陳興良

刑法與刑事政策的關(guān)系日益受到我國刑法學界的重視。這個問題可以分為法律與理論兩個層面。在理論層面，它主要是一個在刑法教義學中如何貫徹刑事政策的問題；在法律層面，它則是一個在刑事立法與刑事司法中如何貫徹刑事政策的問題。當然，這兩個問題具有內(nèi)在聯(lián)系。可以說，刑法與刑事政策關(guān)系的理論層面問題是其現(xiàn)實法律問題的一個投影。本文擬以嚴打刑事政策與寬嚴相濟刑事政策對我國刑事立法與刑事司法的影響為視角，對刑法與刑事政策的法律層面的問題，即刑法的刑事政策化問題，進行初步探討。

一、刑法刑事政策化的概念界定

刑法的刑事政策化，也稱為刑事政策的刑法化。刑法的刑事政策化與刑事政策的刑法化，其實是一個問題、兩種表述，只是視角稍有不同而已。具體而言，刑事政策的刑法化描述的是動態(tài)的刑事立法過程，而刑法的刑事政策化則是前者的結(jié)果。我們所說的刑法的刑事政策化，是指在刑法中貫徹刑事政策的內(nèi)容，從而使刑法成為落實與實現(xiàn)刑事政策的工具。我國學者曾經(jīng)對刑法的刑事政策化進行了以下界定：“所謂‘刑法的刑事政策化’，就是在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評價標準、指引和導向?！盵注]黎宏：《論“刑法的刑事政策化”思想及其實現(xiàn)》，載《清華大學學報(哲學社會科學版)》2004年第5期。這一論述揭示了刑事政策對于刑法的評價標準、指引和導向這三個作用，以此作為刑法的刑事政策化的內(nèi)涵，我認為是可取的。刑法的刑事政策化涉及對刑法與刑事政策這兩種現(xiàn)象的正確理解，因此需要分別加以闡述。

刑法與刑事政策是兩種不同的現(xiàn)象：刑法是法律現(xiàn)象，主要是指刑法典，它以法條的形式呈現(xiàn)，是立法活動的結(jié)果，也是司法活動的根據(jù)。因此，刑法在一個國家發(fā)揮著重要的作用，這就是刑法的人權(quán)保障與社會保護的雙重功能。而刑事政策則區(qū)別于法律，是一種政策。政策屬于政治的范疇，是指政治決斷與決策。因此，刑事政策實際上是刑事政治。例如，我國學者盧建平提出了刑事政治的概念，認為刑事政策就是治國之道,刑事政策其實是應(yīng)該翻譯成刑事政治的,而犯罪問題從來就應(yīng)該是一個公共政策問題，他指出：“只有將刑事政策上升到政治的層面, 才有可能考慮市民社會在刑事政策體系中的地位與作用, 政治國家與市民社會雙本位的二元犯罪控制模式的實現(xiàn)才是可能的, 國家主導、社會力量廣泛參與的綜合治理的政策特色才能充分顯示出來, 作為‘治道’的刑事政策的本色也才能得到完全的展示”。[注]盧建平：《作為“治道”的刑事政策》，載《華東政法學院學報》2005年第4期。刑法與刑事政策的關(guān)系就是法律與政治關(guān)系的一個面相，它深刻地折射出一個國家的法治水平與政治生態(tài)。

我國在相當長的一個時期內(nèi)，受到法律虛無主義思想的影響，處于無法無天的地步，刑法受其禍害尤甚。在1979年之前，我國都沒有制定刑法典，只有為數(shù)極少的單行刑法。在這種情況下，主導我國司法活動的就是黨的政策。這是一個只有政策沒有法律的年代，也是一個以政策代替法律的年代。我國學者武樹臣教授將這種實際發(fā)揮著法律作用的政策稱為政策法，他指出：“所謂‘政策法’是指這樣一種不穩(wěn)定的法律實踐形態(tài)，即在管理國家和社會生活的過程中，重視黨和國家的政策，相對輕視法律的職能；視政策為靈魂，以法律為政策的表現(xiàn)形式和輔助手段；以政策為最高的行為準則，以法律為次要的行為準則；當法律與政策發(fā)生矛盾與沖突時，則完全依政策辦事；在執(zhí)法過程中還要參照一系列政策?！盵注]武樹臣：《三十年的評說——“階級本位·政策法”時代的法律文化》，載《西北政法學院學報》1993年第5期。這個意義上的政策法，其實是通過政策的社會治理，而非通過法律的社會治理。因此，所謂“政策法”乃是對無法狀態(tài)下的規(guī)范現(xiàn)象的概括。

刑法的刑事政策化可以區(qū)分為兩個環(huán)節(jié)，即立法的刑事政策化與司法的刑事政策化。

(一)立法的刑事政策化

立法的刑事政策化，是指通過立法活動將刑事政策的內(nèi)容貫徹到刑法條文當中，獲得法律的確認。因此，立法的刑事政策化就是刑事政策被刑法所確認的過程，也是一個刑事政策立法化的過程。

立法的刑事政策化是與刑事立法活動密切相關(guān)的，反映了刑事政策對于刑事立法的指導作用。我國從1979年開始了法治重建階段，其中1979年7月1日頒布的《刑法》標志著我國進入一個通過法律的社會治理的時期。在這種情況下，我國開始了刑法的刑事政策化的立法進程。1979年《刑法》第1條明確規(guī)定了懲辦與寬大相結(jié)合是刑法的制定根據(jù)，并在刑法中達到了充分體現(xiàn)。高銘暄教授曾指出：“懲辦與寬大相結(jié)合是我們黨和國家同犯罪作斗爭的基本刑事政策。根據(jù)這項政策精神和實踐經(jīng)驗，我國刑法針對犯罪的不同情況作了一系列區(qū)別對待的規(guī)定。例如，對主犯從重處罰，對從犯比照主犯從輕、減輕處罰，對脅從犯比照從犯減輕處罰或者免除處罰；累犯和慣犯從嚴，偶犯從寬；抗拒從嚴，自首的、立功的從寬；歷史從嚴，現(xiàn)行從寬；未成年人犯罪從寬，教唆未成年人犯罪從嚴等。這些規(guī)定，使懲辦與寬大相結(jié)合的政策具體化、條文化，有利于繼續(xù)發(fā)揮這項政策的巨大威力?！盵注]高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育與誕生》，法律出版社1981年版，第21頁。在此，高銘暄教授提出了刑法是刑事政策的具體化、條文化的命題，是對刑事政策的刑法化的生動說明。

刑事政策的立法化是一個將實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性的過程。在立法的過程中，立法者需要通過有效的立法活動，將實質(zhì)的價值需求以法條的形式體現(xiàn)出來。

(二)司法的刑事政策化

司法的刑事政策化是指在司法活動中貫徹刑事政策的精神，使刑事政策成為司法活動的指針。立法的刑事政策化是較為容易被接受的，但司法的刑事政策化則容易引起疑慮。在理論上存在這樣一種認識：既然立法已經(jīng)將刑事政策的精神貫穿在刑法典當中，在司法活動中，只要嚴格依照刑法規(guī)定處理，就已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)刑事政策。為什么還要追求司法的刑事政策化？

這一問題實際上涉及司法的刑事政策化與罪刑法定原則的關(guān)系問題。如果立法能夠十分完美地將實質(zhì)的價值內(nèi)容在刑法條文中予以確認，則司法活動就能自然地將刑事政策的精神體現(xiàn)在個案處理之中，因而也就沒有必要再強調(diào)司法的刑事政策化。甚至，司法的刑事政策化還會有違反罪刑法定原則之虞。這種認識是建立在立法烏托邦基礎(chǔ)之上的，但其前提并不存在。事實上，完美無瑕的法律是不存在的，中國自古以來就有“法有限，情無窮”之說，它深刻地揭示了法的有限性與情的無窮性之間的矛盾，這就是法律的天然缺陷之所在。在我國刑法中，刑法總則中的概括性條款與刑法分則中的兜底式罪名所在多有。這些法律的縫隙，甚至法內(nèi)漏洞都需要進行價值填補。而刑事政策就是這些縫隙的有效勾縫劑與漏洞的最好填充物。因此，司法的刑事政策化是不可或缺的。司法活動并不是機械適用法條的過程，而需要對法律精神進行探究，對規(guī)范目的加以揭示。這種機能性的司法要求以刑事政策為根據(jù)。

二、刑法刑事政策化的現(xiàn)實描述

如前所述，1979年《刑法》頒行以后，我國初步在刑事司法活動中解決了無法可依的問題，刑事法治的格局初步建立。但在此后三十多年的歷程中，我國的刑事立法與刑事司法都與刑事政策結(jié)下了不解之緣。刑事政策對我國刑法的影響之大、之深，是其他國家所沒有的。我們首先需要對這種現(xiàn)象加以描述，在此基礎(chǔ)上才能對這種現(xiàn)象加以評判。

(一)“嚴打”刑事政策的刑法化

隨著20世紀80年代初期我國經(jīng)濟體制改革的啟動，社會面貌發(fā)生了重大變化，犯罪高潮隨之而來。在這種情況下，我國進入了一個“嚴打”時代?！皣来颉笔甲?983年。以1983年8月全國政法工作會議召開和同年9月2日全國人大常委會通過的兩個《決定》為標志，“嚴打”正式啟動。“嚴打”是“依法從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪活動”的簡稱。它已經(jīng)約定俗成，廣為人知。

“嚴打”已經(jīng)成為1980年以來我國奉行的一項重要刑事政策，對于刑事立法與刑事司法都具有重要指導意義。至于“嚴打”刑事政策與懲辦和寬大相結(jié)合的刑事政策之關(guān)系，在我國刑法學界一般都是在懲辦與寬大相結(jié)合的框架下理解“嚴打”政策的，認為兩者之間是基本刑事政策與具體刑事政策的關(guān)系。例如，我國學者指出：“依法從重從快是在我國基本刑事政策指導下的具體政策。我國的基本刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合，依法從重從快與基本刑事政策是一致的。在社會治安形勢嚴峻的情況下，就要對那些嚴重刑事犯罪分子嚴加懲辦，打擊其囂張氣焰，扭轉(zhuǎn)社會治安局面。與此同時，在任何時候，都要貫徹我國的基本刑事政策，要根據(jù)犯罪分子的不同情況，區(qū)別對待，該寬則寬，該嚴則嚴，寬嚴相濟。我們在提出依法從重從快打擊的同時，又提出了分化瓦解和教育改造，并非只有從重的一面。從重從快打擊的對象是有范圍限制的，而且對于他們中投案自首、坦白交代的，同其他種類的犯罪分子一樣，要依法從輕，以利于分化瓦解。至于對一般的輕微犯罪，特別是其中的未成年人犯罪，則堅持教育、感化和挽救的方針。這種在基本刑事政策指導下的從重從快方針，與所謂的“重刑主義”不可同日而語。”[注]參見張穹主編：《“嚴打”政策的理論與實務(wù)》，中國檢察出版社2002年版，第84頁。這一觀點力圖證明懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策與“嚴打”刑事政策之間的一致性，并且強調(diào)在“嚴打”運動中同樣應(yīng)當貫徹懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，其用心當然是好的。但是，如果從實然層面分析，我認為在一定程度上，“嚴打”刑事政策其實已經(jīng)取代了懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。其最為明顯的標志是1997年《刑法》修訂，在《刑法》第1條中刪除了懲辦與寬大相結(jié)合的內(nèi)容。在解釋刪除理由時，立法者指出：“由于刑法已經(jīng)根據(jù)犯罪的不同情況作了一系列的區(qū)別對待的規(guī)定……這一政策已體現(xiàn)在具體規(guī)定中，因此，刑法中不再單獨專門規(guī)定懲辦與寬大相結(jié)合的政策。”[注]參見胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第1、2頁。這一說明并不能徹底消除人們對在1997年《刑法》修訂中刪除懲辦與寬大相結(jié)合政策的疑慮。因為在刑法中已有體現(xiàn)并不能成為刪除的充分理由。正如罪刑法定原則也并不以它已經(jīng)在刑法中得以體現(xiàn)而沒有必要加以規(guī)定一樣，這種規(guī)定本身所具有的宣示意義是不可替代的。因此，我認為1997年《刑法》修訂中刪除懲辦與寬大相結(jié)合政策的規(guī)定是意味深長的，如果不是對這一刑事政策的直接否定，至少在“嚴打”的氛圍下它是有些不合時宜的，不明不白地刪除倒不失為處置之道。嚴打刑事政策的刑法化，體現(xiàn)在刑事立法與刑事司法兩個層面。

1．“嚴打”刑事政策在立法層面的體現(xiàn)

從刑事立法層面來看，“嚴打”的號令一出，隨之而來的是刑法的大規(guī)模修改，其基本方向是改輕為重。1983年9月，全國人大常委會通過了《關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》(以下簡稱《從重決定》)和《關(guān)于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》(以下簡稱《從快決定》)。《從重決定》規(guī)定，對流氓罪、傷害罪、拐賣人口罪，非法制造、買賣、運輸或者盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，組織反動會道門、利用封建迷信進行反革命活動、嚴重危害社會治安的，以及引誘、容留、強迫婦女賣淫罪的犯罪分子，可以在刑法規(guī)定的最重刑以上處刑，直至判處死刑。此外，還新增傳授犯罪方法罪，最高可判處死刑。《從重決定》新增7種死刑罪名，且這些死刑是常見罪的死刑，可以說是“大開殺戒”。《從快決定》規(guī)定對殺人、強奸、搶劫、爆炸和其他嚴重危害公共安全的犯罪分子，主要犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿，民憤極大的，可以不受《刑事訴訟法》第110條規(guī)定的關(guān)于起訴書副本送達被告人期限以及各項傳票、通知書送達期限的限制；被告人的上訴期限和人民檢察院的抗訴期限，由《刑事訴訟法》第131條規(guī)定的10日改為3日。在“嚴打”期間，某地曾經(jīng)創(chuàng)造了從故意殺人案件發(fā)生到對殺人犯執(zhí)行死刑只有六天時間的最短記錄，充分體現(xiàn)了從快懲處的精神。在1983年“嚴打”以后，一直到1997年《刑法》修訂之時，全國人大常委會通過了24個《決定》和《補充規(guī)定》，增設(shè)罪名數(shù)十種，死刑罪名也大為增加：從1979年《刑法》的28個死刑罪名增至74個死刑罪名。

2．“嚴打”刑事政策在司法層面的體現(xiàn)

從刑事司法層面來看，“嚴打”是一項重要的刑事措施，它幾乎成為一個持續(xù)的運動。從1983年9月開始，我國開展過三次大規(guī)模的“嚴打”運動。第一次從1983年9月至1987年1月，這次“嚴打”將殺人、強奸、搶劫、爆炸、流氓、致人重傷或者死亡、拐賣人口、非法制造、買賣、運輸或者盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、組織反動會道門、引誘、容留、強迫婦女賣淫、傳授犯罪方法等危害社會治安的犯罪確定為打擊重點。第二次從1996年4月至1997年2月，打擊重點為殺人、搶劫、強奸等嚴重暴力犯罪、流氓犯罪、涉槍犯罪、毒品犯罪、流氓惡勢力犯罪以及黑社會性質(zhì)的犯罪等嚴重刑事犯罪。第三次從2001年4月開始，為期兩年，將帶黑社會性質(zhì)的團伙犯罪和流氓惡勢力犯罪、爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴重暴力犯罪、盜竊等嚴重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪確定為重點打擊對象。每次“嚴打”運動，又分為若干“戰(zhàn)役”或者“行動”。例如，1983年“嚴打”部署了三次戰(zhàn)役，1996年“嚴打”則有4月至6月為期三個月的“專項斗爭”和12月至次年2月的“冬季整治行動”，因而使“嚴打”帶有明顯的軍事色彩。

應(yīng)該說，從1983年以來，我國實行“嚴打”刑事政策不是偶然的，它是我國對伴隨著社會轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的大規(guī)模犯罪浪潮的一種反應(yīng)。我國學者曾經(jīng)對社會轉(zhuǎn)型時期的社會控制問題進行了研究，認為在一定意義上，社會轉(zhuǎn)型就是社會秩序的轉(zhuǎn)型，而這一轉(zhuǎn)型也就意味著社會控制機制的轉(zhuǎn)型。[注]參見宮志剛： 《社會轉(zhuǎn)型與秩序重建》，中國人民公安大學出版社2004年版，第364頁。犯罪問題的根本解決，當然有賴于社會秩序的重建和社會控制模式的轉(zhuǎn)換。這是一項需要較長時期才能達致的改革目標，難以立即奏效。但又必須對高發(fā)的犯罪作出及時應(yīng)對，以保證經(jīng)濟體制改革的順利進行和社會生活的正常開展。而“嚴打”就是這種應(yīng)對方式，通過“嚴打”在短時間內(nèi)有效壓制犯罪，為改革爭取時間。從這個意義上來說，在20世紀80年代開始的“嚴打”，是在當時歷史條件下的一種無奈的選擇。從實際情況來看，“嚴打”確實起到了壓制犯罪發(fā)展態(tài)勢的作用。當然，我們也必須看到，“嚴打”作為一種國家對犯罪的控制方式，有著其局限性。

(二)寬嚴相濟刑事政策的刑法化

進入新世紀以后，我國的社會、經(jīng)濟形勢發(fā)生了重大的變化，尤其是法治建設(shè)的發(fā)展與人權(quán)觀念的覺醒，需要對嚴打刑事政策進行深刻的反思，并在條件成熟的情況下對刑事政策進行必要的調(diào)整。在這一背景中，寬嚴相濟刑事政策于2005年前后被提出，并首先在司法實踐中加以貫徹，取得了較好的成效，獲得了社會的認同。在這種情況下，2011年全國人大常委會通過的《刑法修正案(八)》根據(jù)寬嚴相濟刑事政策的精神對刑法典作了較大幅度的修改，從而實現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策的立法化。

1．從寬刑事政策的立法體現(xiàn)

在《刑法修正案(八)》當中，某些修訂體現(xiàn)了寬緩的刑事政策精神。從寬的修訂主要體現(xiàn)在以下四個方面：

(1)對老年人的寬大處理

《刑法修正案(八)》對已滿75周歲的老年人作出了寬大處理的規(guī)定，這對我國刑法是一個重要補充。應(yīng)該說，我國古代刑法歷來就有矜老恤幼的傳統(tǒng)。在我國刑法中，恤幼精神體現(xiàn)得較為明顯。例如，對未成年人犯罪從輕量刑、不適用死刑等。但矜老精神則沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)，當然這與老年人犯罪整體較少，尚未成為一個突出的社會問題有關(guān)系。《刑法修正案(八)》首次在刑法中體現(xiàn)了矜老的立法精神?！缎谭ㄐ拚?八)》第1條增設(shè)了老年人犯罪從寬處罰的條款：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當從輕或者減輕處罰?！边@一規(guī)定，為已滿75周歲的老年人犯罪的從寬處罰提供了明確的法律根據(jù)。《刑法修正案(八)》第3條還增設(shè)了老年人犯罪免死的條款：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！痹跍p少死刑適用的背景下，我國刑法對已滿75周歲的老年人免除死刑適用，雖有例外性的但書規(guī)定，仍具有重要意義。此外，《刑法修正案(八)》還對老年人犯罪的緩刑條件作了專門規(guī)定，將緩刑條件修改為：“(1)犯罪情節(jié)較輕；(2)有悔罪表現(xiàn)；(3)沒有再犯罪的危險；(4)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！边@種列舉性規(guī)定，使緩刑條件較為明確，并且易于把握。同時，《刑法修正案(八)》還規(guī)定，已滿75周歲的人符合緩刑條件的，應(yīng)當適用緩刑。這一規(guī)定，對于擴大對老年人適用緩刑具有重要意義。當然，我國規(guī)定的老年人年齡偏大，符合這個年齡的老年人犯罪，尤其是犯有死罪的案件極為個別，因而上述規(guī)定的宣示意義更大。筆者認為，在將來條件具備時，對老年人的年齡可放寬到65周歲或者70周歲，以使更多老年人受惠于上述矜老的立法規(guī)定。

(2)對未成年人的寬大處理

我國刑法對未成年人犯罪已經(jīng)體現(xiàn)了寬大的立法精神?！缎谭ㄐ拚?八)》對此又作了補充規(guī)定，使我國刑法對未成年人犯罪的寬大政策體現(xiàn)得更為徹底。對未成年人的寬大處理的政策精神，首先體現(xiàn)在通過修改累犯的成立條件，將未成年人排除在累犯之外。未成年人與成年人相比，由于未成年人身心發(fā)育尚未成熟，社會經(jīng)驗不足，其人身危險性小于成年人犯罪。但在累犯的構(gòu)成上，我國原刑法未作區(qū)別對待，這是存在缺憾的。《刑法修正案(八)》第6條關(guān)于累犯規(guī)定的但書中，明確規(guī)定“不滿十八周歲的人犯罪的除外”，這就確立了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的法律原則，對于我國累犯制度的完善具有重要意義。此外，《刑法修正案(八)》還在對緩刑適用條件作了較為細化規(guī)定的同時，明確規(guī)定對符合緩刑條件的未成年人應(yīng)當適用緩刑。這一規(guī)定有助于對未成年人犯罪擴大適用緩刑，從而體現(xiàn)對未成年人教育、感化、挽救的政策精神。我國《刑法》第100條規(guī)定了前科報告制度：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！边@一規(guī)定的立法精神是加強對依法受過刑事處罰的人的有效管理，這對于預防犯罪具有重要意義。但這項義務(wù)的設(shè)定，對于未成年人來說，會給其求學、就業(yè)及生活帶來一定的困擾。為此，《刑法修正案(八)》作出了對未成年人的例外規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒期以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)?！边@一規(guī)定對犯罪較輕的未成年人免除其前科報告義務(wù)，減少犯罪對其社會生活帶來的負面影響，從而有利于他們悔過自新，重新做人。

(3)坦白從寬政策的立法化

“抗拒從嚴、坦白從寬”是我國一項重要的刑事政策。但坦白從寬政策在我國司法活動中并沒有得到有效的貫徹，這主要與坦白從寬在我國刑法中沒有明文規(guī)定有關(guān)。我國刑法對自首和立功都作了規(guī)定，從而為其從寬處罰提供了法律根據(jù)。但自首和立功以外的坦白，則在刑法中未作規(guī)定。

《刑法修正案(八)》第8條對此作了規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法中的坦白是指犯罪嫌疑人在偵查階段如實供述自己罪行的行為。坦白可以獲得法律上行的從寬處罰，這種從寬處罰分為兩種情形：對于一般坦白的，可以從輕處罰；對于坦白而避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。我認為，坦白從寬政策的立法化，對于鼓勵犯罪嫌疑人坦白自己罪行具有重要意義，也是我國刑法從寬制度完善的重要標志。

(4)死刑罪名的減少

死刑制度是我國一項重要的刑罰制度，減少死刑是寬嚴相濟刑事政策的重要體現(xiàn)。減少死刑，也就是死刑的限制可以分為兩個方面：一是司法上的限制，二是立法上的限制。前幾年，我國通過最高人民法院收回死刑復核權(quán)，嚴格掌握死刑適用標準，在死刑的司法限制方面取得了重大成效。但僅有死刑的司法限制是不夠的，死刑的立法限制具有其獨特作用，它能夠表明國家在死刑問題上的嚴正立場。

《刑法修正案(八)》取消了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，具體包括：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。取消這些罪名的死刑，雖然是對刑法分則的修訂，但其意義卻并不局限于分則，而可以說是我國死刑立法改革所取得的實質(zhì)性進展。當然，這次取消死刑的13個罪名，其死刑基本不用或者極少適用，對于減少死刑的實際效果還是十分有限的，而其對限制死刑的立法宣示意義更為重要。我認為，在條件具備以后，還應(yīng)進一步從立法上限制死刑，對那些經(jīng)濟性、非暴力以及暴力程度較輕的犯罪都應(yīng)當逐漸取消死刑，使死刑的立法限制對司法發(fā)生實際效果。只有這樣，才能推進我國死刑制度的改革。

2．從嚴刑事政策的立法體現(xiàn)

寬嚴相濟刑事政策不僅包括從寬的一面，而且包括從嚴的一面。在《刑法修正案(八)》的修訂中，從嚴修訂也是極為明顯的。從嚴的修訂主要體現(xiàn)在以下四個方面：

(1)限制減刑制度的設(shè)立

為克服我國刑罰制度中存在的死刑過重、生刑過輕的矛盾，在取消了13個罪名死刑的同時，《刑法修正案(八)》對死緩設(shè)立了限制減刑制度。死緩是我國一項重要的制度，它對于減少死刑立即執(zhí)行具有重要作用。死緩在一般情況下都不會執(zhí)行死刑，從這個意義上說，死緩屬于生刑。當然，更確切地說，死緩是介乎于死刑與生刑之間的一種過渡性的刑罰。但目前我國刑法中的死緩實際執(zhí)行的刑期過短，缺乏足夠的嚴厲性，難以對死刑立即執(zhí)行起到替代作用。

為此，《刑法修正案(八)》第4條第1款適當延長了死緩減為有期徒刑以后的執(zhí)行期限。根據(jù)原《刑法》第50條的規(guī)定，死緩減為有期徒刑以后，最少執(zhí)行15年，這與死刑立即執(zhí)行之間的差別過大?！缎谭ㄐ拚?八)》第4條則規(guī)定：“如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑?！边@樣，就實際地把死緩減刑以后的刑期由過去最少只執(zhí)行15年，改為最少執(zhí)行25年。與此同時，《刑法修正案(八)》第4條第2款設(shè)立了死緩限制減刑制度：“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑?！薄缎谭ㄐ拚?八)》第15條第3項規(guī)定：“人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”死緩限制減刑制度的設(shè)立，提高了死緩制度的嚴厲性，在一定程度上減少了死緩與死刑立即執(zhí)行之間的懲罰強度上的差距，以便使死緩在替代死刑立即執(zhí)行中發(fā)揮更大的作用，使我國刑罰結(jié)構(gòu)更為合理。因此，死緩限制減刑制度雖然是一項從嚴規(guī)定，但其目的在于減少死刑立即執(zhí)行的適用，又具有從寬的效用。

(2)禁止令制度的增加

《刑法修正案(八)》在我國刑法中首次設(shè)置了存在于管制和緩刑執(zhí)行中的禁止令制度，這是具有創(chuàng)新性的立法舉措?！缎谭ㄐ拚?八)》第2條規(guī)定：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！贝送?，《刑法修正案(八)》第11條第2款規(guī)定：“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。”由此可見，我國刑法中禁止令是指對判處管制或者宣告緩刑的犯重罪分子，根據(jù)犯罪情況，禁止在管制執(zhí)行期間或者緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。判處管制的犯罪分子，違反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機關(guān)依照《治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。根據(jù)《刑法修正案(八)》第14條的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)違反禁止令，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。這是對于違反禁止令的懲罰性后果的規(guī)定。禁止令制度的建立，對于強化對管制的執(zhí)行和緩刑的考驗都具有重要意義。從法律上說，禁止令本身并不是一項刑罰制度，而是類似于一種保安處分措施。它與管制和緩刑配套適用，有助于管制和緩刑取得更佳的刑罰效果。

(3)社區(qū)矯正制度的創(chuàng)新

社區(qū)矯正是我國前些年進行試點的一項非監(jiān)禁刑的行刑制度。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，社區(qū)矯正是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)中，由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體、民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，矯正其犯罪心理和行為惡習，促使其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。在試點中，社區(qū)矯正取得了較好的社會效果和法律效果。

過去，非監(jiān)禁刑處于無人過問的放任狀態(tài)，因而非監(jiān)禁刑的效果不佳，致使適用率極低。建立社區(qū)矯正制度以后，對于適用非監(jiān)禁刑的罪犯進行統(tǒng)一管理，由此嚴格了非監(jiān)禁刑的執(zhí)行。但由于目前尚未制定《社區(qū)矯正法》，社區(qū)矯正的法律根據(jù)嚴重不足。《刑法修正案(八)》首次在我國刑法中對社區(qū)矯正作了規(guī)定，從而使社區(qū)矯正成為一項正式的法律制度，為以后制定《社區(qū)矯正法》創(chuàng)造了條件?！缎谭ㄐ拚?八)》分別對管制、緩刑、假釋的犯罪分子作了依法實行社區(qū)矯正的規(guī)定，盡管未對社區(qū)矯正的實體性和程序性內(nèi)容作出具體規(guī)定，但這一規(guī)定對于社區(qū)矯正制度的建立仍然具有重要意義。

(4)從嚴處罰的規(guī)定

《刑法修正案(八)》還有兩處涉及從嚴處罰。一是第10條規(guī)定在數(shù)罪并罰的情況下，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。原刑法規(guī)定有期徒刑最高不能超過20年，相比之下，《刑法修正案(八)》的這一規(guī)定體現(xiàn)了對犯有數(shù)個重罪的犯罪分子從嚴懲處的立法精神。二是在特別累犯中增加了恐怖活動犯罪和黑社會性質(zhì)的組織犯罪，上述兩種犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述一類罪的，都以累犯論處。上述兩項規(guī)定是寬嚴相濟刑事政策中從嚴的立法體現(xiàn)。

隨著《刑法修正案(八)》根據(jù)寬嚴相濟刑事政策對刑法的系統(tǒng)修改，在一定程度上扭轉(zhuǎn)了由于嚴打刑事政策帶來的我國刑法總體刑罰偏重，甚至某些制度輕重失衡的傾向，從而增加了刑法的合理性與科學性。當然，因為我國刑法受嚴打刑事政策的影響過大，對其調(diào)整不可能一步到位。在這種情況下，我國刑法完善的任務(wù)還是較重的。

三、刑法刑事政策化的理性反思

無論是“嚴打”刑事政策的刑法化還是寬嚴相濟刑事政策的刑法化，都表明我國刑法的刑事政策化傾向是極為明顯的。尤其是“嚴打”與寬嚴相濟這兩種刑事政策存在一定的背離性，在這種情況下，前后相續(xù)地影響刑法，十分明顯地帶來了不良后果，需要此后用較長時間予以消化。因此，如何評價刑法的刑事政策化，這是一個值得研究的問題。我國有學者提出了刑法的刑事政策化的合理限制的命題，并指出：“刑法和刑事政策具有共同的目的, 二者在手段和對象上也有相同之處, 因此, 刑法應(yīng)該以刑事政策為指導, 但這并不意味著刑法的刑事政策化就是把刑法變?yōu)樾淌抡? 刑事政策絕不能超越或者替代刑法。刑法的刑事政策化只能是刑事政策對刑法的制定與運行進行必要與適度的導向與調(diào)節(jié), 這種導向與調(diào)節(jié)只能在刑法許可的范圍內(nèi)進行。不論刑事政策如何調(diào)節(jié)和影響刑法的運作,刑法永遠是刑事政策不可逾越的藩籬。因為刑法和刑事政策之間存在著重大的差別, 這些差別決定刑法的刑事政策化應(yīng)有合理的限制, 不能把刑法變?yōu)樾淌抡?。”[注]張永紅：《刑法的刑事政策化論綱》，載《法律科學》2004年第6期。對于這一觀點，我是完全贊同的。雖然刑法的刑事政策化具有其一定的合理性與必要性，但這種刑法的刑事政策化又是有其合理限度的。超出合理限度的刑法刑事政策化對于刑事法治是一場災難。因此，在堅持刑法的刑事政策化的同時，如何避免過度的刑法刑事政策化，這是一個需要充分重視的問題。

(一)刑法的穩(wěn)定性與刑事政策的變動性之間矛盾的消解

刑法具有穩(wěn)定性的特性，這是刑法公正性的必然要求。如果刑法朝令夕改，則可能帶來對刑法的公正性的破壞，這是與刑事法治的精神背道而馳的。在各個部門法中，刑法因涉及對公民重大法益的限制或剝奪，因此其穩(wěn)定性本身就是其公正性的重要內(nèi)容之一。

刑法的穩(wěn)定性是基于對社會長期的利益與價值的設(shè)定與期許，表達與體現(xiàn)的是最低限度的社會共識與公認的根本價值，從而為社會發(fā)展提供了基本的法律保障。從各個刑法典來看，都具有較長時間的穩(wěn)定性。例如，1810年的《法國刑法典》是近代刑法典的楷模，在經(jīng)歷了183年以后才被1994年新的《法國刑法典》所取代。法國學者在論述1994年法國刑法典的修改時曾經(jīng)提出了“演變中的延續(xù)性”的命題，指出：“一部新法典自其問世之日起理當?shù)玫藉N煉，以期持久有效。同舊法典一樣，新法典當然會經(jīng)過修改。隨著時間的推移，有些規(guī)定將廢止，另一些規(guī)定將補充進來。法典將生存下去。但是，如果一部法典剛剛問世就要修改，那可就是一件令人遺憾的事了。這就要求我們做出前瞻性努力，首先要明確抓住用以建構(gòu)法典之基礎(chǔ)的一般原則。”[注][法]皮埃爾·特律什、米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《序——為〈刑法典〉在中國出版而作》，載《法國刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國人民公安大學出版社1995年版，第2頁。在此，法國學者強調(diào)了刑法典的延續(xù)性，也就是穩(wěn)定性的重要。

當然，刑法典的穩(wěn)定性并不意味著不要求做修改。事實上，隨著社會的發(fā)展與犯罪狀況的變化，刑法典隨之而進行修改不僅是必要的，也是必需的。否則，刑法將無法對日新月異的社會生活作出及時的回應(yīng)。但是，刑法典的穩(wěn)定性又是不可動搖的，這里的穩(wěn)定性是指基本原則與基本價值的穩(wěn)定。例如意大利到目前為止適用的還是1930年《意大利刑法典》，日本至今適用的仍是1907年《日本刑法典》，盡管根據(jù)社會發(fā)展對刑法典進行了各種修改，但刑法典的基本框架結(jié)構(gòu)并沒有改動。意大利學者在論及之所以沒有全面修改刑法典時指出：“我們可以對該法典(指1930年《意大利刑法典》——引者注)的變化作這樣一個總的評價：由于長期以來沒有形成一個始終如一的政治—刑事政策，對刑法典的修改都是零零碎碎地進行的，因此不能說1939年的刑法體系已為一個新的刑法制度所取代?！盵注][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》(注評版)，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第8頁。在此，意大利學者強調(diào)了一個始終如一的刑事政策對于刑法修改的重要性。

應(yīng)該說，刑事政策體現(xiàn)的是刑法的變動性的一面，因為刑事政策具有對社會生活的高度敏感性，而且其決策過程也較立法程序更為便利。因此，刑事政策促使刑法面對社會發(fā)展進行及時的調(diào)整。我國從1979年刑法頒布以來，到1997年就進行了較大規(guī)模的修改，2011年《刑法修正案(八)》又再一次對刑法總則結(jié)構(gòu)進行了較大的調(diào)整。從世界范圍內(nèi)來看，我國的刑法修改是相當頻繁的，刑事政策對刑法的影響是巨大的。這種現(xiàn)象當然與我國處于社會轉(zhuǎn)型時期，犯罪形勢復雜多變是具有一定關(guān)聯(lián)性的。但是，也不可否認我國刑事立法缺乏應(yīng)有的前瞻性，刑事政策缺乏持久性，從而導致了刑法的變動不居。

我認為，刑法典的穩(wěn)定性是相對的，刑法根據(jù)社會生活的發(fā)展與犯罪狀態(tài)的變化進行修改也是正常的。但刑事政策如果過度地侵擾刑法，則是不正常的。相對來說，刑法的總則部分更應(yīng)該保持其穩(wěn)定性，因為其所規(guī)定的是刑法的基本原則與制度，不宜變動太大。而刑法分則部分則可以根據(jù)具體犯罪情況與刑事政策精神進行及時的修改。只有這樣，才能在保持刑法的穩(wěn)定性的同時，又能夠通過刑事政策對刑法作出適當?shù)恼{(diào)整。因此，在刑法的刑事政策化時，應(yīng)當盡可能地消解刑法的穩(wěn)定性與刑事政策的變動性之間的矛盾，實現(xiàn)刑法典演變中的延續(xù)性。

(二)刑法的規(guī)范性與刑事政策的價值性之間關(guān)系的協(xié)調(diào)

刑法與刑事政策在表現(xiàn)形式上存在著根本區(qū)分：刑法是一種法律，具有規(guī)范性的特征。而刑事政策其實是一種政治，更多地表現(xiàn)為價值性追求。我們這里所說的刑法的規(guī)范性，是指刑法作為法律規(guī)則的存在論特征，因而與刑事政策的價值性特征是相區(qū)別的，不可混為一談。

我國學者對刑法規(guī)范下了以下定義：“所謂的刑法規(guī)范，是指以指引裁判者定罪處刑為手段、以禁止社會大眾實施犯罪為目的的法律規(guī)范?！盵注]劉志遠：《二重性視角下的刑法規(guī)范》，中國方正出版社2003年版，第6頁。在這一刑法規(guī)范的定義中，強調(diào)了刑法規(guī)范是裁判規(guī)范與行為規(guī)范的統(tǒng)一，因此刑法規(guī)范具有二重性。與刑法的規(guī)范性特征相比較，刑事政策具有的是價值性特征，它所追求的是實現(xiàn)刑法的目的性價值，例如懲治犯罪與預防犯罪，以期達致社會治理的目標。由此可見，刑法的規(guī)范性與刑事政策的價值性之間是存在疏離的，兩者的協(xié)調(diào)需要以立法與司法為媒介。刑事政策在進入刑事立法與刑事司法的時候，應(yīng)當考慮到刑法所具有的規(guī)范性特征。

我國學者在論及刑法規(guī)范的時候，提出了刑法的相對性概念，這種相對性主要體現(xiàn)在刑法規(guī)范體系的不完整性與刑法規(guī)范功能的相對性這兩個方面。[注]參見梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版，第231頁。這些都表明刑法在實現(xiàn)刑事政策的價值內(nèi)容時，由于受到刑法規(guī)范相對性的限制，不可能完全將刑事政策在刑法中予以反映與表達。刑事政策的目標實現(xiàn)也不能完全依賴于刑法規(guī)范，而要輔之以其他社會性的、經(jīng)濟性的措施。在我國當前的刑事立法與刑事司法中，刑事政策的價值實現(xiàn)還存在著過于倚重刑法規(guī)范的傾向。例如經(jīng)濟犯罪與職務(wù)犯罪是我國存在著的較為嚴重的犯罪形態(tài)，對于經(jīng)濟秩序與政治秩序都具有極大的破壞性。就經(jīng)濟犯罪而言，與我國正在進行的經(jīng)濟體制改革有關(guān)，在從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，因為沒有建立起較為完善的市場經(jīng)濟秩序，因此經(jīng)濟犯罪較為突出。對此，遏制經(jīng)濟犯罪的更為有效的方法應(yīng)當是推進經(jīng)濟體制的改革，盡快地完善市場經(jīng)濟秩序，從而抑制與削弱經(jīng)濟犯罪產(chǎn)生的條件與土壤。但我國在對經(jīng)濟犯罪的應(yīng)對上，還是主要借助于刑罰的懲罰性欲威懾性，對經(jīng)濟犯罪規(guī)定了較重的刑罰，甚至規(guī)定了死刑。此外，職務(wù)犯罪也是如此。貪污賄賂犯罪以及其他職務(wù)犯罪極大地敗壞了國家機關(guān)的公信力，激起了極大的民憤。在這種情況下，嚴厲懲治職務(wù)犯罪當然是必要的。但刑法懲治只是治標之策，真正鏟除腐敗現(xiàn)象，還有待于國家管理體制的改革與權(quán)力行使方式的轉(zhuǎn)變，甚至是政治體制的改革。但我國還是在很大程度上依賴于刑罰的嚴厲懲治，包括死刑的適用來治理腐敗，這并不能從根本上消除腐敗。

因此，我們應(yīng)當看到刑法規(guī)范本身的局限性，它只能部分地體現(xiàn)刑事政策的價值內(nèi)容。在刑法的刑事政策化時，如果具有這樣一種刑法相對性的觀念，就會避免刑事政策目的過度地依靠刑法規(guī)范來實現(xiàn)，減少刑事政策對刑法規(guī)范的侵擾。

(三)刑法的公正性與刑事政策的功利性的對接

公正性是刑法的生命之所在，沒有公正性，刑法就會變成專制的工具。刑法的公正性主要是通過罪刑法定原則與罪刑均衡原則來實現(xiàn)的。罪刑法定原則的要旨在于限制國家的刑罰權(quán)，尤其是刑事司法權(quán)，以期保障公民個人的權(quán)利與利益。例如，日本學者在論及罪刑法定原則的實質(zhì)內(nèi)容時指出：“罪刑法定原則，時至今日，仍然能夠作為刑事立法和刑法解釋學的指導原理而長盛不衰、蒸蒸日上，主要是因為，在民主主義、自由主義之類的形式原理之上，還有更高層次的普遍原理即‘實質(zhì)的保障人權(quán)原理’做支撐。這個原理，蘊含著保障人的基本自由，尊重人的基本權(quán)利的思想，也就是說，在實質(zhì)性的保障著以個人尊嚴為背景的權(quán)利和自由不受國家刑罰權(quán)的肆意侵害?！盵注][日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第12頁。至于罪刑均衡原則，更是通過追求犯罪與刑罰之間的一定程度的對應(yīng)性與適當性，從而實現(xiàn)刑法的公平性。

與此不同，刑事政策所追求的是懲治犯罪與預防犯罪的有效性，由此可見，刑事政策的功利性是極為明顯的。但在我國學界，關(guān)于刑事政策的研究中大都有關(guān)于刑事政策的價值目標這一內(nèi)容，而又往往把人權(quán)、正義和自由等當做刑事政策的價值目標。[注]參見蔣熙輝等：《刑事政策之反思與改進》，中國社會科學出版社2009年版，第120頁。對于這種觀點，筆者存在疑問。事實上，刑事政策并不像刑法那樣是中性的，可以成為追求各種價值的根據(jù)。如果說，罪刑法定原則是以人權(quán)保障為其根本價值的；那么，刑事政策就是以追求懲治犯罪與預防犯罪的有效性作為其價值目標的。在刑法的公正性與刑事政策功利性之間存在著一種緊張關(guān)系。

刑事政策對懲治犯罪與預防犯罪的功利性價值應(yīng)當受到罪刑法定原則和罪刑均衡原則的限制：只有在刑法框架之內(nèi)，刑事政策的目的性與功利性的價值追求才具有合理性。超出刑法范圍對刑事政策的目的性與功利性的價值追求，都是破壞刑事法治，因而是不可取的。德國著名刑法學家李斯特曾經(jīng)提出了“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”的論斷，在一定意義上仍然具有其合理性。當然，隨著刑法教義學中規(guī)范論的發(fā)展，刑事政策被引入刑法體系，但刑事政策所具有的實質(zhì)判斷、價值判斷和目的判斷都受到罪刑法定原則的約束，它只能發(fā)揮出罪的功能，從而實現(xiàn)刑法的實質(zhì)公正性。所以，在刑法的刑事政策化時，無論是立法的刑事政策化還是司法的刑事政策化，應(yīng)當對于刑法的公正性與刑事政策的功利性進行妥善的處理，使刑事政策對功利性目的的追求受到刑法的限制。