韓 笑

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

在商標理論中，“商標爭議”一詞的不同的語境下的外延與內(nèi)涵也有或多或少的差別。在本文中論述中，“商標爭議”是指對已經(jīng)注冊的商標存在爭議。我國現(xiàn)行《商標法》規(guī)定，對已經(jīng)注冊的商標有爭議的，由商標局、商標評審委員會撤銷該注冊商標。然而，值得注意的是，《商標法》第41 條所指的“撤銷”的含義實質(zhì)是“無效”，這屬于立法不嚴謹所導致的概念混淆。從民法理論上進行考察，無效與可撤銷的產(chǎn)生原因是不同的。商標無效產(chǎn)生的原因是已注冊的商標因為直接違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，侵犯到了國家的法律秩序和公共利益。這屬于商標權的取得本身就存在瑕疵，只是當時合法權利人未發(fā)現(xiàn)，因而由商標主管機構宣告商標權自始沒有法律效力。而商標撤銷則是因為注冊商標在申請注冊過程中和獲得注冊后侵犯了他人的合法權益，如果在合理期限內(nèi)權利人發(fā)現(xiàn)自身的權利受到侵犯，則可以向商標行政管理機關提出撤銷注冊商標的申請。商標無效與商標撤銷兩個概念的混同造成了的在司法實踐上一定程度的適用困難和學理上相關分析的模糊與混淆，厘清這兩者的區(qū)別，對于下文的展開論述也起到一定的鋪墊作用。

一 商標爭議案件現(xiàn)狀分析

TRIPS 協(xié)議第62 條第5 款明確規(guī)定：“任何程序中的行政終局裁決均應由司法或準司法機關進行審議?！睘榕cTRIPS 協(xié)議保持一致，我國在2001 年為申請入世而專門對《商標法》進行修改時，改變了原有的由商標評審委員會進行裁決的行政終局裁決模式，由司法機關的行政訴訟程序?qū)ζ洳枚ㄟM行審查。

由人民法院對商標行政裁決進行行政審查的雙軌制保護模式，對比單一的行政終局裁決，具有重要的程序價值。司法最終裁決是發(fā)達國家法治精髓，行政終局裁決應接受司法審查?！渡虡朔ā?3 條規(guī)定當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以向人民法院起訴。在法院的司法審查壓力之下，為了盡量避免成為行政訴訟案件中的被告，商標評審委員會對商標爭議案件的審理就會更加謹慎和仔細，從而保證了商標確權中的公平公正。

同時，“雙軌制”的保護模式，相較于單一的司法保護，也有其巨大的專業(yè)優(yōu)勢所在。商標評審委員會的成員都是熟悉商標知識的專業(yè)人士，在處理商標爭議問題時往往要比法官更加嫻熟和專業(yè)。同時，針對日益增多的商標爭議案件，商標評審委員會的設立也使得許多爭議在行政裁決中就得以解決，從而減少了司法機關的工作量，倘若此類爭議完全交由法院來處理，司法機關必定會不堪重負。

然而，在十幾年來的實踐中，商標爭議案件的行政司法“雙軌制”保護模式并沒有像理論預想的那樣得到高效快捷地保護商標權人的合法權益，它在適用過程中產(chǎn)生了多方面的問題，更加成為困擾商標實務界的一大難題。在司法實踐中，商標爭議往往成為商標侵權案件中必不可少的一環(huán)。常常是一方當事人提出對方當事人商標侵權，對方當事人必定會提出原告的商標專有權的存有爭議，這一訴訟技巧已經(jīng)像凡民事訴訟提起，被告必定提起管轄權異議一樣普遍存在。進而民事侵權訴訟中止，商標評審委員會開始對商標權的歸屬進行裁決。而一旦雙方對商評委的行政裁決不服，則會對針對該裁決提起行政訴訟。在行政訴訟結(jié)束之前，商標侵權的民事訴訟不得不一直處于中止狀態(tài)。更有甚者，當事人會提起相關訴訟的二審乃至再審，所以許多商標爭議案件在法院民事庭、商標評審委員會、法院行政庭之間循環(huán)往復、久拖不決，嚴重影響了商標所有權人合法權益的行使，給所有權人造成了巨大的經(jīng)濟損失。同時，商標評審委員會也作為行政訴訟的被告被牽涉其中，不得不投入巨大的精力和時間疲于應訴。這樣的現(xiàn)狀也耗費了司法成本，客觀上造成了法院審判的效率低下。這樣的案件層出不窮，如貴州“老干媽”商標爭議案長達5 年，張裕解百納的商標之爭更有九年之長。在近兩年，映入公眾視野眼簾的商標爭議案件也是接連不斷，如唯冠與apple 公司的ipad 商標爭議案、廣藥與加多寶的“王老吉”商標之爭，都引起了社會的廣泛關注與探討?？偨Y(jié)分析目前商標爭議案件中，行政權與司法權“雙軌制”運行情況中出現(xiàn)的問題，主要存在以下幾點：

（一）審級復雜

在商標爭議案件中，至少涉及商標評審委和兩級法院共三道當事人對抗程序的審查。同時，根據(jù)我國現(xiàn)行的訴訟制度，在司法二審判決后，當事人還可以申請再審。與普通民事案件二審終審加申請再審相比，商標爭議程序更顯復雜冗長。

（二）訴訟模式失衡

根據(jù)《商標法》第33 條的規(guī)定，在商標爭議案件的司法審查中，商標評審委員會始終是案件的被告，而原爭議雙方則成為訴訟原告和第三人。雖然將商標評審委員會作為被告的處理方式的確能夠在一定程度上起到監(jiān)督商評委工作的作用，然而，商標爭議案件所要解決的根本問題實質(zhì)上是商標權的歸屬問題，在本質(zhì)上是雙方當事人就其中一方的民事權利的有效性發(fā)生的爭議，這當屬平等主體間的民事爭議無異。[1]商標評審委員會被設置為被告疲于應訴，極大影響了商評委的工作效率，而一旦商評委本身不作為或失誤（如未能按時應訴），還會影響雙方當事人爭議的及時解決。

（三）極易引起循環(huán)訴訟，導致商標爭議乃至關聯(lián)侵權訴訟久拖不決。

由于商標爭議案件的司法審查屬于行政訴訟案件，根據(jù)《行政訴訟法》相關規(guī)定，對于商標評審委員會做出的錯誤裁定，法院無權直接變更，只能裁決撤銷或者要求其重新作出裁定，而一旦商評委堅持自己的觀點，繼續(xù)堅持之前作出的決定，將導致司法審查陷入循環(huán)往復，難以繼續(xù)進行。

（四）未對惡意商標爭議進行必要限制

上文提出，商標爭議成為商標侵權訴訟中被告常用的訴訟策略。在實踐中，的確出現(xiàn)了許多侵權人出于不正當目的，無正當理由，濫用商標爭議制度阻止侵權訴訟的進行，繼續(xù)侵相關權利人的合法權利的情況，給權利人造成了名譽和財產(chǎn)損失。對于此類假借商標爭議，追求惡意目的的商標爭議行為，商標法并沒有予以明確界定，也自然沒有相關的預防和懲處措施。

二 商標爭議制度中司法權與行政權相關問題分析

（一）商標權采取行政與司法“雙軌制”的根本原因

在我國，一般的民事權利受到侵犯時，往往是通過提起民事訴訟的方式來維護權利人的合法權益。而商標權，乃至包含著作權、專利權在內(nèi)的整個知識產(chǎn)權體系，卻采取了行政保護與司法保護并行的“雙軌制”保護模式。筆者認為，知識產(chǎn)權的權利保護區(qū)別于一般的民事權利采取“雙軌制”保護模式方式，原因是多方面的。然而，要想找到出現(xiàn)這種情況的根本原因，還要從權利性質(zhì)本身來進行探討。

商標權從權利屬性來看屬于民事權利，具有私權屬性。然而，對社會公眾的利益保護成為當代知識產(chǎn)權保護制度的發(fā)展趨勢，知識產(chǎn)權保護需要兼顧權利人的合法權利與大眾利益的利益平衡。因此，知識產(chǎn)權不再是一種純粹的私權，而是帶有公權化因素的私權。[2]對于商標權來說，商標權除了保護商標權人的商標專有權，還要保護消費者利益，同時更要起到在市場經(jīng)濟下促進有效競爭、防止不正當商標競爭的社會公共利益功能。這就使商標權具有了一定的公權屬性。在這種情況下，為了維護市場秩序，保護消費者的利益，行政權力自然而然地也就介入其中。因此，在商標的注冊申請、異議爭議以及商標保護的過程中，行政保護就成為不可或缺的一環(huán)，行政保護與司法保護雙管齊下，確保在最大程度上實現(xiàn)商標專有權與社會公眾利益的平衡。

（二）行政權與司法權的關系探討

在商標爭議案件中，要想理清行政權與司法權的界限，我們需要分別了解司法權與行政權的性質(zhì)，再對二者的關系問題予以探討。

第一，司法權是司法機關行使審判、監(jiān)督守法的權利。這其中，包括人民法院的審判權利，也包括檢察院的監(jiān)督權利。在我國，法院的判案上下級之間是監(jiān)督關系而非領導關系，并且人民法院的審判是一種獨立審判，不受任何行政機關、社會團體、個人的干涉。而行政權是行政機關在行政法律的范圍內(nèi)行使公權力的行為。行政機關是指各級政府及政府部門，是人民代表大會的執(zhí)行機關。在我國，無論司法機關還是行政機關，都是接受人大的監(jiān)督與領導。在立法、行政、司法機關的三者關系上，立法機關居于首位，行政機關和司法機關無隸屬關系，也就是兩者不存在誰領導誰的問題。

第二，司法權與行政權互為補充，保護我國公民的合法權益。在許多情況下，公民收到不公正待遇時，他們可以去法院尋求救濟，也可以去行政機關尋求救濟。行政機關許多專業(yè)的職能部門可以彌補法院法官專業(yè)性不強的問題，同時，法院的審判行政機關更顯程序正義。因此，二者互為補充，就出現(xiàn)了許多情況下行政權與司法權對公民相關權利的“雙軌制”保護模式，更大程度上保護了公民合法權益。

第三，司法權可以通過正當程序制約行政權。[3]在許多情況下，行政機關本身畢竟是有著非常強大的公權力，為了讓權力能夠更合法地行使，就需要由司法權對行政權進行監(jiān)督。通過行政訴訟，司法機關會對行政機關的具體行政行為進行審查，這一制度會使得行政機關在作出行政行為時更加謹慎、合理，防止被法院判決敗訴而影響自身權威。

在商標保護中，知識產(chǎn)權行政執(zhí)法在當下中國的合理性和必要性。但亦主張，應在厘清行政機關現(xiàn)有處罰權力的基礎上，通過立法，逐步縮小行政處罰權的適用范圍，并最終在條件成熟的時候，確立知識產(chǎn)權司法解決的國際通行機制。[4]這是在商標遭遇侵權時的解決途徑。然而對于商標爭議案件來說，卻并非如此。在明確了一般意義上的行政權與司法權的關系后，想要探討商標爭議案件中行政權與司法權的界分，還需要對商標評審委員會這一行政權機構的性質(zhì)做詳細探討。

（三）商標評審委員會的性質(zhì)探討

《商標法》第2 條第2 款規(guī)定：“國務院工商行政管理部門設立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜?！币虼松虡嗽u審委員會是依《商標法》設立的、隸屬于國家工商行政管理總局并獨立于商標局的機構。商標評審委員會雖為行政管理機關的內(nèi)設機構，但并不負有行政管理的職能，也不是商標局的行政復議機構，而是應當事人申請實施復審和裁判的職能。商標評審委員會的工作對于反不正當競爭，維護公平交易的市場秩序具有重要意義。但是，我國的商標評審委員會，也具有準司法性的特點。商標評審委員會曾經(jīng)長期對商標確權爭議行使最終裁決權；其組織結(jié)構、議事規(guī)則和成員資格均具有司法特性；同時，商標評審委員會在獲取案件的程序上具有完全的被動性，所有類型的商標評審案件都來自于當事人的請求，并不像行政執(zhí)法機關一樣主動辦案，因此可以說商標評審委員會具有一定的準司法性。商標評審委員會準司法性的價值在于：

第一，在其進行行政裁決整個過程中滲透進大量的訴訟規(guī)則，如辯論原則、處分原則等。這些原則集中體現(xiàn)在《商標評審規(guī)則》之中，對商標權利的歸屬、取得、喪失等問題懷有審慎的態(tài)度，有利于實現(xiàn)商標法領域的實體公正。

第二，有利于發(fā)揮商標評審委員會的專業(yè)優(yōu)勢，減輕司法機關的負擔。商標評審委員會的成員都是熟悉商標知識的專業(yè)人士，在處理商標爭議問題時往往要比法官更加嫻熟和專業(yè)。

明晰了商標評審委員會這一行政機關的準司法性質(zhì)，就可以在商標爭議案件中行政權與司法權的關系上做出變通，以利于在商標實務工作中提高工作效率，更快解決糾紛，維護當事人的合法權益。

三 商標爭議案件處理過程的修改意見

商標爭議制度中存在的各種問題是多年來一直困擾商標實務界的難題。商標爭議往往會產(chǎn)生循環(huán)訴訟，導致相關訴訟久拖不決，嚴重影響了權利人合法權益的行使，造成侵權后果加大。因此，商標爭議被稱為商標領域的“達摩克利斯之劍”。許多知識產(chǎn)權界的專家學者都在這一問題上給出了建設性的意見，商標實務中商標工作者也進行了許多卓有成效的嘗試與改進。筆者認為，建立知識產(chǎn)權專門法院、改變審級等建議的提出，理論依據(jù)合理，但是在目前我國司法現(xiàn)狀的情況下，實施起來難度很大。這就要求我們在現(xiàn)階段條件下，在不對我國目前的訴訟模式進行大幅整改的前提下，提出具有實踐價值的修改意見。

（一）商標爭議的司法救濟宜采用民事訴訟模式

商標爭議案件中，一旦當事人不服商標評審委員會做出的裁判，就會進入司法審查程序，即行政訴訟。在行政訴訟中，除非有新的證據(jù)或者商標爭議時依法未能調(diào)取的證據(jù)，雙方當事人將不能再提交新的證據(jù)。這在很多情況下對于權利人是相當不利的。同時，讓商標評審委員會以被告的身份出庭應訴實際是忽略了商評委所具有的準司法性這一特點，相當于讓商標評審委員會這一行政機構替一方當事人主張權利，這樣并不符合商標權的私權性質(zhì)和商標爭議的民事糾紛屬性。[5]

而我國法院在判案實踐中也發(fā)現(xiàn)了這種情況帶來的困境并做出了一系列調(diào)整。當前北京市第一中級人民法院分設的行政庭和民五庭均可以針對商標爭議行政訴訟案件進行司法審查。但是事實上，北京市第一中級人民法院行政庭和民五庭在針對商標案件進行司法審查時，依據(jù)實際情況則分別有所側(cè)重。從法院的這種變化中可以看出，司法實踐中法院已經(jīng)將一部分的商標爭議案件采用民事訴訟的模式進行審理。這也在實踐層面上認可了許多學者一直建議使用的民事訴訟模式。

因此，對于專門的針對商標評審委員會自身行為不服的上訴，如不服駁回復審的上訴采取行政訴訟模式，而對于牽涉到商標爭議雙方當事人權利的上訴即商標無效宣告的裁定實行民事訴訟模式，以此來分配商標爭議案件中的司法權與行政權，對于商標爭議的解決以及訴訟效率的提高有著積極的現(xiàn)實意義。

（二）法院可以直接對商標權爭議的行政裁決具有司法變更權

根據(jù)行政法傳統(tǒng)理論，司法對于行政的約束與監(jiān)督必須遵循合法程序，表現(xiàn)之一就是行政訴訟中對于法院只能對行政裁決予以撤銷或發(fā)回要求再次裁決，而不能直接更改行政機關作出的行政裁決與決定。正是因為這個原因，商標評審委員會對商標爭議所作出的行政裁決進入行政訴訟程序后，如果法官認為行政裁決有誤，僅能要求商標評審委員會撤銷原裁決進行再次裁決，卻不能直接改變行政裁決。這是同一個商標爭議案件在商標評審委員會和法院之間循環(huán)反復的原因所在。而如果如上文所述將商標爭議的司法救濟改為改為民事訴訟，同時因為商標評審委員會所作的復審裁決的準司法性而明確賦予法院可以直接對商標權爭議案件的行政裁決具有司法變更權，循環(huán)訴訟、以及關聯(lián)侵權訴訟久拖不決的情況就會迎刃而解，也不會再出現(xiàn)實踐中一份商標權的復審裁決在商標評審委員會與法院之間反復來回的窘境。如此，便可以有效防止商標爭議案件的久拖不決，更加迅捷有效地保護權利人的合法權利免受侵權人的繼續(xù)侵害。

（三）建立針對惡意商標爭議的懲罰措施

根據(jù)前文分析，商標爭議的申請人，在商標絕對無效事由出現(xiàn)的情況下為社會公眾，在相對無效事由出現(xiàn)的情況下為厲害關系人。然而，商標實務界認為，社會公眾真正自愿承擔費用并對商標進行監(jiān)督的幾乎沒有，商標法提出的在絕對無效事由“任何人”的立法目的基本落空，反而為惡意爭議人提供了拖延訴訟的便利。這也啟發(fā)我們應當將商標爭議的經(jīng)濟成本納入考察范圍。

對于惡意商標爭議問題的解決途徑，可以采納英國知識產(chǎn)權法律中的做法。英國法律規(guī)定，如果采取不正當手段，惡意啟動商標爭議程序，濫用程序打擊誠實守信的同業(yè)競爭對手的人予以嚴懲。如果其敗訴，英國法院將判定敗訴方給對方高額費用。因此，如果能夠在商標爭議的法律規(guī)定中加入懲罰性賠償?shù)膬?nèi)容，惡意侵權人在試圖啟動商標爭議來拖延訴訟擴大侵害的企圖將得以遏制和給予其心理上的警示。

[1]郃中林.知識產(chǎn)權確權程序的改革與完善[J].人民司法應用,2010,(19).

[2]馮曉青,劉淑華.試論知識產(chǎn)權私權屬性及其公權化趨向[J].中國法學,2004,(1).

[3]王達.司法權與行政權關系之探討——對“老干媽”一案二審判決的異議[J].法律適用(國家法官學院學報), 2001,(10).

[4]趙克祥.論知識產(chǎn)權侵權案件行政執(zhí)法權限[J].昆明理工大學學報(社會科學版),2009,(5).

[5]史新章.商標爭議制度的反思與完善[J].法制與法律,2010,(1).