于維同， 周冠斌， 郝治翰

(沈陽工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院， 沈陽 110870)

作為一種全新的商業(yè)機(jī)制，網(wǎng)絡(luò)商行為在全球經(jīng)濟(jì)一體化的時代背景下應(yīng)運(yùn)而生，它以其時空優(yōu)勢、速度優(yōu)勢、成本優(yōu)勢和信息優(yōu)勢等受到政府和社會各界的廣泛重視，并得到迅速發(fā)展。然而，隨著我國網(wǎng)絡(luò)購物的快速發(fā)展，加之規(guī)范網(wǎng)絡(luò)購物的立法缺失，網(wǎng)絡(luò)購物侵權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴(yán)重影響了網(wǎng)絡(luò)購物信用的建立和網(wǎng)絡(luò)購物市場的經(jīng)濟(jì)秩序。研究網(wǎng)絡(luò)商行為的法律規(guī)制，積極應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)商行為中的侵權(quán)現(xiàn)象，已經(jīng)成為我國網(wǎng)絡(luò)商業(yè)領(lǐng)域中一個亟需解決的課題。

一、網(wǎng)絡(luò)商行為的厘清

網(wǎng)絡(luò)商行為是相對于民事行為而言的一個概念，是商主體之間或與非商主體通過互聯(lián)網(wǎng)工具從事的任何以產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、流通和妥善保管為目的或以提供服務(wù)消費為目的的經(jīng)濟(jì)活動[1]23-24。我國現(xiàn)行法律體系中不存在形式意義上的商法，在立法上也未確立網(wǎng)絡(luò)商行為的概念，因而理論界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)商行為的分類基本上都是基于大陸法系傳統(tǒng)商法典中的劃分推導(dǎo)而來的。

網(wǎng)絡(luò)商行為在實踐中常表現(xiàn)為單方網(wǎng)絡(luò)商行為和雙方網(wǎng)絡(luò)商行為。單方網(wǎng)絡(luò)商行為是指網(wǎng)絡(luò)行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的網(wǎng)絡(luò)商行為。雙方網(wǎng)絡(luò)商行為是指網(wǎng)絡(luò)行為人雙方都為商主體所實施的營利性經(jīng)營行為。

在實踐中，網(wǎng)絡(luò)商行為主要分為商事買賣、商事行紀(jì)、商事居間、商事代理、商事運(yùn)輸、商事倉儲、商事票據(jù)、商事?lián)?、商事保險、商事信托、商事期貨、商事融資租賃、商事證券交易、商事信息咨詢、商事銀行交易、商事投資基金運(yùn)作等主要類型[2]105。

從廣義上說，網(wǎng)絡(luò)商行為既包括有效網(wǎng)絡(luò)商行為，也包括無效網(wǎng)絡(luò)商行為。有效網(wǎng)絡(luò)商行為是商事主體旨在產(chǎn)生、變更、終止商事法律關(guān)系的合法行為。無效網(wǎng)絡(luò)商行為從其產(chǎn)生之日起就沒有法律效力，不受法律保護(hù)，其要件包括：(1)網(wǎng)絡(luò)商主體不適格；(2)網(wǎng)絡(luò)商行為內(nèi)容不合法；(3)網(wǎng)絡(luò)商行為當(dāng)事人的意思表示不真實[3]。規(guī)制網(wǎng)絡(luò)商行為既包括對有效網(wǎng)絡(luò)商行為的規(guī)制，也包括對無效網(wǎng)絡(luò)商行為的規(guī)制，而目前的重點是對無效網(wǎng)絡(luò)商行為的規(guī)制。

二、網(wǎng)絡(luò)購物侵權(quán)行為的表現(xiàn)

網(wǎng)絡(luò)商行為的一種主要表現(xiàn)形式是網(wǎng)絡(luò)購物，它是指商主體之間或與非商主體之間通過互聯(lián)網(wǎng)等工具從事的以產(chǎn)品、貨物的買賣為內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)活動。網(wǎng)絡(luò)購物具有時空、速度、成本信息等方面的優(yōu)勢，因此受到商主體與非商主體的青睞而被廣泛運(yùn)用[4]。

然而，我國規(guī)范網(wǎng)絡(luò)購物的相關(guān)立法未能較好地與網(wǎng)絡(luò)購物的快速發(fā)展保持同步，網(wǎng)絡(luò)購物侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。當(dāng)前突出的網(wǎng)絡(luò)購物侵權(quán)行為大致可以分為以下幾種：

(1) 銷售假冒偽劣商品。網(wǎng)絡(luò)購物時，一些不法經(jīng)營者利用價格優(yōu)勢進(jìn)行引誘，將一些假冒偽劣商品銷售給消費者。事后消費者發(fā)現(xiàn)商品存在問題，但已經(jīng)很難找到原經(jīng)營者了。即使消費者找到了原經(jīng)營者，其也會利用各種理由和原因進(jìn)行推脫。

(2) 利用虛假信息進(jìn)行欺騙。網(wǎng)絡(luò)購物中的違法行為比現(xiàn)實中更具欺騙性。不法經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)付款方式的特殊性，采用偽造網(wǎng)銀支付頁面等方式騙取消費者的金錢或網(wǎng)銀賬號信息，侵害了消費者的合法權(quán)益。

(3) 無資質(zhì)的銷售者利用虛假廣告騙取消費者進(jìn)行消費的現(xiàn)象也大量存在[5]。

目前，我國對上述網(wǎng)絡(luò)購物侵權(quán)行為仍缺少法律規(guī)制，尚未專門立法進(jìn)行調(diào)整。因此，彌補(bǔ)相關(guān)法律體系制度的不足，建立健全網(wǎng)絡(luò)購物商行為的相關(guān)法律制度，已經(jīng)成為我國社會亟需解決的課題。

三、我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)商行為制度的缺陷

網(wǎng)絡(luò)交易具有虛擬性和開放性等特點，這使得銷售者和消費者在獲取信息時處在嚴(yán)重不對稱的地位上，消費者在交易中處于極為被動的地位，權(quán)益得不到充分的保障。分析我國現(xiàn)狀，網(wǎng)絡(luò)商行為制度的缺陷主要體現(xiàn)在4個方面。

1. 責(zé)任主體難以確定

網(wǎng)絡(luò)交易看似簡單實則較為復(fù)雜，整個過程中涉及多個主體、多個環(huán)節(jié)，其中任一主體和環(huán)節(jié)出問題，網(wǎng)絡(luò)交易便會出現(xiàn)問題，難以實現(xiàn)。對于網(wǎng)絡(luò)交易出現(xiàn)問題后誰來承擔(dān)責(zé)任、怎么承擔(dān)責(zé)任的問題，我國法律并沒有明確。此外，現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者主體登記制度并不完善，大多數(shù)經(jīng)營性網(wǎng)站并未對其經(jīng)營者辦理相關(guān)商事登記進(jìn)行要求，而只是要求其提供簡單的注冊信息。雖然在雙方的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議中對經(jīng)營者注冊信息的真實性責(zé)任進(jìn)行了明確，但對經(jīng)營者的法人資格和責(zé)任承擔(dān)能力等問題并未涉及[6]。在網(wǎng)絡(luò)交易中，網(wǎng)站僅為交易雙方提供了一個平臺，對經(jīng)營活動中發(fā)生的違法行為并不承擔(dān)責(zé)任。一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，網(wǎng)站往往會推卸責(zé)任，而消費者又無法根據(jù)簡單的注冊信息找到真正經(jīng)營者從而追究其責(zé)任。這就使得責(zé)任主體難以確定，消費者和相關(guān)利害關(guān)系人的利益難以得到維護(hù)[7]。

2. 格式合同的制約

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！痹诰W(wǎng)絡(luò)購物中，購物合同具有數(shù)字化和無紙化的特性，這使得網(wǎng)絡(luò)購物引入格式條款的情況更為復(fù)雜。在網(wǎng)絡(luò)交易中，消費者面對格式條款只能選擇接受或者放棄，喪失了與經(jīng)營者就合同相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行磋商的自由。除此之外，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體利用格式條款逃避責(zé)任也成為隱患，將引發(fā)一些新的法律問題。在網(wǎng)絡(luò)購物中，無法認(rèn)定在線經(jīng)營商主體是否就格式條款進(jìn)行了提醒或告知，也無法確定提醒的程度。消費者在購物時，看到冗繁的購物合同往往會直接點“同意”而不去細(xì)看合同內(nèi)容，這樣能否確定消費者已經(jīng)同意了格式條款的相關(guān)內(nèi)容?對以上問題，我國現(xiàn)存立法也未進(jìn)行明確。

3. 調(diào)查取證困難

網(wǎng)絡(luò)交易較為便捷，消費者在網(wǎng)絡(luò)上選擇自己喜歡的商品后便與經(jīng)營者進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致后將錢款支付到指定賬戶便完成了交易。經(jīng)營者在收到錢款后將商品進(jìn)行郵寄或以其他方式交付。正因為網(wǎng)絡(luò)交易過程簡單，使得雙方當(dāng)事人缺少必要的了解，也缺乏具體的合同、契約。一旦雙方就交易行為產(chǎn)生糾紛，則合同中的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行方式、履行期限、履行地點、違約責(zé)任、爭議解決方法及售后服務(wù)等問題均較難取證。網(wǎng)絡(luò)交易通常不開具相關(guān)收款憑證，這使得重要證據(jù)無法獲取，加上電子數(shù)據(jù)等形式的憑證極易被修改或刪除，所以證據(jù)的效力有待商榷。此外，網(wǎng)絡(luò)交易涉及的雙方當(dāng)事人一般不在同一地區(qū)，這也在一定程度上加大了調(diào)查取證的難度?？傮w而言，消費者在證據(jù)獲取上處于非常不利的地位。

4. 管轄法院確定難

我國《民事訴訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！彪m有明文規(guī)定，但實踐中確定網(wǎng)絡(luò)交易糾紛案件的管轄法院卻較為困難：一是被告住所地確認(rèn)難。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商主體一般不公開其詳細(xì)地址，因此要想查清其營業(yè)場所較為困難。二是合同履行地確認(rèn)難。依照我國相關(guān)規(guī)定，合同履行地的確定以雙方當(dāng)事人約定為準(zhǔn)；若無約定或約定不明確，由雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商；仍達(dá)不成協(xié)議，則按合同相關(guān)條款或交易習(xí)慣進(jìn)行確定。但由于網(wǎng)絡(luò)交易的特殊性，法院也較難按傳統(tǒng)方式確定具體的合同履行地[8]。

四、完善我國網(wǎng)絡(luò)商行為制度的法律對策

1. 完善相關(guān)立法

我國現(xiàn)存法律制度中，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)交易主體權(quán)利義務(wù)的專門立法尚付闕如，對相關(guān)內(nèi)容的規(guī)制主要依據(jù)《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律法規(guī)。但網(wǎng)絡(luò)交易具有特殊性，僅僅引用上述相關(guān)規(guī)定不能完全解決網(wǎng)絡(luò)購物中存在的各類糾紛。

為了彌補(bǔ)立法空缺，我國于2010年7月1日正式實施了《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，對網(wǎng)絡(luò)交易中的相關(guān)權(quán)利義務(wù)作出了規(guī)定。但整體來講，《辦法》中規(guī)定的保護(hù)措施仍較為籠統(tǒng)，操作性也不強(qiáng)，同時沒有規(guī)定侵權(quán)行為的處罰措施[9]。如《辦法》第12條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守《消費者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，不得損害消費者合法權(quán)益?！痹摋l款看似對此類問題進(jìn)行了明確，但從實質(zhì)上看仍然較為籠統(tǒng)，操作性不強(qiáng)。

因此，《辦法》仍需進(jìn)一步改進(jìn)和完善。第一，《辦法》應(yīng)該對一些具體制度進(jìn)行明確，如責(zé)任糾紛解決機(jī)制、承擔(dān)主體、賠償方式以及賠償數(shù)額標(biāo)的等。

第二，建立網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營保證金制度。設(shè)立由提供網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)平臺的服務(wù)商發(fā)起，由網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商主體參照其銷售額按照一定比例進(jìn)行提供，并由工商部門或平臺服務(wù)提供商監(jiān)管的專項基金。該基金用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商主體出現(xiàn)經(jīng)營問題后未能及時合理解決時的賠償墊付。

第三，建立網(wǎng)絡(luò)商行為連帶責(zé)任制度?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第38條中規(guī)定了以展銷會、租賃柜臺方式進(jìn)行交易后各主體之間的連帶責(zé)任，即“消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償，展銷會結(jié)束或者柜臺租賃期滿后，也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償?！本W(wǎng)絡(luò)交易行為和展銷會、租賃柜臺交易行為在一定程度上具有相似之處，因此在責(zé)任承擔(dān)方式上可以對上述規(guī)定進(jìn)行借鑒，建立平臺提供商、服務(wù)經(jīng)營者和商品經(jīng)營者之間的連帶責(zé)任制度，從而進(jìn)一步保障消費者的合法權(quán)益[10]。

2. 完善網(wǎng)絡(luò)交易格式合同

與傳統(tǒng)的格式合同相比，網(wǎng)絡(luò)購物合同具有數(shù)字化和無紙化的特點，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商主體可以充分利用這一特點，巧妙地引入格式條款并規(guī)避自己的責(zé)任。因此，明確格式合同中的相關(guān)事項是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)商行為的重點之一[11]。

第一，限制不合理的格式條款列入合同。網(wǎng)絡(luò)交易具有快捷的特點，多數(shù)消費者會忽視條款的存在直接選擇交易。因此，相關(guān)部門應(yīng)加大對此類合同的審查力度，遏制不合理格式條款的出現(xiàn)。對于應(yīng)由哪一個機(jī)關(guān)承擔(dān)這一責(zé)任，我國并沒有明確立法規(guī)定，但參照《合同法》中的相關(guān)規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)具有“依法組織實施合同行政監(jiān)管”、“查處合同欺詐等違法行為”和“對利用合同的違法行為進(jìn)行監(jiān)督處理”的職責(zé)，因此，對網(wǎng)絡(luò)交易合同中的格式條款進(jìn)行審查的職責(zé)也應(yīng)由工商行政管理機(jī)關(guān)承擔(dān)。

第二，明確格式條款的解釋方式。在對合同中的格式條款進(jìn)行解釋時，應(yīng)參照我國《合同法》第41條的相關(guān)規(guī)定。對格式條款的解釋并不是僅僅基于合同提供方單方的立場，而是依照傳統(tǒng)交易習(xí)慣、依照一般人的認(rèn)識程度進(jìn)行解釋。如果格式條款中的文字晦澀或者語言含義存在分歧，應(yīng)該依照不利于提供方的原則進(jìn)行解釋。如果合同中格式條款規(guī)定的內(nèi)容與非格式條款不一致，則應(yīng)采用非格式條款進(jìn)行解釋。

3. 構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)交易糾紛司法救濟(jì)制度

網(wǎng)絡(luò)交易不同于實體交易，它的糾紛標(biāo)的往往不大，因此在遇到交易糾紛時消費者往往選擇自認(rèn)倒霉，接受現(xiàn)狀。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因大致有兩種：一是糾紛標(biāo)的額太小，如果通過訴訟解決費時費力，成本也較高；二是雖然絕大多數(shù)購物網(wǎng)站建立了相應(yīng)的投訴制度，但其糾紛解決能力較差，作用有限。

為了維護(hù)網(wǎng)絡(luò)交易的良好環(huán)境，我國亟待構(gòu)建相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)交易糾紛司法救濟(jì)制度，以便有效保障消費者的權(quán)益。例如，在案件審理程序上，應(yīng)該合理運(yùn)用小額訴訟程序[12]；在舉證責(zé)任制度上，應(yīng)該適用舉證責(zé)任倒置制度；在管轄法院的選擇上，應(yīng)該優(yōu)先考慮有利于保護(hù)消費者利益的法院等。

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