李 林

(中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100072)

“改革開放特別是黨的十六大以來，我們黨始終把文化建設(shè)放在黨和國家全局工作的重要戰(zhàn)略地位，堅(jiān)持物質(zhì)文明和精神文明兩手抓，實(shí)行依法治國和以德治國相結(jié)合，促進(jìn)文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)共同發(fā)展，推動(dòng)文化建設(shè)不斷取得新成就，走出了中國特色社會(huì)主義文化發(fā)展道路?！雹佟吨泄彩邔昧腥珪?huì)全體會(huì)議公報(bào)》，參見《新華網(wǎng)》2011－10－18。http://China.huanqiu.com/roll/2011－10/2095239.htm/.任何現(xiàn)代國家的法律和道德都不可能分離，法治和德治都需要結(jié)合。在中國，實(shí)施依法治國基本方略應(yīng)當(dāng)與堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民民主相統(tǒng)一，與以德治國相結(jié)合，但是在社會(huì)主義初級(jí)階段，在經(jīng)濟(jì)深刻變革和社會(huì)快速轉(zhuǎn)型的歷史條件下，依法治國與以德治國相結(jié)合，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“法主德輔”的原則，堅(jiān)定不移地發(fā)揮法治和依法治國在管理國家、治理社會(huì)、調(diào)整關(guān)系、配置權(quán)力、規(guī)范行為、保障人權(quán)、維護(hù)穩(wěn)定等方面的主導(dǎo)作用。以德治國應(yīng)當(dāng)是依法治國的補(bǔ)充和助理。

一、從法律與道德的關(guān)系看，實(shí)行依法治國實(shí)質(zhì)上就體現(xiàn)了以德治國的基本要求

在中國，依法治國和以德治國的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是法律與道德、法治與德治的關(guān)系。在法理學(xué)和倫理哲學(xué)看來，法律與道德存在三種基本關(guān)系:

一是道德的法律化，即通過立法把國家中大多數(shù)的政治道德、經(jīng)濟(jì)道德、社會(huì)道德和家庭倫理道德的普遍要求法律化，使之轉(zhuǎn)變?yōu)閲乙庵?，成為國家?qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍拘束力的社會(huì)行為規(guī)范。一般來講，道德是法律正當(dāng)性、合理性的基礎(chǔ)，道德所要求或者禁止的許多行為，往往是法律作出相關(guān)規(guī)定的重要依據(jù)，因此大多數(shù)調(diào)整社會(huì)關(guān)系和規(guī)范社會(huì)行為的立法，都是道德法律化的結(jié)果。在中國，社會(huì)主義道德是法律的源泉，是制定法律的指導(dǎo)思想、內(nèi)在要求和評(píng)價(jià)法律善惡的重要標(biāo)準(zhǔn)。改革開放以來，黨和國家高度重視立法工作，不斷加強(qiáng)民主科學(xué)立法，經(jīng)過30多年的努力，截至2012年5月，已制定現(xiàn)行憲法和有效法律共240多部、行政法規(guī)700多部、地方性法規(guī)8 600多部，形成了中國特色社會(huì)主義法律體系［1］24。在這個(gè)法律體系中，許多法律規(guī)定的內(nèi)容，都體現(xiàn)了社會(huì)主義道德的內(nèi)在要求，是社會(huì)主義道德法律化的積極成果。所以，從一個(gè)國家或者一個(gè)社會(huì)大多數(shù)道德已經(jīng)法律化的意義上講，堅(jiān)持和實(shí)行依法治國，就是通過法治的方式實(shí)施以德治國。除非這種法律缺乏社會(huì)道德的正當(dāng)性支持，如規(guī)定人口買賣、種族歧視、種族滅絕為合法，或者這種法律違反社會(huì)倫理道德規(guī)范，如法律允許個(gè)人隨意剝奪他人生命、限制他人自由、侵奪他人財(cái)產(chǎn)，允許家庭成員亂倫、虐待、坑蒙拐騙，允許公職人員貪污受賄、欺上瞞下、以權(quán)謀私等等。顯然，當(dāng)一個(gè)國家或者一個(gè)社會(huì)的法律(或某些法律)是“惡法”或“非良法”時(shí)，依法治國就不能反映或者體現(xiàn)以德治國的基本要求。正因?yàn)槿绱?，我們講依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治國理政的基本治國方略，其法律與道德相結(jié)合的基本要求是“良法善治”，而非“惡法專制”或者“庸法人治”。

二是道德的非法律化。道德與法律畢竟是兩種不同的社會(huì)行為規(guī)范，在一個(gè)國家或者一個(gè)社會(huì)的大多數(shù)道德已經(jīng)或可以法律化的同時(shí)，也必須承認(rèn)少數(shù)或者某些道德是不能法律化的。例如，男女之間戀愛關(guān)系、同事之間的友愛關(guān)系、上下級(jí)之間的關(guān)愛關(guān)系、孝敬父母的倫理要求以及公而忘私、舍己為人、扶危濟(jì)困等道德追求，一般很難納入法律調(diào)整和強(qiáng)制規(guī)范的范疇，使之法律化。在某些道德不能或不宜法律化的情況下，不要隨意使這些道德問題成為法律問題，以免產(chǎn)生“法律的專制和恐怖”。

三是某些道德要求既可以法律化也可以非法律化。如中國關(guān)于“第三者”的刑事處罰、“見義勇為”入法、取消反革命罪、減少和廢除死刑、無過錯(cuò)責(zé)任原則、沉默權(quán)等，都取決于時(shí)代觀念情勢變遷和立法者的選擇。立法對(duì)道德的促進(jìn)和保障作用，主要是通過立法方式來實(shí)現(xiàn)某些道德的法律化，通過法律來確認(rèn)和強(qiáng)化社會(huì)主義道德的價(jià)值訴求和規(guī)范實(shí)施。對(duì)于需要法律禁止和懲罰的敗德無德行為，對(duì)于需要法律褒獎(jiǎng)和支持的美德善德行為，都應(yīng)當(dāng)通過立法予以必要體現(xiàn)［1］24。當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)有關(guān)社會(huì)主義道德建設(shè)方面的立法，制定諸如“見義勇為獎(jiǎng)勵(lì)法”等法律法規(guī);完善現(xiàn)行法律法規(guī)，堵塞立法漏洞，加大對(duì)于違法敗德無德行為的懲處力度。當(dāng)然，立法對(duì)于“見利忘義”、“好逸惡勞”、“驕奢淫逸”等背離社會(huì)主義道德的行為，能否用法律介入以及用什么法律、在何時(shí)、怎樣介入等問題，還需要進(jìn)行深入研究才能做出科學(xué)結(jié)論。凡是適宜用法律規(guī)范并且以法治保障或者懲戒的道德要求，都應(yīng)當(dāng)盡可能科學(xué)合理地納入法律調(diào)整的范疇，通過立法程序使之規(guī)范化、法律化［1］24;凡是思想范疇的內(nèi)容(如認(rèn)識(shí)問題、觀念問題、信仰問題等)和不宜用法律規(guī)范調(diào)整的道德關(guān)系(如愛情關(guān)系、友誼關(guān)系等)，立法應(yīng)當(dāng)避免涉足。

在一個(gè)文明國家和禮儀之邦，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“法律的歸法律，道德的歸道德”，法律的“帝國”應(yīng)當(dāng)有所節(jié)制，道德的存在應(yīng)當(dāng)有合理空間。在現(xiàn)階段，既要警惕“法律萬能”，也要防止“道德至上”。不是法律越多越好，而應(yīng)當(dāng)是“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”;也不是道德越多越好，而應(yīng)當(dāng)是“管用的即是好的道德”。法律如果泛化并侵吞或取代了所有道德，就會(huì)導(dǎo)致“法律的專制和恐怖”;道德如果泛化并否定或取代所有法律，則會(huì)陷入烏托邦的空想，導(dǎo)致社會(huì)失序和紊亂。法律與道德之間，應(yīng)當(dāng)形成法主德輔、相互補(bǔ)充、相得益彰的最佳比例關(guān)系。

二、從法律與道德作為社會(huì)行為準(zhǔn)則看，依法治國應(yīng)當(dāng)居于主導(dǎo)地位

法律和道德都是社會(huì)行為規(guī)范和行為準(zhǔn)則，但就整體而言，法律和道德對(duì)人們社會(huì)行為要求的標(biāo)準(zhǔn)或尺度是不同的。社會(huì)主義道德追求的是真、善、美等價(jià)值，這是一種崇高的境界，一種高度的行為標(biāo)準(zhǔn);法治追求的是公平、正義和利益等價(jià)值，這是一種普通而實(shí)在的境界，是大多數(shù)人可以做到的低度的行為標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)主義道德主要靠教育和自律，或通過教育感化和社會(huì)輿論的壓力來實(shí)現(xiàn)，是一種內(nèi)在的“軟性”約束;法治的實(shí)現(xiàn)固然要靠教育和培養(yǎng)，但主要靠外在的他律，表現(xiàn)為以國家強(qiáng)制力為后盾對(duì)違法者予以“硬性”約束，對(duì)犯罪者施以懲治，直至剝奪生命，具有“剛性”特點(diǎn)。國家法律規(guī)定的是人們社會(huì)行為的低度標(biāo)準(zhǔn)，包括禁止性行為，例如禁止殺人、放火、投毒、搶劫、盜竊、強(qiáng)奸、貪污、受賄等，以及義務(wù)性行為，例如納稅、服兵役、贍養(yǎng)父母、撫養(yǎng)子女、履行職責(zé)、承擔(dān)合同義務(wù)等等。社會(huì)道德規(guī)定的則是人們社會(huì)行為的高度標(biāo)準(zhǔn)，例如見義勇為、拾金不昧、大義滅親、公而忘私、舍己為人、扶危濟(jì)困、不計(jì)名利、救死扶傷、助人為樂、團(tuán)結(jié)互助等等。

中國目前的實(shí)際情況是，國家法律規(guī)定的很多低度標(biāo)準(zhǔn)和要求都不能實(shí)現(xiàn)(做到)，各種社會(huì)矛盾糾紛高發(fā)頻發(fā)，各類案件數(shù)量節(jié)節(jié)攀升，違法犯罪案件不斷增多，法律實(shí)施狀況令人堪憂。例如，“中國改革開放以來，人民法院所受理的一審、二審、再審各類案件的數(shù)量已經(jīng)由1978年的61.3萬件上升到2009年的746.2萬件，增長了11.2倍;其中刑事案件由29.5萬件增長到87.2萬件，增長1.9倍，民事案件從31.8萬件增長到643.6萬件，增長19.2倍，行政案件由1987年的6千多件增長到2009 年的 15.4 萬件，增長 23.7 倍。”［2］9又如，“1981到2009年公安機(jī)關(guān)刑事案件立案數(shù)由89萬件增長到558萬件，增長5.26倍，刑事發(fā)案率由每10 萬人口89.6，上升到419.1，增長3.68 倍，其中殺人、傷害、搶劫、強(qiáng)奸四種暴力犯罪由8.4萬件增長到50.4 萬件，增長4.99倍;盜竊、欺詐犯罪由76.3萬件增長到377萬件，增長3.94倍。目前，暴力犯罪所占比例為9%，盜竊詐騙犯罪所占比例為67.6%。占比例最大的犯罪1981年依次是盜竊、強(qiáng)奸、搶劫、傷害、詐騙、殺人;2009年的順序?yàn)楸I竊、詐騙、搶劫、傷害、強(qiáng)奸、殺人。這種變化說明我國犯罪的結(jié)構(gòu)已發(fā)生重要變化，與經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的犯罪占據(jù)主要地位。改革開放以來增長最快的犯罪依次是搶劫、詐騙、盜竊、傷害、殺人、強(qiáng)奸?！保?］9

在上述情況下，要求人們超越現(xiàn)階段的思想道德水準(zhǔn)，具備高素質(zhì)的道德品行，自覺自愿地普遍做到社會(huì)主義道德所提倡的高度行為標(biāo)準(zhǔn)，這是不切合實(shí)際的。對(duì)于社會(huì)大眾而言，應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)人們追求道德理想，努力用高尚的道德行為標(biāo)準(zhǔn)來嚴(yán)格要求自己，但在實(shí)踐層面還是應(yīng)當(dāng)從法律所規(guī)定的已體現(xiàn)許多道德要求的低度社會(huì)行為標(biāo)準(zhǔn)做起，從道德法律化的行為規(guī)范做起，經(jīng)過不斷的引導(dǎo)、教化、規(guī)制和反復(fù)實(shí)踐，逐步樹立對(duì)法治的信仰，養(yǎng)成依法辦事的習(xí)慣，增強(qiáng)遵法守法的自覺，進(jìn)而從法治國家逐漸過渡到德治社會(huì)。

道德的生命在于遵守。多數(shù)社會(huì)主義道德法律化以后，就要求各類社會(huì)主體認(rèn)真實(shí)施憲法和法律，使法律化的道德要求在社會(huì)生活中付諸實(shí)現(xiàn)。例如，中國婚姻法規(guī)定，對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)等判決和裁定的，人民法院得依法強(qiáng)制執(zhí)行;繼承法規(guī)定，遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的，繼承人則喪失繼承權(quán)。從法律實(shí)施角度來看，執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)行法律化了的道德規(guī)范，就能夠從法治上有效地保證社會(huì)公德、職業(yè)道德和家庭美德的充分實(shí)現(xiàn);反之，國家的憲法和法律不能有效實(shí)施，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究，徇私舞弊，則必然嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)主義道德體系和道德建設(shè)。對(duì)于執(zhí)法司法人員而言，在實(shí)施法律的過程中，一方面要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格依法辦事，堅(jiān)持法律面前人人平等，秉公執(zhí)法，公正司法，不徇私情，剛直不阿，把法律化的社會(huì)主義道德要求落實(shí)到法律實(shí)踐中;另一方面，又要統(tǒng)籌法律、倫理和人情的關(guān)系，關(guān)注普遍法律規(guī)則和復(fù)雜事實(shí)背后的道德倫理因素，使法律實(shí)施的結(jié)果(如法院裁判)盡可能與社會(huì)主義道德的要求評(píng)價(jià)相一致，至少不與社會(huì)主義道德的價(jià)值相沖突。如果一項(xiàng)法院判決有可能導(dǎo)致人們不敢見義勇為、不敢救死扶傷、不愿扶老攜幼、不愿拾金不昧……那么，法官就需要特別審慎地對(duì)待這項(xiàng)判決，否則這種司法判決就可能陷入“贏了法律，輸了道德”的困境。此外，執(zhí)法司法人員要帶頭做社會(huì)主義道德的表率，堅(jiān)決防止執(zhí)法腐敗和司法腐敗，保證法律公器的純潔和神圣。英國政治哲學(xué)家培根說過，一次不公正的審判，其危害超過十次嚴(yán)重犯罪。因?yàn)閲?yán)重犯罪污染的是水流，而不公正審判污染的是水源。社會(huì)主義道德是我國法治的“水源”之一，不公正的行政執(zhí)法和司法審判，令人唾棄的執(zhí)法腐敗和司法腐敗，不僅直接毀損了社會(huì)主義法治的權(quán)威性和公信力，而且嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義道德的價(jià)值基礎(chǔ)。

三、從法治與德治的區(qū)別來看，法治應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主要作用

大量研究成果表明，法治與德治作為治國理政的方式方法，是有明顯區(qū)別的:從治理的主體來看，法治是多數(shù)人的民主之治，德治是少數(shù)人的精英之治;從治理的過程來看，法治是程序之治，德治是人情之治;從治理的角度來看，法治是外在控制之治，德治是內(nèi)在約束之治;從治理的標(biāo)準(zhǔn)來看，法治是低度行為規(guī)范之治，德治是高度行為要求之治;從治理的手段來看，法治是國家強(qiáng)制之治，德治是社會(huì)教化之治;從治理的重點(diǎn)來看，法治重在治官，德治重在治民。

正因?yàn)榉膳c道德、法治與德治存在諸多區(qū)別，①法律與道德的區(qū)別還表現(xiàn)為它們對(duì)同一對(duì)象的態(tài)度既可能一致也可能不同。主要有以下幾種情況:一是兩者沒有明顯區(qū)別，是一致的，如對(duì)于殺人、傷害、偷盜等，為兩者共同否定;二是道德不肯定而法律肯定，如占有他人財(cái)產(chǎn)達(dá)到一定時(shí)期則取得所有權(quán)，權(quán)利達(dá)到一定期限不行使就消滅，對(duì)犯罪分子因時(shí)效原因不追訴等，都是道德不予肯定的;三是道德許可，而法律不許可，如某些違反程序法律規(guī)則的行為;四是道德許可，而法律默認(rèn)，不予禁止，如開會(huì)不守時(shí)、降低效率等，是不道德的，但并不違法;五是道德與法律互相不發(fā)生關(guān)系，如愛情關(guān)系、友誼關(guān)系等由道德調(diào)整，而國家機(jī)關(guān)職權(quán)劃分等，則必須由法律來規(guī)定。參見劉海年、李林等主編《依法治國與精神文明建設(shè)》，中國法制出版社1997年版。同時(shí)又有若干內(nèi)在一致的地方，因此法治與道德是相互補(bǔ)充、相互作用、有機(jī)統(tǒng)一的。法治是社會(huì)主義道德的底線和后盾，凡是法治禁止的，通常也是社會(huì)主義道德反對(duì)的;凡是法治鼓勵(lì)的，通常也是社會(huì)主義道德支持的。社會(huì)主義道德是法治的高線和基礎(chǔ)，是法治具有合理性、正當(dāng)性與合法性的內(nèi)在依據(jù)，法治的價(jià)值、精神、原則、法理等大多建立在社會(huì)主義道德的基礎(chǔ)上，法治的諸多制度和規(guī)范本身是社會(huì)主義道德的制度化和法律化。例如，在社會(huì)行為層面上，“危害祖國”既是社會(huì)主義道德否定的行為，也是我國憲法和刑法等法律禁止的行為;“損人利己”、“見利忘義”既是違反道德倫理和道德規(guī)范的行為，在一定條件下也是違背社會(huì)主義法治理念和法律規(guī)范的行為;“違法亂紀(jì)”、“欺詐瞞騙”的行為，既要受到社會(huì)主義道德和紀(jì)律的制裁，也要受到社會(huì)主義法治理念的譴責(zé)，違法犯罪了還要受到國家法律的懲罰。在法律制度層面上，社會(huì)主義法治的立法堅(jiān)持“良法善治”，執(zhí)法強(qiáng)調(diào)“秉公為民”，司法主張“公平正義”，守法要求“平等”、“誠實(shí)”和“信用”……法治的所有這些特征和要求，都在不同程度上體現(xiàn)了社會(huì)主義道德的要求，成為法律化的社會(huì)主義道德。

從憲政層面來看，中共十五大報(bào)告和現(xiàn)行憲法都規(guī)定，國家實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。依法治國作為執(zhí)政黨和國家治國理政的基本方略，它要求:人民在黨的領(lǐng)導(dǎo)下依照憲法和法律管理國家和社會(huì)事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè);執(zhí)政黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，堅(jiān)持民主執(zhí)政、科學(xué)執(zhí)政和依法執(zhí)政;立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持民主立法、科學(xué)立法，不斷完善中國特色社會(huì)主義法律體系;行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法行政，努力建設(shè)法治政府;司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公正司法，努力建設(shè)公正高效權(quán)威廉潔的司法機(jī)關(guān);全體公民應(yīng)當(dāng)學(xué)法尊法守法用法，自覺維護(hù)法治的統(tǒng)一和權(quán)威。

從現(xiàn)實(shí)層面來看，我國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，而非德治經(jīng)濟(jì);我國的社會(huì)主義民主政治是法治政治，而非德治政治;中國的社會(huì)主義和諧社會(huì)首先是民主法治社會(huì)，而非人情社會(huì)。

鑒于兩者的上述區(qū)別，法治應(yīng)當(dāng)與德治緊密結(jié)合、相輔相成。法治不應(yīng)當(dāng)規(guī)范和調(diào)整人們的思想意志，對(duì)于思想范疇的問題往往表現(xiàn)得無能為力;而對(duì)于道德淪喪、良心泯滅之徒的行為，思想道德的約束也常常無濟(jì)于事。正所謂“寸有所長，尺有所短”。所以，我們既要反對(duì)以法治完全取代德治的做法，也要反對(duì)重視德治而忽視法治的傾向。盡管如此，在社會(huì)主義初級(jí)階段治國理政的過程中，法治應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主要作用。

［1］翁淮南，劉文韜，胡鵬，馮靜，武淳.以思想道德建設(shè)為重點(diǎn)建設(shè)社會(huì)主義核心價(jià)值體系［J］.黨建，2012，(6).

［2］朱景文.中國近30年來訴訟案件數(shù)量分析——《2011中國法律發(fā)展報(bào)告》(節(jié)選)［N］.法制日報(bào)，2012－01－18(9).