張愛曉

（天津市高級(jí)人民法院，天津 300100）

●法學(xué)論壇

《刑法》中轉(zhuǎn)化與競(jìng)合性質(zhì)問題研究
——以《刑法》第292條第2款為分析對(duì)象

張愛曉

（天津市高級(jí)人民法院，天津 300100）

《刑法》第292條第2款被認(rèn)為是典型的轉(zhuǎn)化犯；但與聚眾斗毆致人重傷、死亡行為性質(zhì)類似而刑法沒有明文規(guī)定的其他情形，又被認(rèn)為是想象競(jìng)合犯。反思這一矛盾的論斷可發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)化犯這一概念并不能對(duì)第292條第2款規(guī)定的行為做出全面評(píng)價(jià)；聚眾斗毆致人重傷、死亡的情況完全符合想象競(jìng)合犯的概念與特征，根本不需要轉(zhuǎn)化犯理論來徒增困擾；第292條第2款也只是提示司法工作人員注意的規(guī)定而非法律擬制。

聚眾斗毆；轉(zhuǎn)化犯；想象競(jìng)合犯；注意規(guī)定

一、問題的提出

轉(zhuǎn)化犯這個(gè)概念，是我國學(xué)者的獨(dú)創(chuàng)。盡管理論界對(duì)其定義還未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，但肯定這一概念的所有論者都認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是由某一較輕的犯罪轉(zhuǎn)化為另一較重的犯罪、法律規(guī)定以較重的犯罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。我國《刑法》第292條第2款規(guī)定:“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！边@條規(guī)定，就被認(rèn)為是轉(zhuǎn)化犯的立法例之一，即在構(gòu)成聚眾斗毆罪的前提下，由于出現(xiàn)了致人重傷、死亡的嚴(yán)重后果，從而轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。

將第292條第2款定性為轉(zhuǎn)化犯本也無關(guān)其他、無可厚非。但我們不能忽視的一個(gè)現(xiàn)象是，在刑法理論和司法實(shí)踐中，還存在著許多與聚眾斗毆致人重傷、死亡行為性質(zhì)上類似，但刑法沒有明文規(guī)定的其他情形，如妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾擾亂社會(huì)秩序、聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)致人重傷、死亡的情況。這些案件類型雖不同，但卻具有相似性：①楊新京：《論轉(zhuǎn)化犯》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。聚眾斗毆和妨害公務(wù)等行為的行為方式本身都包含著使用暴力的情況，在行為人聚眾斗毆或妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾擾亂社會(huì)秩序使用暴力的過程當(dāng)中，就蘊(yùn)含著致人重傷、死亡的可能性，這就使得聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為與這些情形具有了類似的構(gòu)造，成為相似的案件。

“對(duì)于應(yīng)為相同評(píng)價(jià)的事物應(yīng)作相同處理”，②[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第21-22頁。性質(zhì)上的相同或類似，自然要求處理模式上的同一或類似。但事實(shí)情況是，由于沒有刑法的明文規(guī)定，像妨害公務(wù)致人重傷、死亡這些情形不可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)化犯。那應(yīng)當(dāng)如何來處理呢？對(duì)這個(gè)問題，提倡轉(zhuǎn)化犯概念的學(xué)者指出，“類似這樣的情況，還有妨害公務(wù)罪、尋釁滋事罪等犯罪，只是在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不能以轉(zhuǎn)化犯認(rèn)定，只能以想象競(jìng)合犯處理。”①楊新京：《論轉(zhuǎn)化犯》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。也就是說，雖然性質(zhì)類似，但處理模式不一，一個(gè)按轉(zhuǎn)化犯處理，一個(gè)按想象競(jìng)合犯處理。

這種不一致的處理方式，讓我們不禁疑竇叢生：如果妨害公務(wù)、尋釁滋事致人重傷、死亡的行為是想象競(jìng)合犯，那與之類似的聚眾斗毆致人重傷、死亡的是不是想象競(jìng)合犯？如果不是想象競(jìng)合犯的話，那為何妨害公務(wù)等致人重傷、死亡的卻又是想象競(jìng)合犯？如果是想象競(jìng)合犯的話，為什么又要提出轉(zhuǎn)化犯的概念，難道以想象競(jìng)合犯來處理有什么不妥之處嗎？提出了轉(zhuǎn)化犯的概念后，這種情況到底是按照轉(zhuǎn)化犯來處理還是按照想象競(jìng)合犯來處理？這樣的疑問，讓我們不得不審慎地對(duì)待轉(zhuǎn)化犯的概念與理論、不得不重新反思像聚眾斗毆致人重傷、死亡這一類行為的性質(zhì)。

二、理論的反思：轉(zhuǎn)化犯還是想象競(jìng)合犯

轉(zhuǎn)化犯這個(gè)概念不是刑事立法中先驗(yàn)地存在的，我國刑法典中只有“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”這樣的表述，卻從未提及這種規(guī)定就是“轉(zhuǎn)化犯”。這一概念，只是近年來一些學(xué)者根據(jù)刑法的相關(guān)條文在理論上所做的歸納，實(shí)質(zhì)上是對(duì)刑法條文的學(xué)理解釋。對(duì)其進(jìn)行一番探本溯源的考察，可以發(fā)現(xiàn)，“轉(zhuǎn)化犯”概念是我國學(xué)者由1979年刑法典第153條得到啟迪而創(chuàng)設(shè)的。該條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第一百五十條搶劫罪處罰?！鳖愃?979年刑法典第153條的條款，國外及我國臺(tái)灣地區(qū)刑法多稱為“準(zhǔn)強(qiáng)盜罪”、“事后強(qiáng)盜”、“事后搶劫”、“強(qiáng)盜性竊盜”，此外還有學(xué)者稱之為追并犯。而我國學(xué)者認(rèn)為所謂“準(zhǔn)犯”、“追并犯”用語生疏、生僻難解，從而創(chuàng)新地提出了“轉(zhuǎn)化犯”概念，認(rèn)為其比“準(zhǔn)犯”、“追并犯”的稱謂通俗易懂、更為準(zhǔn)確。②王仲興：《論轉(zhuǎn)化犯》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》1990年第2期；王彥等：《試論轉(zhuǎn)化犯的概念與基本特征》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第1期。之后，隨著轉(zhuǎn)化犯理論研究的深入，又將其擴(kuò)展到第292條第2款等諸多條款，將立法上規(guī)定的這種犯罪形態(tài)統(tǒng)稱為“轉(zhuǎn)化犯”。

這個(gè)概念自創(chuàng)立后，就成為我國現(xiàn)代刑法中的一個(gè)獨(dú)特概念：從我國古代刑律來看，中國的《唐律·賊盜》中有“先盜后強(qiáng)”的規(guī)定，以后的宋元明清諸代法律，基本上沿襲了唐律的上述規(guī)定，③參見蕭榕：《世界著名法典——中國古代法卷》（《唐律疏議》、《唐六典》、《宋刑統(tǒng)》、《通制條格》、《大明律》、《大清律例》），法制出版社1998年版，第50頁下。但這指的都是轉(zhuǎn)化型搶劫，各代律例中并無“轉(zhuǎn)化犯”這個(gè)概念和相應(yīng)的理論；從國外刑事法律來看，《德國刑法》第252條將盜竊轉(zhuǎn)化的搶劫稱為竊后搶劫，④[德]耶賽克：《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第123頁。《日本刑法》第238條將該種情形規(guī)定為事后搶劫，⑤《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第76頁。其刑法競(jìng)合論或罪數(shù)論中也不存在“轉(zhuǎn)化犯”這一術(shù)語。通覽古代刑事法制，遍觀國外刑法理論，都沒有“轉(zhuǎn)化犯”這一名詞的蹤影存在。這一概念與理論，是名副其實(shí)的獨(dú)創(chuàng)。

從轉(zhuǎn)化型搶劫的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵及“轉(zhuǎn)化犯”的語詞含義來看，將轉(zhuǎn)化型搶劫命名為“轉(zhuǎn)化犯”并無不可，因?yàn)?，在轉(zhuǎn)化型搶劫中，確實(shí)存在著由盜竊、詐騙、搶奪向搶劫的轉(zhuǎn)化，并且結(jié)果上是按照轉(zhuǎn)化后的搶劫罪來處理。但是，將這一概念擴(kuò)展到《刑法》第292條第2款等其他條文，就值得反思了。當(dāng)然，對(duì)這一概念的反思與質(zhì)疑，并不是因?yàn)樗乔盁o古例、外無參照的新興理論——我們當(dāng)然提倡理論上的創(chuàng)新，但創(chuàng)新的前提是必要性、合理性，并能與其他理論相協(xié)調(diào)，而轉(zhuǎn)化犯理論的創(chuàng)設(shè)顯然達(dá)不到這樣的要求。

（一）轉(zhuǎn)化犯概念對(duì)聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為存在評(píng)價(jià)不足的缺陷

提倡轉(zhuǎn)化犯概念和理論的論者認(rèn)為，在轉(zhuǎn)化犯中，盡管存在輕罪行為以及轉(zhuǎn)化行為，但只需按照轉(zhuǎn)化后的重罪來認(rèn)定處罰即可。①楊旺年：《轉(zhuǎn)化犯探析》，《法律科學(xué)》1992年第6期；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第348頁。其基本模式是：A(基礎(chǔ)犯罪)+B(轉(zhuǎn)化犯罪或者其他事實(shí)特征)=B(轉(zhuǎn)化犯罪或者準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯罪)。②張小虎：《轉(zhuǎn)化犯基本問題研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期。其法律效果是以轉(zhuǎn)化之罪定罪處刑。依照轉(zhuǎn)化犯理論，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，只需按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰即可；在轉(zhuǎn)化犯的理論模式下，并未考慮作為本罪的聚眾斗毆罪對(duì)定罪量刑有何影響，也未考慮這一行為對(duì)公共秩序的侵犯。

但是，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，既侵犯了他人的身體健康權(quán)、生命權(quán)，也侵犯了公共秩序。雖然相較于人的健康權(quán)、生命權(quán)而言，公共秩序法益顯得不是那么重要，但它也是被刑法所獨(dú)立保護(hù)的法益，在此時(shí)也是確確實(shí)實(shí)被侵犯的法益，無論如何我們都不能對(duì)這種行為侵犯公共秩序的性質(zhì)視而不見。那么，故意傷害罪或故意殺人罪能否對(duì)這種既侵犯公共秩序又侵犯他人健康權(quán)或生命權(quán)的行為進(jìn)行一體性的包括評(píng)價(jià)？答案也是否定的，因?yàn)楣仓刃驗(yàn)樯鐣?huì)法益，身體健康權(quán)、生命權(quán)為個(gè)人法益，二者性質(zhì)上迥然有異；故意傷害罪、故意殺人罪的犯罪客體是人的身體健康權(quán)、生命權(quán)，而不包括公共秩序，其所能評(píng)價(jià)的僅是侵犯他人身體健康權(quán)、生命權(quán)的部分，無論如何也不能對(duì)侵犯公共秩序的部分做出評(píng)價(jià)、不能將聚眾斗毆罪包容或吸收。既然如此，為什么對(duì)侵犯公共秩序的部分置之不問了？轉(zhuǎn)化犯理論并不能提供一個(gè)合理的解釋。

最高人民法院《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2002年11月4日）第6條規(guī)定：“實(shí)施抗稅行為致人重傷、死亡，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的，分別依照刑法第234條第2款、第232條的規(guī)定定罪處罰。”這條規(guī)定，也被定性為轉(zhuǎn)化犯。就這個(gè)問題，陳興良教授就曾指出：從犯罪構(gòu)成理論上來說，轉(zhuǎn)化犯這樣的立法例立論根據(jù)并不充分，像以暴力方法抗稅、致人重傷或者死亡的，以傷害罪、殺人罪從重論處，在這種情況下，抗稅的性質(zhì)就無從體現(xiàn)。③陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，《中國法學(xué)》1993年第4期。對(duì)這一見解，筆者深表贊同。與暴力抗稅致人傷亡的情況類似，將聚眾斗毆致人重傷、死亡的情形定性為轉(zhuǎn)化犯，同樣無從體現(xiàn)聚眾斗毆的性質(zhì)。因此，毫不考慮聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯的處理模式，其實(shí)存在著評(píng)價(jià)不足的缺陷，并不能對(duì)《刑法》第292條第2款所規(guī)定的行為進(jìn)行完整、全面的評(píng)價(jià)。

（二）聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為完全符合想象競(jìng)合犯的概念與特征

像《刑法》第292條第2款等關(guān)于發(fā)生一定行為或后果以相關(guān)犯罪處理的規(guī)定方式，在刑法規(guī)范中并不少見，這些規(guī)定中從來就沒有出現(xiàn)“轉(zhuǎn)化犯”的字眼，也并沒有排除傳統(tǒng)罪數(shù)理論的適用。實(shí)際上，在國外刑法中，對(duì)于在實(shí)施騷亂罪（指聚眾實(shí)施暴行或者脅迫，侵害公共安寧的行為）之際實(shí)施的殺人、傷害、放火等行為，被認(rèn)為是騷亂罪與殺人罪、傷害罪、放火罪概念的競(jìng)合（想象競(jìng)合犯）。④張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第639頁；黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第411頁。我國刑法理論界也早就有學(xué)者指出，聚眾斗毆行為本身就可能是故意傷害、殺人行為的一種客觀表現(xiàn)形式，聚眾斗毆中致人重傷、死亡結(jié)果的發(fā)生，是由本罪犯罪行為直接導(dǎo)致的，是一個(gè)行為的結(jié)果，這種行為和結(jié)果又同時(shí)觸犯了故意傷害罪和故意殺人罪，是一種想象競(jìng)合。①張屹：《聚眾斗毆罪的法律適用》，《華東刑事司法評(píng)論》2003年第3卷；利子平、詹紅星：《“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪”立論之質(zhì)疑》，《法學(xué)》2006年第5期。只不過這種觀點(diǎn)，在眾多的“轉(zhuǎn)化犯”呼聲中，勢(shì)單力薄、未能引起理論界和實(shí)務(wù)界的足夠重視。

想象競(jìng)合犯是指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。其基本的結(jié)構(gòu)特征是：（1）一個(gè)行為。單一行為不但為想象競(jìng)合成立的根本前提條件，更是決定想象競(jìng)合單一可罰性性質(zhì)的基礎(chǔ)，可謂想象競(jìng)合可罰性認(rèn)定的基石，②柯耀程：《刑法競(jìng)合論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第186頁。是想象競(jìng)合犯與其他罪數(shù)形態(tài)的關(guān)鍵區(qū)別所在。（2）數(shù)個(gè)罪名。數(shù)罪名的最終評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)仍然是具體犯罪的犯罪構(gòu)成，觸犯“數(shù)個(gè)罪名”的實(shí)質(zhì)含義是實(shí)現(xiàn)了數(shù)個(gè)具體的犯罪構(gòu)成。之所以說聚眾斗毆致人重傷、死亡的情形完全符合想象競(jìng)合犯的特征，是因?yàn)椋?/p>

第一，聚眾斗毆過程中造成他人重傷、死亡的，是一個(gè)行為。刑法上的行為具有多重含義，可以指構(gòu)成要件行為，也可以指前構(gòu)成要件意義上的事實(shí)行為（或者說是該當(dāng)構(gòu)成要件的具體的行為），必須區(qū)分構(gòu)成要件行為和該當(dāng)構(gòu)成要件的具體行為。前者如殺人罪中的“殺人”、聚眾斗毆罪中的“聚眾斗毆”；后者如拿刀刺向心臟、對(duì)被害人拳打腳踢。后者是脫離了刑法評(píng)價(jià)的自然行為、是以人的意思為基礎(chǔ)的身體動(dòng)靜。想象競(jìng)合犯中的“一個(gè)行為”，是法的評(píng)價(jià)對(duì)象，屬于事實(shí)存在之自然行為，而非經(jīng)過法的評(píng)價(jià)后始構(gòu)成之行為。③[日]山火正則：《科刑上一罪について——觀念的競(jìng)合と“かすがい”理論を中心として》，《刑法雜志》第23卷1、2號(hào)。例如，開一槍打死了欲殺之人，同時(shí)不慎打傷了另一人，致其重傷，構(gòu)成故意殺人罪和過失致人重傷罪，其構(gòu)成要件行為，固然分別是故意殺人行為和過失致人重傷行為。但這兩個(gè)構(gòu)成要件行為，均源自于開一槍這一個(gè)事實(shí)行為，因此才稱為“一行為觸犯數(shù)罪名”。同樣地，在聚眾斗毆致人重傷、死亡的情形中，也只存在一個(gè)事實(shí)行為。例如，甲在乙糾集下，使用鎬把對(duì)對(duì)方成員丙的頭部進(jìn)行毆打，造成丙顱腦損傷、失血性休克死亡。在這里，若從構(gòu)成要件的角度看，行為人既有故意殺人的行為，又有聚眾斗毆的行為，但這兩個(gè)構(gòu)成要件行為均源自于使用鎬把毆打這一個(gè)事實(shí)行為，行為人也僅實(shí)施了暴力毆打的行為，而這一個(gè)事實(shí)行為“毆打”，既是參與成幫結(jié)伙地互相毆斗、破壞公共秩序行為的表現(xiàn)方式，又是非法剝奪他人生命權(quán)行為的表現(xiàn)方式。

第二，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，觸犯了數(shù)個(gè)罪名。聚眾斗毆致人重傷、死亡的，不僅構(gòu)成了聚眾斗毆罪，還構(gòu)成了故意傷害罪、故意殺人罪。一方面，行為人在主觀上存有聚眾斗毆的故意，并在該故意的支配下實(shí)施了糾集眾人結(jié)伙毆斗的行為，首先符合聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成。另一方面，暴力斗毆行為尤其是多人持械的斗毆行為通常具有內(nèi)在引起他人傷亡的高度危險(xiǎn)性，行為人對(duì)該行為所可能造成他人傷亡的結(jié)果是能夠認(rèn)識(shí)的，也就是說，行為人明知自己的行為必然會(huì)或可能會(huì)發(fā)生他人傷亡的結(jié)果，但其為了實(shí)現(xiàn)聚眾斗毆的犯罪目的，對(duì)該結(jié)果的發(fā)生至少采取了“聽之任之”的放任態(tài)度，在主觀上至少具有傷害、殺人的間接故意；同時(shí)在客觀上，行為人實(shí)施了毆斗行為，并造成被害人重傷、死亡的結(jié)果。從主客觀統(tǒng)一看，完全符合了故意傷害罪、故意殺人罪的犯罪構(gòu)成。

因此，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，完全符合想象競(jìng)合犯的概念和特征，是一行為觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯。

（三）想象競(jìng)合犯概念可以對(duì)聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為做出完整評(píng)價(jià)

想象競(jìng)合犯的處罰原則雖也是從一重論處，但與轉(zhuǎn)化犯理論不同的是，其并不忽略輕罪所具有的作用。這種作用具體表現(xiàn)在：（1）想象競(jìng)合犯的處罰原則雖一般表述為“從一重處罰”，但嚴(yán)格說來應(yīng)當(dāng)是“從一重從重處罰”，即輕罪應(yīng)當(dāng)作為從重情節(jié)考慮。因?yàn)橄胂蟾?jìng)合犯畢竟實(shí)質(zhì)地觸犯了數(shù)個(gè)罪名、侵犯了數(shù)個(gè)犯罪客體，最后雖依重罪論處，但不可能對(duì)觸犯的輕罪置之不顧，一行為觸犯一罪名與觸犯數(shù)罪名在量刑上也不可能不作區(qū)別。（2）對(duì)于想象競(jìng)合犯而言，雖然僅就其中最重之罪定罪判刑，但在判決中應(yīng)當(dāng)載明犯罪人所觸犯的所有罪名。①高銘暄：《刑法學(xué)原理》（第2卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第535頁。這是因?yàn)樽锩旧砭途哂性u(píng)價(jià)作用，顯示對(duì)行為人犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)；同時(shí)，對(duì)輕罪罪名進(jìn)行宣告，也是“從重”處罰的依據(jù)所在。

依照想象競(jìng)合犯理論，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，雖然最后依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，但對(duì)于侵犯公共秩序的聚眾斗毆罪并沒有忽略：首先，要在判決書主文中對(duì)聚眾斗毆罪進(jìn)行宣告，明確行為人的這一個(gè)行為既觸犯了故意傷害罪或故意殺人罪，又觸犯了聚眾斗毆罪，既侵犯了他人的身體健康權(quán)、生命權(quán)，又侵犯了公共秩序；其次，在量刑上，雖依照故意傷害罪或故意殺人罪處罰，但同時(shí)也考慮到對(duì)公共秩序法益的侵犯而適當(dāng)?shù)貜闹亍Ｓ纱丝梢?，?duì)于聚眾斗毆致人重傷、死亡這種一行為觸犯數(shù)罪名的情形來說，通過數(shù)個(gè)罪名、數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的共同作用，想象競(jìng)合犯概念恰恰可對(duì)其進(jìn)行完整充分的評(píng)價(jià)而沒有遺漏任何部分，這也是轉(zhuǎn)化犯概念所不具有的功能。

三、問題的深化：刑法第292條第2款是注意規(guī)定還是法律擬制

注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規(guī)定。注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申，即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)。如《刑法》第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處”，此條即是注意規(guī)定，即便不存在該規(guī)定，對(duì)此種行為也會(huì)按照共同犯罪理論作相同的處理。而法律擬制與注意規(guī)定不同，其特點(diǎn)是導(dǎo)致將原本不同的行為按照相同的行為處理。法律擬制僅適用于刑法所限定的情形，如果沒有法律擬制規(guī)定，就不得比照擬制規(guī)定處理。②張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第247-256頁。如《刑法》第267條第2款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，按照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰，此條即是法律擬制。法定擬制的目標(biāo)通常在于：將針對(duì)某一構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）。立法者并非主張，T2事實(shí)上與T1相同，或事實(shí)上為T1的一種事例，毋寧乃是規(guī)定，對(duì)T2應(yīng)賦予與T1相同的法效果。為達(dá)到此目標(biāo)，他指示法律適用者：就將T2“視為”T1的一個(gè)事例。③[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第142頁。而在注意規(guī)定中，T2原本就是T1的一個(gè)事例。如攜帶兇器搶奪與典型的搶劫結(jié)構(gòu)不同，原本不符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，但立法者基于其與搶劫罪相似的實(shí)質(zhì)危害性，而賦予其與搶劫罪相同的法律效果，此為法律擬制。而與走私罪犯通謀，為其提供貸款方便的，原本就是走私罪的共犯，法律再次重申以走私罪的共犯論處，乃是注意規(guī)定。

那么，《刑法》第292條第2款是注意規(guī)定還是法律擬制？其實(shí)，在明確了聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為是一行為觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯之后，這個(gè)問題就已經(jīng)不言自明了：聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為本身就符合故意傷害罪、故意殺人罪和聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成，是一行為觸犯故意傷害罪或故意殺人罪與聚眾斗毆罪的想象競(jìng)合犯；按照想象競(jìng)合犯的處罰原則，本來就應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或故意殺人罪論處，而非通過292條第2款的規(guī)定才取得這樣的法律效果，也就是說，即使沒有這個(gè)條款，對(duì)聚眾斗毆致人重傷、死亡的也應(yīng)該如此處理；《刑法》第292條第2款的規(guī)定，并沒有宣告任何新的內(nèi)容，僅僅是提示司法工作人員注意的一項(xiàng)規(guī)定?！熬郾姸窔?，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”，這既是《刑法》第292條第2款這條注意規(guī)定的明確提示，也是依照想象競(jìng)合犯的處罰原則所能得出的當(dāng)然結(jié)論。

在將聚眾斗毆致人重傷、死亡行為理解為想象競(jìng)合犯、將《刑法》第292條第2款理解為注意規(guī)定的思維下，自然也會(huì)得出與其類似的妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾擾亂社會(huì)秩序致人重傷、死亡的行為也是一種想象競(jìng)合犯的結(jié)論。從而，實(shí)施這些行為致人重傷、死亡的，不管有沒有刑法的明文規(guī)定，按照想象競(jìng)合犯的處罰原則本來也是應(yīng)當(dāng)以《刑法》第234條、232條的規(guī)定來定罪處罰。第292條第2款的規(guī)定，只具有提示性的意義；對(duì)于缺少這種提示性注意規(guī)定的其他犯罪類型來說，絲毫不影響其依照本來的想象競(jìng)合犯的性質(zhì)從一重罪（即以故意傷害罪或故意殺人罪）來處理。如此一來，兩類具有相似性的案件便采取了相同的處理模式，取得了一致的法律效果。

四、結(jié) 語

理論制度的最大價(jià)值在于指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)、并與該領(lǐng)域的其他理論相協(xié)調(diào)。就《刑法》第292條第2款而言，轉(zhuǎn)化犯概念顯然達(dá)不到這樣的要求：這一概念既不能對(duì)聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為進(jìn)行全面、充分的評(píng)價(jià)，又與想象競(jìng)合犯理論相沖突。并且，讓人不解的是，為何會(huì)舍棄刑法中早已較為成熟的想象競(jìng)合犯理論而又提出轉(zhuǎn)化犯的概念？這一做法除了徒增困擾外，實(shí)在讓人看不出實(shí)益在哪里。

推而廣之，刑法中被認(rèn)為屬于轉(zhuǎn)化犯的其他條款：第238條第2款（非法拘禁他人使用暴力致人傷殘、死亡的）、第241條第5款（收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的）、第247條（司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言致人傷殘、死亡的）、第248條（監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管人員對(duì)被監(jiān)管人進(jìn)行毆打或者體罰虐待致人傷殘、死亡的）、第253條第2款（郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的）、第333條第2款（非法組織他人出賣血液或以暴力、威脅方法強(qiáng)迫他人出賣血液，對(duì)他人造成傷害的），是否都排除了傳統(tǒng)罪數(shù)理論的適用而必須創(chuàng)造轉(zhuǎn)化犯的概念，或許也是值得進(jìn)一步研究的問題。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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2013-05-21