法自然也是巧妙規(guī)避。

（4）律師維護犯罪嫌疑人權(quán)利途徑不暢

偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人訊問，律師介入對偵查人員的審訊行為進行監(jiān)督，是法律維護犯罪嫌疑人權(quán)利的較佳路徑選擇。但在實踐中，律師該項權(quán)利的行使，往往被看做是偵查機關(guān)對律師或者犯罪嫌疑人的施舍，而非將其看成維護犯罪嫌疑人權(quán)利、對抗強大偵查權(quán)、維護訴訟公正的有力手段。目前，律師會見犯罪嫌疑人還是經(jīng)常會受到種種限制，甚至有些地方偵查機關(guān)和羈押機關(guān)變相進行無端限制，在律師提出質(zhì)疑后，羈押機關(guān)卻以沒有接到上級通知為由拒絕律師會見嫌疑人，將上級通知凌駕于法律之上，律師遇到此情況往往沒有任何應對措施。律師乃防范刑訊逼供的重要力量，但實踐中律師維護犯罪嫌疑人權(quán)利的途徑受阻，其對于刑訊逼供的遏制更是無從談起。

三、防范刑訊逼供的具體制度和機制構(gòu)想設計

（一）更新司法理念，切實保障司法獨立和司法公信力

刑事訴訟構(gòu)造是控辯審三方在刑事訴訟過程中的組合方式和相互關(guān)系。在現(xiàn)代刑事訴訟中，科學、理性、公正的刑事訴訟構(gòu)造模式應呈現(xiàn)“三角結(jié)構(gòu)”：偵查機關(guān)、檢察機關(guān)各居一角，審判機關(guān)處于獨立的中立一角，嚴格貫徹控審分離、抗辯平等對抗、審判方居中裁決的原則。我國現(xiàn)行的刑事訴訟構(gòu)造模式呈現(xiàn)的是“線形構(gòu)造”，偵查、檢察、審判機關(guān)處于同一“流水”線上，檢察機關(guān)的監(jiān)督職能被架空，審判機關(guān)的非法證據(jù)排除力度被虛置。因此，在構(gòu)建權(quán)力制約機制體系中，應當重新審視“公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院分工負責、互相配合、互相制約”訴訟原則的合理性，樹立司法獨立、司法公信力的理念，最大限度地確保司法體制中審判機關(guān)的中立性，打造符合現(xiàn)代訴訟理念的“三角結(jié)構(gòu)”訴訟構(gòu)造模式。

1.司法獨立

司法獨立是一個老生常談的話題。非法證據(jù)排除規(guī)則的實施在很大程度上取決于法院的裁判權(quán)能否保持最基本的中立性。作為一種最重要的約束公共權(quán)力的程序性制裁，非法證據(jù)的排除不是對偵查機關(guān)進行一般意義上的程序性譴責，也不僅僅是為糾正程序違法行為而存在的，而是實實在在的法律制裁，通常還會導致偵查機關(guān)、檢察機關(guān)乃至審判機關(guān)直接承擔不利的法律后果。因此審判機關(guān)如果不能在刑事訴訟過程中保持必要的獨立性，那么程序性制裁的事實只能流于形式。

雖然我國現(xiàn)行憲法和法院組織法對審判機關(guān)和法官的職責在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)層次上作了體制性的安排，規(guī)定審判機關(guān)及其工作人員的法定職責就是依法從事審判活動。但是，這種宏觀上的制度安排在具體的司法實踐中卻往往發(fā)生了種種扭曲和變形，法官的社會功能和社會角色被高度泛化，嚴重混淆了司法機關(guān)與其他行政機關(guān)在社會功能和社會角色上的界限，損害了司法獨立地位，對我們追求的法治國家目標構(gòu)成了潛在而巨大的威脅。

司法獨立具有三個層次的含義，首先是司法權(quán)的獨立，此乃現(xiàn)代憲政制度結(jié)構(gòu)的組成部分；其次是司法機關(guān)的獨立，再者是法官的獨立。后兩者是司法公正的制度保障。刑訊逼供的防范是一雨滴，它折射的是整個國家司法制度的健全和完善與否。因此，要從源頭上防范刑訊逼供，確保防范刑訊逼供的制度設計能落實到位，必須以司法獨立作為前提。司法獨立是一個循序漸進的過程，其建立的功績恩澤萬代。崇尚法治，重要的在于為司法獨立提供良好制度環(huán)境，并利用良好的職業(yè)道德及對社會習俗的適度超越來強化其決定的權(quán)威性，與社會之間形成良好的互動關(guān)系，使司法成為社會關(guān)系的有力調(diào)整者和社會發(fā)展的有力推進者。

2.司法公信力

司法公信力是社會公眾對國家司法權(quán)力實施過程及效果的信任與尊重。司法公信力的內(nèi)在構(gòu)成涉及四個方面的因素即司法的判斷力、司法的自律力、裁判的說服力和司法的約束力。

公信力的喪失就意味著司法權(quán)的喪失。如果一國司法的公正性遭遇當事人和社會公眾的質(zhì)疑，人們對司法喪失信心，對案件的處理過程、處斷結(jié)果不予以認同、信任，發(fā)生糾紛也不交由司法機關(guān)來評判，則表明司法的社會整合功能受到質(zhì)疑，嚴重者甚至會引起社會沖突和社會秩序解構(gòu)。因此，司法公信力是發(fā)揮司法權(quán)威、建設法治國家的根本前提。澳大利亞前首席大法官勒德·布倫南認為，法治取決于甚至可以說等于法院的公信力，摧毀公眾對法院的信任，也就毀壞了法治的基礎(chǔ)。這對于正在走向法制現(xiàn)代化的后發(fā)展國家尤其緊要。對一個社會來說，尤其對現(xiàn)代文明社會來說，大概沒有什么比造就一個具有公信力的司法體系更有效和更經(jīng)濟的了。因為一個社會一旦樹立起了法律的權(quán)威，那就意味著人們的行為不需要太多的社會壓力，就會趨向于理性的社會合作。因此在一定意義上說，現(xiàn)代社會控制的核心問題就是營造一個現(xiàn)實的具有公信力的法律系統(tǒng)。而司法對社會的控制總體上來說也是通過確立法律的公信力起作用的。司法公信力有利于保障司法權(quán)威，培養(yǎng)司法信仰。

我國目前尚未建立起完善的與市場經(jīng)濟、民主政治相契合的現(xiàn)代法律體系。因此我們在現(xiàn)代化法治的建設進程中應當充分創(chuàng)造條件，逐步減弱并消除各種阻礙因素，在考慮我國司法實踐的基礎(chǔ)上，借鑒、吸收西方法律制度設計中的成功經(jīng)驗，努力在國內(nèi)培育起適應現(xiàn)代法治發(fā)展的理性司法制度。確立司法權(quán)的應有地位，將司法從行政化、地方化的泥潭中拉出來，建立司法獨立、司法公信力的人格載體——法官準入、繼續(xù)教育、考核、獎懲及職業(yè)保障制度，完善司法人員的職業(yè)自律和監(jiān)督機制。

（二）創(chuàng)新社會管理體制，增強證據(jù)供給能力

1.建立“日常監(jiān)控型”的現(xiàn)代社會管理模式，提高證據(jù)的社會供給能力

在現(xiàn)代“日常監(jiān)控型”的社會管理體制中，日常監(jiān)控的信息資料為現(xiàn)代司法提供了許多物證，證據(jù)客觀化程度高，降低了國家對通過刑事司法實現(xiàn)社會控制的依賴。我國正處于“權(quán)力型”社會管理模式向“日常監(jiān)控型”社會管理模式過渡中，較弱的社會日常監(jiān)控現(xiàn)狀，促使了國家刑事司法對口供的過分依賴，它使社會的證據(jù)客觀化生成機制不足，造成了破案困境。與西方法治國家相比，中國目前的司法實踐倚重于口供是與整個社會缺乏一套較為完備的證據(jù)客觀化生成機制相關(guān)聯(lián)的。再者，社會監(jiān)控的不力加大了刑事司法控制犯罪的壓力，而破案的欲求無疑是違法收集口供的重要驅(qū)動力。實際上，對破案率的強調(diào)和“限期破案”，就表明了國家擔憂罪犯得不到懲處會繼續(xù)為惡，以及害怕案件久偵不破會有損于國家控制社會的有效性和權(quán)威性的形象。國家權(quán)力在刑事司法領(lǐng)域的順暢運作，可以使人們在“社會治安狀況較差，犯罪率居高不下”的現(xiàn)實中獲得一種安全感的最重要保障。中國的“嚴打”活動自1983年以來己開展了近20年，但在這一過程中犯罪率卻在不斷上升，這說明，若不解決好社會日常監(jiān)控問題，就始終無法使刑事司法走出控制犯罪的困境。在中國刑事訴訟法律改革中對違法取證的立法規(guī)制將是一個緩慢的過程，即使是在制度上確立不得自證其罪和進一步擴大證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，其程度也將是相當有限的。值得欣慰的是，現(xiàn)代社會的日常監(jiān)控機制(比如財產(chǎn)申報制度、存款實名制的建立，以及教育機制、福利機制的完善等)正在逐漸成型，所以，加強對收集口供的合法性規(guī)制——對違法取證行為的控制不是通過話語而是嚴密的制度技術(shù)——將是未來的一個可期目標。①周洪波：《社會日常監(jiān)控:口供制度的變遷動力》，《學習與探索》2003年第3期。

2.加大偵查的資金和技術(shù)投入，提高證據(jù)的技術(shù)供給能力

隨著社會的進步，科技發(fā)展日新月異，各種犯罪也隨之快速涌現(xiàn)，尤其是高科技、高智能的犯罪大量涌現(xiàn)，這些犯罪分子很多人都擁有較強的反偵查能力。然而在我國，大部分偵查機關(guān)設備依然陳舊，資金依然缺乏，在偵查活動中很多時候都是被犯罪分子牽著鼻子走，甚至束手無策?，F(xiàn)代偵查活動需要的是高精尖的技術(shù)設備和進步的偵查手段。通過陳舊的技術(shù)設備和技術(shù)手段取得的證據(jù)，會導致本來證據(jù)力很強的證據(jù)難以被采用。不斷加大辦案資金及技術(shù)手段投入，保障維持偵查活動正常的經(jīng)費，不僅能夠促使偵查技術(shù)達到較高的水平，不至于在技術(shù)水平上落后于犯罪分子，還會提高偵查人員的辦案技能，工作重點由從片面強調(diào)獲取口供轉(zhuǎn)到收集客觀性證據(jù)，最終使偵查人員辦理案件時，不必再單純依賴犯罪嫌疑人的口供，減少或消除刑訊逼供的存在。實行科技強偵，要充分運用高科技裝備手段，為查處刑訊逼供犯罪獲取和固定強有力證據(jù)。通過借助數(shù)碼攝像、照像機等現(xiàn)代高科技裝備設備，積極做好現(xiàn)場勘驗檢查以及文證、物證審查、痕跡和法醫(yī)檢驗鑒定，及時鎖定案發(fā)現(xiàn)場的真實狀態(tài)。同時，積極實行訊問犯罪嫌疑人的全程同步錄音錄像制度，運用視頻證據(jù)，既防止犯罪嫌疑人、被告人翻供和證人翻證，又有利于加強辦案安全防范，保證案件質(zhì)量。此外，還要大膽嘗試運用測謊儀等高科技設備，增強審訊工作效果，②房佳菊、余才忠：《刑訊逼供的偵查策略研究》，《中國檢察官》2002年第3期。運用綜合知識提高辦案水平。

（三）運用制衡理論，借助權(quán)利與權(quán)力的張力防范刑訊逼供

1.賦予犯罪嫌疑人權(quán)利，通過權(quán)利制約權(quán)力防范刑訊逼供

（1）律師介入偵查權(quán)

犯罪嫌疑人、被告人面對著擁有國家權(quán)力的追訴機關(guān)往往處于孤立無援的地步，同時犯罪嫌疑人、被告人的人身自由一般都受到限制，處于與外界隔絕的狀態(tài)。在這種情況下，加大律師的介入力度，可以消除偵查機關(guān)與犯罪嫌疑人之間地位差異的懸殊，還可以體現(xiàn)律師對公權(quán)力的監(jiān)督。律師以專業(yè)能力和法律確定權(quán)利對犯罪嫌疑人進行有效救濟，可有效防止偵查階段刑訊逼供的發(fā)生概率。新《刑訴法》全面完善了律師的辯護制度，明確規(guī)定律師在偵查階段的權(quán)利，犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人，律師憑“三證”即可會見犯罪嫌疑人、被告人，且會見時有權(quán)不被監(jiān)聽。新《刑訴法》還增加了律師執(zhí)業(yè)的專門保障條款，規(guī)定了律師除例外情況的免除作證義務。新《刑訴法》對律師介入偵查的開放度是有所進步的，但是并沒有采取一步到位的方法，建議隨著社會的發(fā)展和法治的健全，確立律師訊問在場權(quán)，更好地抑制刑訊逼供的發(fā)生概率。

（2）身體健康檢查權(quán)

身體健康檢查權(quán)是指允許被羈押的犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)自己的意愿選擇醫(yī)生對其進行身體檢查的權(quán)利。被選擇的醫(yī)生應該與羈押機關(guān)、被羈押的人沒有利害關(guān)系，以保證檢查結(jié)果的客觀真實性。目前在有些羈押場所有設立常規(guī)性的體檢機制，犯罪嫌疑人、被告人每次訊問前、訊問結(jié)束后均予以常規(guī)性的表面檢查，該制度的設置有利于保護被羈押的犯罪嫌疑人、被告人免受刑訊逼供的折磨，如遭受刑訊逼供也有利于固定、保全其被刑訊逼供的證據(jù)。如遇特殊情況，應當允許犯罪嫌疑人、律師或嫌疑人的家屬直接向檢察機關(guān)、審判機關(guān)提出身體健康檢查申請。申請中應提出其選擇的醫(yī)院或醫(yī)生(地級市以上的醫(yī)院或醫(yī)生)，提出申請應當提供一定的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人的身體健康正遭受不正當?shù)膶Υ?，檢察機關(guān)、審判機關(guān)應及時予以審查，無例外情況應當予以批準，從而有利于相關(guān)證據(jù)及時的固定與保全。

（3）訊問時間、地點特定權(quán)

“偵查訊問是刑事訴訟中一項由公權(quán)力主導的偵查措施，它具有潛在地損害犯罪嫌疑人權(quán)利的可能性”。因此需從保障人權(quán)的角度設定偵查訊問程序，制約國家公權(quán)力的濫權(quán)行為。目前，我國刑訴法、檢察機關(guān)、公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定等對偵查訊問規(guī)定得較為詳細，如在主體上規(guī)定參加訊問的偵查人員不得少于兩人；訊問持續(xù)的時間最長不得超過12小時，不得連續(xù)傳喚、拘傳；嚴禁采用刑訊逼供等非法方法訊問犯罪嫌疑人，且這些規(guī)定多屬禁止性規(guī)定。新《刑訴法》對訊問時間和地點均做出了明確規(guī)定，如訊問時間上規(guī)定傳喚、拘傳的最長持續(xù)時間以及可延長訊問持續(xù)時間的特殊情況以及延長之后的時間極限，并且明確規(guī)定保證犯罪嫌疑人飲食和休息的時間是“必要”的飲食和休息時間；在訊問地點上規(guī)定對犯罪嫌疑人訊問必須在專門的詢問場所進行。

（4）訊問同步錄音錄像權(quán)

2006年在最高人民檢察院的統(tǒng)一部署下，全國檢察機關(guān)推行了訊問職務犯罪嫌疑人錄音錄像制度。這無疑是檢察機關(guān)順應現(xiàn)代刑事司法發(fā)展潮流，在執(zhí)法理念上的一次重大突破和轉(zhuǎn)變，對規(guī)范執(zhí)法行為、提高執(zhí)法透明度具有非常積極的意義。訊問同步錄音錄像能大大約束偵查人員的任意所為，對刑訊逼供起到極好的預防作用。新《刑訴法》將訊問同步錄音錄像從一項工作制度延伸到立法的高度，規(guī)定“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像?！薄颁浺艋蛘咪浵駪斎踢M行，保持完整性?！蓖戒浺翡浵袷沁m應法治進步的時代要求，是推進司法改革的重要產(chǎn)物，與此同時也是轉(zhuǎn)變偵查模式的助推器，在防范刑訊逼供中發(fā)揮著全程監(jiān)督的功效。

2.建立偵查權(quán)力約束機制，通過限制權(quán)力防范刑訊逼供

（1）不得強迫自證其罪規(guī)則

不受強迫自證其罪主要有以下三層含義：一是犯罪嫌疑人、被告人沒有義務為追訴方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其他證據(jù)，追訴方不得采取任何非人道或有損被告人人格尊嚴的方法強迫其就某一案件事實作出供述或提供證據(jù)；①宋英輝、吳宏耀：《任何人不受強迫自證其罪原則及其程序保障》，《中國法學》1999年第2期。二是犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)拒絕回答自陷于罪的提問，不受強迫供述且無供述義務，有保持沉默的權(quán)利，證明其有罪的義務由追訴方承擔；三是犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)就案件事實作出陳述且陳述出于其自愿，而非自愿的陳述應當作為非法證據(jù)予以排除，不得作為定案根據(jù)。鑒于近幾年來英美國家出于打擊犯罪的需要，對法律規(guī)定的明示沉默權(quán)做出了一些限制性的規(guī)定，因此我國新《刑訴法》并沒有直接在法條中規(guī)定明示沉默權(quán)制度，而是規(guī)定了“不得強迫自證其罪”這一默示沉默權(quán)原則。

（2）非法證據(jù)排除規(guī)則

否定一項訴訟行為最有效的方式莫過于宣告無效。因此，要想制止刑訊逼供行為，最有效的辦法就是宣告司法人員通過刑訊獲取的口供不具有可采性。新《刑訴法》第54條明確規(guī)定以非法方法取得的言詞證據(jù)無條件排除和物證書證原則上不應當排除、嚴格條件下予以排除兩大原則，并且明確公檢法機關(guān)都負有對非法證據(jù)排除的義務。為確保非法證據(jù)排除規(guī)則落到實處，增強可操作性，新《刑訴法》亦確立了相應的配套措施，如非法證據(jù)排除具體操作程序（提出非法證據(jù)排除申請的條件、檢察機關(guān)對證據(jù)合法性的證明責任、檢察機關(guān)對非法取證行為的調(diào)查權(quán)和要求偵查機關(guān)說明權(quán)、偵查機關(guān)在非法證據(jù)排除程序中的出庭作證義務、不能證明證據(jù)收集和發(fā)行的法律后果）。

（3）偵押分離原則

根據(jù)無罪推定原則，為保證刑事訴訟的順利進行，切實保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，未決羈押制度在現(xiàn)代各國均受到嚴格的限制?？v觀各國，無論是設置于獨立監(jiān)獄模式還是附設于法院的看守所模式，未決羈押場所均從偵查機關(guān)獨立出來，與偵查機關(guān)分離，以有效避免偵查人員利用羈押的便利條件對犯罪嫌疑人采取刑訊逼供，防止未決羈押淪為偵查的工具或者刑事追訴的手段。目前我國作為羈押場所的看守所，與公安偵查部門屬于同一系統(tǒng)，隸屬于同一機關(guān)領(lǐng)導，因而造成看守所對公安偵查部門監(jiān)督不力，給刑訊逼供提供了足夠的空間。偵押分離，不僅要“將看守所獨立于偵查機關(guān)之外”，而且要將行政拘留所甚至拘役所等一切隸屬于公安機關(guān)的羈押場所，交給中立的、沒有追究犯罪傾向的司法行政部門管理的機關(guān)管理。

（4）偵查人員出庭作證原則

偵查人員出庭作證既是對自己證據(jù)行為的客觀性進行肯定，同時偵查人員應當出庭作證并接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證也有利于法庭全面客觀地了解偵查行為的合法性、適當性。新《刑訴法》第187條明確規(guī)定了偵查人員的證人身份。偵查人員出庭作證，有利于進一步明辨常規(guī)偵查行為、特殊偵查行為的合法性、真實性。當被告人提出刑訊逼供的控訴時，偵查人員可以當庭予以質(zhì)證。偵查人員出庭作證在一定程度上也能對偵查人員產(chǎn)生心理約束，有效遏制偵查過程中刑訊逼供行為的發(fā)生。

（四） 齊頭并進，共建多樣化的內(nèi)外部監(jiān)督格局

1.整合內(nèi)部監(jiān)督力量，形成 “內(nèi)部合力”監(jiān)督格局

內(nèi)部監(jiān)督具有同步性、及時性和主動性的顯著優(yōu)勢。公安機關(guān)現(xiàn)有的內(nèi)部監(jiān)督職能機構(gòu)有：紀檢監(jiān)察部門、警務督察部門、法制部門、審計部門、信訪部門等。從組織建設上來看，公安機關(guān)內(nèi)部已經(jīng)建立了全方位、多層次、多側(cè)面的執(zhí)法監(jiān)督體系。但由于管理體制等原因，這些監(jiān)督職能機構(gòu)在具體實踐運作過程中常出現(xiàn)職能分散、工作交叉、各自為戰(zhàn)的現(xiàn)象。因此，必須在理清各監(jiān)督部門職能關(guān)系、充分發(fā)揮各自監(jiān)督職能的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有的監(jiān)督機構(gòu)進行合理重組和優(yōu)化配置，建立起互相配合、運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、監(jiān)督有力，以紀檢監(jiān)察部門、法制部門、警務督察部門、控申部門為重心的內(nèi)部監(jiān)督合力。同時完善多種監(jiān)督方式，建立多種監(jiān)督渠道，形成對被監(jiān)督對象多層次的監(jiān)控體系，實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督的規(guī)范化和程序化，如進一步完善問責制、案件集體討論制、案件質(zhì)量考評制和偵查績效考核等。

2.提升檢察監(jiān)督力量，形成“專業(yè)化”監(jiān)督格局

共建刑訊逼供的內(nèi)外部監(jiān)督機制的另一個重要方面即通過外部力量的引入促成內(nèi)部監(jiān)督的根本改造，使得偵查機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的結(jié)果不再成為終局性的結(jié)論。檢察機關(guān)是法定的國家法律監(jiān)督機關(guān)，擁有法律賦予的偵查活動監(jiān)督權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的檢警關(guān)系體制，檢察機關(guān)應著力提升傳統(tǒng)的偵查監(jiān)督能力，即通過書面審查的方式對偵查活動實施常態(tài)監(jiān)督，具體指通過履行審查逮捕和審查起訴的職責，對公安機關(guān)偵查終結(jié)后移送的案卷材料進行審查。新《刑訴法》規(guī)定了檢察機關(guān)的捕后跟蹤監(jiān)督職能，進一步拓展了檢察機關(guān)對偵查活動監(jiān)督的時間跨度。與此同時，在重特大案件中，檢察機關(guān)在符合法律規(guī)定的特殊情況下，可直接介入偵查活動。檢察機關(guān)此“提前介入”的監(jiān)督模式，打破了以往檢察機關(guān)事后監(jiān)督的滯后性，有利于檢察機關(guān)發(fā)揮主觀能動性，主動積極地介入引導偵查機關(guān)規(guī)范取證。檢察機關(guān)應配備并增強監(jiān)督力量，提升監(jiān)督執(zhí)行力，切實發(fā)揮法律賦予的監(jiān)督職能，忠實履行對偵查機關(guān)偵查活動的事前、事中、事后動態(tài)全程監(jiān)督。

3.增強社會監(jiān)督力量，形成“全方位”監(jiān)督格局

社會監(jiān)督是指依據(jù)憲法和法律所賦予的政治權(quán)利，社會團體組織和公民個人以建議、批評、檢舉、申訴和控告等方式對各種政治權(quán)力主體進行的監(jiān)督，是一種對利益的表達方式和維護渠道，主要包括新聞媒體的監(jiān)督、社會輿論的監(jiān)督等方面。社會監(jiān)督是一種沒有法律效力的柔性監(jiān)督，但這并不意味著它對偵查活動毫無制約力。尤其是新聞媒體的監(jiān)督，因其對社會生活無孔不入的報道，以其極快的反應速度和廣泛的傳播范圍而在法律監(jiān)督方面具有極大的影響力。社會監(jiān)督具有雙面性，如加以正常引導，有助于提升偵查活動的公開性，提高民眾的法律意識，與國家監(jiān)督之間建立起有效的信息溝通、協(xié)作機制，促成偵查活動合法性和公正性的實現(xiàn)。因此我們在增強社會監(jiān)督力量的同時，應當注重媒體職業(yè)道德的規(guī)范和約束，引導民意向理性方向發(fā)展，發(fā)揮積極正面的優(yōu)勢作用，從而有力地監(jiān)督偵查機關(guān)的偵查活動，遏制刑訊逼供的頻發(fā)。

（五） 打防并重，暢通刑訊逼供的救濟途徑

密爾指出，最大多數(shù)人的最大幸福的功利原理，僅僅考慮到社會成員的大多數(shù)，忽略了作為社會弱者的極少數(shù)人。從某種意義上來說，刑訊逼供的受害人正是這種犧牲品。而如何對他們進行救濟，保護他們的個人利益，也是對“最大多數(shù)人的最大幸?！痹淼囊罋w。獲得救濟是刑訊逼供受害者的基本權(quán)利之一，對刑訊逼供具有抑制和防范作用，對保護受害者的合法權(quán)益有重要意義。不是因為規(guī)則的存在而導致了放縱犯罪，而是因為沒有相應的規(guī)則導致了犯罪被制造和放縱。所謂犯罪被制造是指將無辜者羅織入獄，所謂犯罪被放縱是指刑訊逼供行為本身就是一種刑法意義上的犯罪，對于刑訊逼供行為不予否定或者雖予以否定但缺少制度查禁或追究，等于放縱刑訊逼供。①孫萬懷：《刑事法治的人道主義路徑》，北京大學出版社2006年版，第223頁?！胺馈钡牧α坑邢?，“打擊和防范”相結(jié)合是根除刑訊逼供的必由之路。刑訊逼供的補救措施主要有：對行為實施者及相關(guān)人員追究刑事責任、行政責任，以及對受害者進行刑事賠償。

1.如何提起——刑訊逼供抗辯的提起主體和提起時間

犯罪嫌疑人、被告人是刑訊逼供審查程序的當然啟動者，其親屬及其辯護人亦是犯罪嫌疑人、被告人啟動審查程序的堅強有力的候補。根據(jù)《刑訴法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人及其辯護人自犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問時開始，如犯罪嫌疑人有被刑訊逼供，可自行向偵查機關(guān)或檢察機關(guān)報案、提出控告、舉報，偵查機關(guān)或檢察機關(guān)應當限期進行調(diào)查核實，對確有借助刑訊逼供違法取證的，應當提出書面糾正意見，予以制止，對構(gòu)成犯罪的，應當依法啟動刑事訴訟程序。案件進入審判階段，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人向?qū)徟袡C關(guān)提出刑訊逼供抗辯應當在證據(jù)開示后、庭審開始之前提出為主，在庭審過程中提出為輔。

2.如何審判——刑訊逼供審理的程序性和實體性裁判

程序性裁決：《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》為排除非法證據(jù)設置了一套具體的操作流程，其中包括“程序啟動、法庭初步調(diào)查、控方證明、雙方質(zhì)證、法庭處理”五個步驟，使得程序性裁判機制終于在我國的刑事司法中獲得了生存的空間。②劉昂：《遏制理論視野下的刑訊逼供的成因及對策》，《法學雜志》2010年第11期。為確保程序性裁判結(jié)果公正的要求，法院應當在控辯雙方參與的情況下舉行聽證程序。經(jīng)過程序性聽證，法院可根據(jù)程序性違法取證的事實（刑訊逼供）是否存在，作出駁回被告方的程序性申請或者宣告程序性制裁措施的適用。③陳衛(wèi)東：《中歐遏制酷刑比較研究》，北京大學出版社2008年版，第348頁。

實體性判決：如被告方的刑訊逼供抗辯成功，導致的結(jié)果不應僅僅是非法證據(jù)排除這一程序性的判決，還應相應地啟動對涉案偵查人員民事責任、行政責任甚至刑事責任追究的實體性審判，法院應按照民事、行政、刑事各自的證據(jù)條件和證明標準以及全案的證據(jù)情況，對偵查人員的刑訊逼供行為作出實體性的判決，實現(xiàn)實體法的規(guī)制功能。

3.如何證明——刑訊逼供訴訟的證明責任與證明標準

由于被刑訊者舉證能力的弱小加之羈押環(huán)境具有天然的強迫性，引舉證責任倒置入刑訊逼供的舉證責任體制中，更有利于遏制刑訊逼供行為。具體指在有關(guān)刑訊逼供的訴訟中，提出刑訊逼供的被告方只需要提供一定的遭受刑訊逼供的事實，而由控方檢察機關(guān)就刑訊逼供事實不存在承擔舉證責任，如果控方不能就此舉證證明，則推定被告方刑訊逼供的事實主張成立，控方檢察機關(guān)由此承擔舉證不能的敗訴后果。

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定:“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)?！备鶕?jù)規(guī)定，被告方可以通過提交以下證據(jù)來證明刑訊逼供事實的存在，即醫(yī)療證明、傷殘證明、照片、血衣、訊問筆錄、采取強制措施的文件(如拘留證)等證據(jù)。①胡銘：《刑訊逼供的證明責任之思考——兼談英美法系證明責任分層理論給我們的啟示》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2005年第4期。當被告方提供上述證據(jù)證明刑訊逼供的存在，法院決定啟動對刑訊逼供行為的刑事追訴程序，根據(jù)責任倒置原則，控方檢察機關(guān)就應承擔起其在普通刑事訴訟中所要承擔的證明責任，遵循其在普通刑事訴訟中的所要求達到的證明標準。

4.如何救濟——刑訊逼供行為引發(fā)的不利后果

對刑訊逼供受害者的救濟有兩種途徑，一種是司法程序救濟，另一種即為損害賠償救濟。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，通過刑訊逼供獲得的非法言辭證據(jù)直接排除，非法物證予以裁量性排除，直接否定刑訊逼供者所積極追求的目的。與此同時，應當充分運用刑法、民法、行政法的規(guī)制功能，從嚴打擊刑訊者，使刑訊逼供得到的懲罰遠遠大于獲得的利益。

（1）提高刑訊逼供罪的法定刑，嚴格追究刑訊者的刑事責任

我國刑法把刑訊逼供罪分為基本構(gòu)成的刑訊逼供罪和加重構(gòu)成的刑訊逼供罪，相應地規(guī)定了兩種不同規(guī)格的法定刑。刑法規(guī)定對基本構(gòu)成的刑訊逼供罪應處3年以下有期徒刑或者拘役，這種情況下的法定刑正好和犯故意傷害罪致人輕傷的法定刑相同。但從危害結(jié)果、侵害客體、犯罪主體方面考量，法律應當規(guī)定略高一些的法定刑，比如5年以下有期徒刑，同時相應提高加重構(gòu)成的法定最低刑，明確規(guī)定刑訊逼供罪加重構(gòu)成的刑事處罰。②錄柯：《論遏制刑訊逼供的法律對策》，鄭州大學2009年碩士學位論文，第34頁。

（2）同步跟進行政處罰，遏制刑訊逼供的勢頭蔓延

許多刑訊逼供案件由于沒有造成嚴重的后果，沒有引起有關(guān)部門的足夠重視，涉案當事人也沒有受到相應的處分，實際上，一切刑訊逼供行為都是對有關(guān)法律法規(guī)的違背，是對犯罪嫌疑人人權(quán)的踐踏，理應受到嚴懲。只有加強對實施刑訊逼供者的行政處罰，剝奪他們再次違法的資格，對執(zhí)法犯法者實施更為有效的懲處，才能在利益機制上使司法工作人員真正做到依法行事。對犯有刑訊逼供一般違法行為，經(jīng)查證屬實，應對刑訊者及時予以黨紀、政紀等紀律懲處。

（3）完善國家賠償法，有效安撫被害者的心理和精神創(chuàng)傷

為有效防范刑訊逼供，適應社會發(fā)展的需要，有必要對《國家賠償法》進行適當修改。首先，應改變國家賠償?shù)臉藴省Ｎ覈F(xiàn)行國家賠償法采納的撫慰性標準遠不足以填補受害人的實際損失，宜采納懲罰性標準，使司法機關(guān)及其工作人員在實施刑訊逼供行為時有所顧忌；其次，國家賠償應包括精神賠償。刑訊逼供對個人造成的損害，很多時候不僅僅體現(xiàn)在身體的傷害，有時候?qū)裨斐傻膿p害要遠遠大于身體傷害；第三，提高賠償標準，賦予法院強制執(zhí)行權(quán)，以真正落實國家賠償。

（責任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2013)04-033-12

浙江省臺州市人民檢察院

2013-04-26