衛(wèi) 磊

進入21世紀以來，刑事政策研究正在成為刑事領(lǐng)域理論研究中備受矚目的熱點之一，刑事政策與刑法之間的關(guān)系問題更是其中的焦點之一?！叭欢?，刑事政策與刑法教義學或刑法體系之間的關(guān)系究竟應(yīng)當如何處理？刑事政策是作為刑法體系之外的因素起作用，還是應(yīng)當置于刑法體系之中，作為該體系的內(nèi)在參數(shù)而對刑法理論的構(gòu)建發(fā)揮影響？上述問題目前并未得到應(yīng)有的關(guān)注?！盵注]勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，載《比較法研究》2012年第2期。雖然我國理論界在表述刑事政策與刑法之間的密切關(guān)系時，往往有以下兩個著名的論斷：其一是表述刑事政策對刑法的重要影響，即“刑事政策是刑法的靈魂”；其二是表述刑法對刑事政策的重要影響，即“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。早期也有權(quán)威觀點指出，我們通常所說依據(jù)黨和國家的政策辦事，這里所指的政策也起著法律的作用。[注]參見董必武：《一九五七年三月十八日在軍事檢察院檢察長、軍事法院院長會議上的講話》，載《董必武選集》，人民出版社1985年版。但需要追問的是：為何在其他部門法領(lǐng)域如民法沒有類似的表述，如“民事政策是民法的靈魂”、“民法是民事政策不可逾越的藩籬”等說法，甚至連“民事政策”這一提法本身都面臨生存危機？[注]參見齊恩平：《“民事政策”的困境與反思》，載《中國法學》2009年第2期。擱置刑法獨特的部門法地位、獨特的規(guī)范特點，對刑事政策與刑法之間關(guān)系的認識，需要從歷史進程予以考察，更需要放置在當代中國的現(xiàn)實發(fā)展語境中進行探尋，結(jié)合刑事政策結(jié)構(gòu)變遷與刑法實踐功能延伸的雙向趨勢進行動態(tài)思考。

一、頂層設(shè)計與微觀治理：刑事政策與規(guī)范刑法的關(guān)系辨正

我國當代刑事政策的發(fā)生發(fā)展既承繼揚棄了我國更早的歷史傳統(tǒng)，同時也受到了近現(xiàn)代西方國家刑事政策思潮的影響。

(一)關(guān)系辨正前提：刑事政策的范疇厘清

我國當代刑事政策的定位與近現(xiàn)代西方國家的刑事政策思想存在范疇上的區(qū)分。在譯介法國學者米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂的《刑事政策的主要體系》一書時，譯者指出該書中文版中“刑事政策”一詞本應(yīng)譯為“刑事政治”，因為德文kriminal politik或法文politique criminelle(刑事政治)翻譯成英文criminal policy(刑事政策)是不夠準確的，原因是英文中的“政策”一詞很難包容德文或法文中“政治”之含義，但是鑒于我國學者已習慣于“刑事政策”一詞，只好從其“俗成”了。[注][法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第2頁。這較為鮮明地表明：我國當代對刑事政策的理解與近現(xiàn)代西方國家存在一定的區(qū)別。我國當代對刑事政策的理解主要集中于國家對犯罪預(yù)防控制的正式應(yīng)對策略，是國家整體對犯罪問題的正面反應(yīng)，是國家層面對犯罪與刑罰的實然立場；近現(xiàn)代西方國家對刑事政策的理解可稱之為刑事政治，集中于國家、社會以及其他政治力量對犯罪問題的主張，可能包含非國家力量對犯罪與刑罰問題的非正式反應(yīng)甚至負面反應(yīng)，是國家、社會以及其他政治力量對犯罪與刑罰的應(yīng)然態(tài)度。

雖然我國當代刑事政策在范疇上與近現(xiàn)代西方國家的刑事政策思想有著較多區(qū)別，但是在表達上日益趨同。這主要是因為：其一，近現(xiàn)代中國對來自西方世界的大規(guī)模法律移植并延至當代保留了大量有關(guān)刑事政策的概念表達，如犯罪、刑罰、自首、共同犯罪、假釋等，甚至如刑事一詞亦是完全移植日本；其二，當代中國在相關(guān)刑事立法中也認可了某些源自近現(xiàn)代西方表征刑事政策重要思想的概念表達，如人權(quán)、刑事責任、罪刑法定、無罪推定等；其三，當代中國日益融入全球一體化進程，面臨與西方世界類似的犯罪與刑罰問題、類似的風險社會的挑戰(zhàn)、類似的新科技革命對經(jīng)濟社會發(fā)展的挑戰(zhàn)，客觀事實反映在刑事政策方面的表達日益趨同。

(二)刑事政策與規(guī)范刑法之間關(guān)系的基本定位

當代中國學者對刑事政策的內(nèi)涵與外延均有較多爭議，但同時也形成了較多共識：刑事政策的主體是執(zhí)政黨系統(tǒng)、國家權(quán)力機關(guān)系統(tǒng)與政府系統(tǒng)；[注]參見曲新久：《刑事政策的權(quán)力分析》，中國政法大學出版社2002年版，第230頁。刑事政策的外延范圍包括刑事立法政策、刑事司法政策與刑事執(zhí)行政策；刑事政策的目的在于秩序平衡。而對于刑法的認識則更為統(tǒng)一，基本認為刑法是認定與處理犯罪與刑罰的規(guī)范性法律。

刑事政策與規(guī)范刑法的共同上位范疇是刑事法。在大陸法系刑事學派研究中，長期以來形成了將刑事政策與刑法分離并給予不同任務(wù)定位的學術(shù)傳統(tǒng)，其中的代表性人物當屬李斯特，“在他看來，合乎整體社會意義上的目的的、與犯罪作斗爭的方法，也就是刑法的社會任務(wù)，應(yīng)歸之于刑事政策；而按照刑法的司法意義，法治國自由的機能，亦即法律的平等適用和保障個體自由免受‘利維坦’的干涉的機能，則應(yīng)歸之于刑法”。[注][德]克勞斯·羅克幸：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第26卷)，北京大學出版社2010年版。這一思想深刻地影響了后世刑事學科研究的導向，使得具有同一研究對象的刑事政策與規(guī)范刑法表面上歸屬同一學科但實際上各自發(fā)展，形成了所謂的“李斯特鴻溝”。在當代中國，刑事政策與規(guī)范刑法相互分離的現(xiàn)狀同樣沒有根本改觀。雖然已有許多研究努力將兩者結(jié)合起來考察，但“總體來看，相關(guān)研究要么過于概括與宏觀，未能落實到具體的罪刑規(guī)范層面，要么只是零散地、片斷性地論及”。[注]勞東燕：《罪刑規(guī)范的刑事政策分析》，載《中國法學》2011年第1期。在刑事政策運行日益活躍與規(guī)范刑法運作日益膨脹的當代中國，將兩者依舊分離進行研究的傳統(tǒng)模式顯然已面臨相當窘境，需要將刑事政策與規(guī)范刑法共同置于大刑事法框架內(nèi)，這一方面有助于將刑事政策作為刑法聯(lián)系社會現(xiàn)實的紐帶、克服規(guī)范刑法可能工具理性盲目膨脹的危險，另一方面有助于刑法為刑事政策的實踐運行提供規(guī)范形式、克服刑事政策目的理性過度蔓延的危險，同時也有助于構(gòu)建刑事一體化的格局。

將刑事政策與規(guī)范刑法置于大刑事法框架后，還需要進一步解決刑事政策與規(guī)范刑法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)問題。從刑事政策與規(guī)范刑法的位置來看，彼此在大刑事法框架內(nèi)的地位應(yīng)當是平等的，但從預(yù)防控制犯罪的邏輯次序、理論上相互發(fā)生影響的不同方向，應(yīng)當將刑事政策視為規(guī)范刑法發(fā)揮功能的頂層設(shè)計層面，將規(guī)范刑法視為刑事政策發(fā)揮功能的微觀治理層面。前者是將刑事政策的目的理性、價值取向作為規(guī)范刑法制定、解釋、執(zhí)行、修訂的頂層標準，對規(guī)范刑法的犯罪論、刑事責任論、刑罰論等發(fā)揮頂層標準的作用。而后者是將規(guī)范刑法作為刑事政策嵌入社會生活的基本路徑，以規(guī)范刑法作為刑事政策與社會現(xiàn)實發(fā)生聯(lián)系的具體紐帶。當代中國刑事政策的載體往往依附于不具有法律效果的非正式規(guī)范，自身也缺乏能夠產(chǎn)生強制效力的表達形式，能夠在社會現(xiàn)實中發(fā)揮作用必須通過規(guī)范刑法的形式來展開，并且多數(shù)情況下是在類案甚至個案的微觀狀態(tài)下展開。通過對刑法規(guī)范的制定與修改、刑法規(guī)范的解釋與適用等發(fā)揮導向性影響，刑事政策也實現(xiàn)了對社會現(xiàn)實的治理目的。

二、目的理性與工具理性：刑事政策與刑法解釋的功能交集

刑事政策與規(guī)范刑法的關(guān)系如何在當代中國展開，刑事政策的頂層設(shè)計究竟如何被轉(zhuǎn)化到具有法律效力的刑法框架之內(nèi)，或者說刑事政策如何影響規(guī)范刑法體系的運作并直至對社會現(xiàn)實進行微觀治理，這是一個宏大選題，難以在本文完全展開。選取當代規(guī)范刑法發(fā)生發(fā)展最為活躍的刑法司法解釋與刑事政策進行關(guān)聯(lián)研究，將是一個既可以闡釋宏大選題又可以適應(yīng)本文篇幅的良好選擇。

(一)刑事政策追求目的理性多于工具理性

所謂理性指的屬于判斷、推理等活動的(跟感性相對)理性認識；或者是從理智上控制行為的能力。德國著名學者馬克斯·韋伯在其名著《新教倫理與資本主義精神》中將理性區(qū)分為價值理性(目的理性)或者工具理性，價值理性是指以實現(xiàn)某種無條件的價值為最高追求目標，強調(diào)的是動機的純正和選擇正確的手段去實現(xiàn)自己意欲達到的目的，而不管其結(jié)果如何。工具理性是指行動只由追求功利的動機所驅(qū)使，行動借助理性達到自己需要的預(yù)期目的，行動者純粹從效果最大化的角度考慮，而漠視人的情感和精神價值。[注][德]馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，陳平譯，陜西師范大學出版社2007年版，第6頁。雖然對這種分類尚存在爭議，但仍能從相對意義上闡釋某些對應(yīng)范疇。就本文框架而言，刑事政策追求目的理性多于工具理性、刑法解釋追求工具理性多于目的理性。

刑事政策追求目的理性多于工具理性的淵源主要體現(xiàn)在三個方面。其一，刑事政策的本質(zhì)屬性決定了追求目的理性多于工具理性。刑事政策的本質(zhì)屬性是國家應(yīng)對犯罪問題的正式的體系化反應(yīng)，是國家政策的有機組成部分，需要從預(yù)防控制犯罪的戰(zhàn)略與策略合理組織對犯罪的反應(yīng)機制，追求的是在預(yù)防控制犯罪過程的社會秩序穩(wěn)定。其二，刑事政策的決策主體來源決定了追求目的理性多于工具理性。當代中國刑事政策的決策主體主要是執(zhí)政黨中央機構(gòu)、全國人大及其常委會、中央人民政府，上述機構(gòu)既是刑事政策決策機構(gòu)、同時也是國家方針政策決策機構(gòu)，因而具有從大局考慮、從全國考慮、從整體考慮的內(nèi)在優(yōu)勢。其三，刑事政策的載體形式?jīng)Q定了追求目的理性多于工具理性。當代中國刑事政策的載體形式多屬于執(zhí)政黨文件、領(lǐng)導講話、中央部門會議紀要等，通常將刑事政策放置于國家政策整體框架進行規(guī)劃。

刑事政策目的理性的追求可以對規(guī)范刑法過于追求功利給予限制，但同時要注意刑事政策追求目的理性多于工具理性也具有潛在的風險，“刑事政策本身是政治的產(chǎn)物，它往往會將刑法作為最后手段所理應(yīng)具備的謹慎與克制拋之腦后，而傾向于在存有疑問的場合也選擇積極地行動……它總是會想方設(shè)法地擺脫一切可能構(gòu)成束縛的東西，包括突破旨在保障個體自由的傳統(tǒng)法治國原則與具體的刑事責任基本原則。尤其是……往往是在打著維護公共利益或國家利益的旗幟之下進行的，這就使得其所帶來的危害或危險具有極大的隱蔽性”。[注]勞東燕：《罪刑規(guī)范的刑事政策分析》，載《中國法學》2011年第1期。

(二)刑法解釋追求工具理性多于目的理性

在刑法發(fā)展的漫長歷程中，刑法解釋的存在一直飽受爭議甚至遭到強烈反對。刑事古典學派創(chuàng)始人貝卡利亞的觀點即是典型代表，他極力反對法官對法律的解釋，他認為：“‘法律的精神需要探詢’，再沒有比這更危險的公理了……嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句做出必要的修改，力求準確，并且阻止人們進行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。當一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！盵注][意]貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風澤，中國大百科全書出版社1993年版，第12、13頁。早期的人們之所以反對刑法解釋甚至本能地恐懼刑法解釋，其根本原因在于將刑法解釋與肆意曲解刑法條文的罪刑擅斷聯(lián)系在一起，人們擔心刑法解釋將延續(xù)既往專制刑法的濫觴而仍然成為隨意出入人罪的工具。應(yīng)當講，早期人們對刑法解釋的擔憂并非沒有道理，這其實也反映了刑法解釋追求工具理性多于目的理性的內(nèi)在屬性。

刑法解釋追求工具理性多于目的理性的淵源主要在于三個方面。其一，刑法規(guī)范文本的內(nèi)在不足。法律自規(guī)范文本形成之日起即帶有與生俱來的內(nèi)在缺憾，無法與生動復(fù)雜的社會事實形成穩(wěn)定的對應(yīng)聯(lián)系，司法者更加無法將法律規(guī)范文本在具體個案現(xiàn)實中無一例外地予以公正而有效的適用?，F(xiàn)代法學業(yè)已達成的一個共識是：無論立法者多么充滿理性和睿智，他們都不可能全知全覺地洞察立法所要解決的一切問題，也不可能基于語言文字的確定性和形式邏輯的完備性而使法律文本的表述完美無缺、邏輯自足。[注]參見張志銘:《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第1、2頁。其二，社會現(xiàn)實生活的復(fù)雜變化。在一定時期制定的刑法規(guī)范所面臨的社會形勢在不久以后即會出現(xiàn)重大變化，同時刑法規(guī)范在文本上的表達也與罪刑法定原則之間存在的差別跨越。[注]參見[美]道格拉斯·N.胡薩克:《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社1994年版，第30頁。社會現(xiàn)實生活總是比刑法規(guī)范變化更為迅速，應(yīng)對這一局面如依靠修改刑法規(guī)范則非常不經(jīng)濟，而對刑法規(guī)范進行新的解釋則更為可行。其三，刑法規(guī)范在不同場合由不同的參與者進行適用可能存在差異。同樣的刑法規(guī)范制定后，需要針對不同的人適用于具有差異性的不同地區(qū)，但由于人的個體差異而造成了對同一刑法規(guī)范在理解與適用上出現(xiàn)不一致，這就迫使適用者對刑法規(guī)范做出自認為合理的解釋。

同樣的，刑法解釋追求工具理性多于目的理性本身并不是評價性論斷，而僅僅是分析性看法。刑法解釋追求工具理性多于目的理性可以對刑事政策可能出現(xiàn)的虛化傾向進行約束，但同時也要注意刑法解釋過于追求工具理性則可能淪為個案化工具、地方化尺度的風險，使得自身的合理性與合法性陷入困境。

三、當代語境與實踐路徑：刑事政策與刑法司法解釋的現(xiàn)實考察

從嚴格意義講，刑法解釋就是刑法司法解釋，但由于我國特定的法律語境與多樣化的司法實踐，實際上造成了刑法解釋類型的多樣化與結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，也造成了刑事政策與不同的刑法解釋類型在功能發(fā)揮、路徑聯(lián)系等方面的差異。不考慮具體爭議，當代中國刑法解釋的基本類型主要有：刑法立法解釋、刑法司法解釋與刑法個案解釋。其中，刑法司法解釋數(shù)量最為龐大、涉及面最為廣泛、功能發(fā)揮最為直接，因而成為規(guī)范刑法中最為活躍的部分，當代中國刑事政策亦與之關(guān)聯(lián)成為最為突出的實踐路徑。

(一)刑法司法解釋的基本特質(zhì)

刑法司法解釋一般被認為是由國家最高司法機關(guān)對刑法具體應(yīng)用中的問題進行的解釋，具有三種較為突出的特質(zhì)。其一，具有聯(lián)系刑法立法與司法適用的位階特質(zhì)。刑法規(guī)范通常由立法程序予以確定，在立法確定后則在具體案件的審理中予以適用。刑法司法解釋在刑法規(guī)范發(fā)生發(fā)展的邏輯過程中居于立法與司法之間，既能夠反映立法宗旨、又能夠反映具體案件，具有承上啟下的位階特質(zhì)。其二，具有揚棄立法解釋與個案解釋的屬性特質(zhì)。刑法理論上歷來有觀點反對刑法解釋中存在所謂的立法解釋與個案解釋，認為刑法立法解釋違反了法治基本原則，即立法者先當立法者再當法律解釋者，混淆了法治角色；認為個案處理中只有依照其他刑法解釋的具體適用，不存在對刑法規(guī)范再創(chuàng)造的解釋。刑法司法解釋揚棄了兩種有爭議的解釋類型，具有較為合理的屬性特質(zhì)。其三，具有完善刑事政策與規(guī)范刑法體系化的結(jié)構(gòu)特質(zhì)。刑事政策體系化主要是根據(jù)刑事政策功能范圍而作出的結(jié)構(gòu)劃分，如總刑事政策、基本刑事政策、具體刑事政策等；規(guī)范刑法體系化主要是根據(jù)刑法規(guī)范的內(nèi)涵與外延而做出的結(jié)構(gòu)認定，如不同犯罪要件中是否存在同一認識，例如強奸罪的對象與強迫賣淫罪的對象是否同一等。通過刑法司法解釋可以完善刑事政策與規(guī)范刑法的體系化，使得刑事政策不與規(guī)范刑法發(fā)生結(jié)構(gòu)上的沖突。

應(yīng)當看到，刑法司法解釋的基本特質(zhì)有利于刑事政策與其發(fā)生功能、目的和結(jié)構(gòu)上的良性互動，但是當代中國刑法司法解釋也存在一個從量變到質(zhì)變的隱憂，即刑法司法解釋出現(xiàn)“立法化”傾向，使得刑法司法解釋與刑事政策在當下語境出現(xiàn)了令人關(guān)注的新態(tài)勢。“原來單純地、就事論事式地解釋某一具體的法律條文，向越來越經(jīng)常性地對法律文本進行系統(tǒng)性甚至是整體性解釋的方向拓展。其性質(zhì)已不再屬于對法律條款的文字含義和文字表達的技術(shù)性闡釋，而是逐步擴大到整個法律文本，最后演變成脫離原有的法律文本甚至文件系統(tǒng)所指向的法律調(diào)整框架和調(diào)整范圍的‘準立法行為’，形成了最高人民法院這樣‘一個權(quán)力相對薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權(quán)’的奇異景觀”。[注]參見方流芳：《羅伊判例中的法律解釋問題》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。是否刑法司法解釋數(shù)量越多，相關(guān)刑事政策的功能發(fā)揮就越理想，對此應(yīng)當有辯證分析。

(二)刑事政策的路徑依賴與刑法司法解釋

當代刑事政策發(fā)展的實踐路徑主要有立法與司法兩個層面。其一，立法層面上，刑事政策是刑法的制定依據(jù)或者說是指導方針，刑事政策作為決策科學、戰(zhàn)略思維，其邏輯位置在刑法之上。從這個意義上說，刑法應(yīng)受刑事政策的指導或者說制約，有什么樣的刑事政策，就會有什么樣的刑法。也正是在此意義上，刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化。隨著我國刑法立法的發(fā)展，雖然在刑法典中不再明文規(guī)定刑事政策是刑法的制定依據(jù)，但是刑法立法特別是刑法修正案的加快卻從客觀上表明了當代刑事政策發(fā)展在立法層面上的路徑依賴。其二，司法層面上，刑事政策是刑法司法解釋日益實質(zhì)化的重要參照系，刑事司法解釋成為了刑事政策路徑依賴與擴張沖動的重要方式。特定時期的刑事政策需要在實踐中尋找合適路徑發(fā)揮功能，但在立法難以迅速實現(xiàn)的情境下，往往存在從刑法司法解釋尋找出路的擴張沖動，從而造成刑法司法解釋為了滿足一定時期的刑事政策需要而出現(xiàn)擴大化解釋傾向。例如，2001年4月《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)或者個人，知道或者應(yīng)當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。”該司法解釋將這種購買、使用不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行為擴大解釋為銷售不符合標準的醫(yī)用器材行為，既與刑法有關(guān)購買、使用和銷售的規(guī)定不一致、也與一般語境中有關(guān)購買、使用和銷售的理解不一致，突出表現(xiàn)了司法解釋適應(yīng)嚴厲打擊危害公共犯罪刑事政策的實踐需要。顯然，刑事政策路徑依賴本身并非不妥當，只是需要克服刑事政策在實質(zhì)化刑法司法解釋的不足，才能促進刑事政策與規(guī)范刑法的良性關(guān)系發(fā)展。