雷卓林 唐小蘭

（上海師范大學(xué)，上海 200234；西南政法大學(xué)，重慶 400031）

一 正當(dāng)程序原則——情感與法律、感性與理性的較量

二戰(zhàn)自爆發(fā)到結(jié)束，每個(gè)親歷這一戰(zhàn)爭(zhēng)的人，他們的神經(jīng)時(shí)刻無(wú)不處于超常狀態(tài)。在戰(zhàn)爭(zhēng)中，人們顛沛流離、家破人亡，戰(zhàn)后，廢墟一片、殘?jiān)珨啾?、尸橫遍野。如此凄涼的景象，怎能壓抑住一個(gè)有良知的人潛意識(shí)中竭力爆發(fā)出來(lái)的悲憤，又怎能讓人無(wú)動(dòng)于衷、泰然自若！數(shù)以萬(wàn)計(jì)的無(wú)辜人員喪失了他們寶貴的生命，更可恥的是，許多猶太人被納粹分子用煤氣活活毒死，用火活活燒死，甚至活埋。似乎當(dāng)時(shí)全人類都在吶喊：像這種失去良知無(wú)人性的納粹分子，罪惡滔天，罪不容誅！

在處理罪孽深重的納粹分子問(wèn)題上，同盟國(guó)內(nèi)部引起激烈爭(zhēng)論。有人主張采用活埋方式，以血還血，以牙還牙；還有人主張不經(jīng)審判就處決，但美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官羅伯特·杰克遜堅(jiān)持必須舉行一次公開(kāi)、公平、公正的審判，他尖銳地指出：“如果你們認(rèn)為在戰(zhàn)勝者未經(jīng)審判的情況下可以任意處死一個(gè)人的話，那么，法庭和審判就沒(méi)有存在的必要，人們將對(duì)法律喪失信仰和尊重，因?yàn)榉ㄍソ⒌哪康脑揪褪且屓朔??！弊詈笾鲝堖M(jìn)行公開(kāi)、公平、公正審判的觀點(diǎn)獲得了勝利。

這也是人類社會(huì)“法律戰(zhàn)勝情感”正當(dāng)程序原則適用的必然趨勢(shì)。正當(dāng)程序原則，是指公權(quán)對(duì)私權(quán)的限制必須在憲法和法律授權(quán)的范圍內(nèi)并按照法定的程序（過(guò)程、順序、方式和時(shí)限等）進(jìn)行；同時(shí)私權(quán)的行使也必須依照程序規(guī)則進(jìn)行。它最早出現(xiàn)在英國(guó)1215年《自由大憲章》第39條：“任何自由人，如未經(jīng)同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法裁決，皆不得被逮捕，監(jiān)督，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，剝奪法律保護(hù)權(quán)，流放，或加以任何其它損害?！贝_立于美國(guó)憲法第五修正案：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由與財(cái)產(chǎn)?！?/p>

權(quán)利的覺(jué)醒自原始人類就已經(jīng)開(kāi)始，用法律而不是武力、專制或強(qiáng)權(quán)來(lái)結(jié)束紛爭(zhēng)。它為人類進(jìn)步提供了無(wú)限可能。就實(shí)質(zhì)而言，訴諸法律是人類實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的本能。法律所表達(dá)的是一種超載暴力、超越權(quán)力的聲音與工具，它所劃定的權(quán)利邊界雖然無(wú)形，卻深深地刻畫(huà)在人們的心靈之中。法律的魅力在于它能夠吸引公眾的參與，法治的精神在于使公眾理解其內(nèi)涵。無(wú)人尋求權(quán)利保護(hù)的法律是死亡的法律。

法律要求人們用一種理性的、健康的、合乎常規(guī)生活的方式來(lái)對(duì)待一切事物。不管富人還是窮人，強(qiáng)者還是弱者，都需要秩序，因?yàn)橹刃蚴且环N常態(tài)。人與法律遭遇決不是一種邂逅。法律的生成，來(lái)自某種機(jī)緣，卻不是僅僅為一種具體的事件、具體的利益造就。但在造就的法律生成后，它卻需要良好的執(zhí)法者保權(quán)有責(zé)，這是使命而責(zé)無(wú)旁貸。如果執(zhí)法者濫用權(quán)法，肆意用法，那么社會(huì)秩序?qū)⒃馄茐摹?/p>

以法律克制情感、解決問(wèn)題，贏得人們和罪人的信服；以公正培育正義、彰顯法律的權(quán)威；以理性戰(zhàn)勝感性、從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度上鞏固和平。這樣，歷史上第一個(gè)國(guó)際法庭也隨之誕生。

在處置一個(gè)罪該萬(wàn)死的惡人時(shí)，片面的順應(yīng)民眾情感的呼聲——立即結(jié)束惡人的生命——并不是我們民眾受益最大化的方式。我們不單要看到眼前的“治理”，還得高瞻遠(yuǎn)矚，站在未來(lái)的軌道上進(jìn)行“預(yù)防”。然而唯有通過(guò)法律審判中深刻的自我反思才能讓刑柱上的罪人真心悔過(guò)，才能在全世界的歷史中、人類的記憶里留下難以忘懷的不朽的一筆。

戰(zhàn)后的對(duì)戰(zhàn)犯的審判也正是出于這一原因。不僅僅是為了使正義得到昭彰，更重要的是，要通過(guò)這場(chǎng)審判，使戰(zhàn)犯的心靈受到道義上的審判，讓人們更深刻的記住戰(zhàn)爭(zhēng)的罪惡，必須要從法律上清算戰(zhàn)犯的罪行，為后世的人們敲響警鐘，這才是審判最終的目的。

這才是人類超越情感的理性的光輝。

二 惡法非法

紐倫堡審判中，德國(guó)納粹分子所犯下的罪行之多、罪孽之深，有強(qiáng)行逼迫猶太人施行斷種手術(shù)的；有一堆堆蒼白、可怕的尸體被推土機(jī)推進(jìn)大片墳地的；有1935年的納粹黨通過(guò)臭名昭著的反猶法案《紐倫堡法》，同時(shí)宣布了兩個(gè)法律，一個(gè)法律是帝國(guó)公民法，這個(gè)法律是剝奪全體猶太人德國(guó)公民權(quán)的法律，就是凡是有德國(guó)國(guó)籍的猶太人，從此不再有德國(guó)國(guó)籍了。另外一個(gè)法律就是宗族保障法，這個(gè)法律規(guī)定，禁止猶太人與日耳曼人通婚，禁止猶太人和日耳曼人發(fā)生性生活、性關(guān)系，就以保證日耳曼人的純粹血統(tǒng)。

Getis-Ord Gi*指數(shù)，主要用來(lái)探測(cè)空間聚集現(xiàn)象的存在，可分析空間聚集程度，本文用于分析變化的“冷熱點(diǎn)”：

隨后，還有希特勒1939年5月23日的一段講話內(nèi)容：“這是向東擴(kuò)大我們的生存空間的問(wèn)題，因此要并吞波蘭。不管這個(gè)理由是否站得住腳，畢竟，強(qiáng)者永遠(yuǎn)是對(duì)的，我們要野蠻地達(dá)到我們的目的?！?/p>

這樣可怕的法律，還能不能算是法律了呢？作為一個(gè)理性的人，應(yīng)堅(jiān)決拒絕這些惡法的的執(zhí)行，否則你就是不義。然而，奧斯維辛集中營(yíng)總監(jiān)豪斯在陳述自己如何改進(jìn)技術(shù)以便更快更節(jié)約地殺死更多的猶太人時(shí)，一臉的平靜，面不改色。還固執(zhí)地認(rèn)為：“這只是國(guó)家義務(wù)，職責(zé)所在。在職責(zé)之外，他依舊是個(gè)過(guò)著普通生活的人?！睂?duì)于那些被納粹適用為法律的不義之法，如果那些戰(zhàn)犯去執(zhí)行它，等待他的將是國(guó)際法庭的審判，而拒絕執(zhí)行這些法律，那他將淪為德國(guó)法制下的罪人。

按照法律的內(nèi)涵和應(yīng)有的本質(zhì)，法律是追求正義的，而正義要求法律面前人人平等。人類主張各方面的權(quán)利，意味著他需要的權(quán)利，同時(shí)也應(yīng)該給予別人，沒(méi)有歧視，沒(méi)有偏見(jiàn)。面對(duì)這樣的罪行，即使是有法律的支撐，這樣的違背公理正義的事情，也一樣是不可原諒的。社會(huì)中對(duì)正義的要求，是植根于我們的精神本能之中的，其程度就如同我們的思想對(duì)邏輯關(guān)系的訴求一樣強(qiáng)烈。有很多這樣的人只不過(guò)是一個(gè)為自己的生活而蠅營(yíng)狗茍的人，既不陰險(xiǎn)也不兇橫，但對(duì)自己的行為完全不明白。他缺少的是一種基本的判斷力和想象力。但正是這樣的人往往為納粹所利用，雙手沾滿無(wú)辜者的鮮血。

杰克遜在審判中明確將遵守惡法排除在抗辯理由之外。紐倫堡審判的惡法非法思想使得人類在生存規(guī)則領(lǐng)域中，良心成為最重要的規(guī)則基礎(chǔ)。這一思想宣布，違反良心、違反正義的法律不是法律，不得執(zhí)行，如果執(zhí)行，執(zhí)行者將成為罪犯。

在紐倫堡審判舉行65周年紀(jì)念活動(dòng)日，德國(guó)韋斯特韋勒說(shuō)，“納粹政權(quán)以法律為幌子，掩蓋恐怖和暴政，導(dǎo)致喪生者數(shù)以百萬(wàn)計(jì)，受難者不計(jì)其數(shù)”，但“盟國(guó)抵擋住實(shí)施復(fù)仇的誘惑，這是偉大歷史成就”。

拉德布魯赫曾接受了施塔姆勒的學(xué)說(shuō)，劃分出法的概念和法的理念。法的概念，即法的價(jià)值是一個(gè)與價(jià)值有關(guān)的文化概念。法的理念包括三個(gè)要素：正義、功效和確定性。正義要求法律符合基本的道德價(jià)值，功效著眼于法的社會(huì)功能，確定性則要求人們承認(rèn)法律和司法裁決而不問(wèn)它是否符合正義及其功效如何。拉德布魯赫認(rèn)為，法定第一個(gè)偉大的任務(wù)是法的確定性，即秩序與和平。法的第二個(gè)偉大任務(wù)是正義。法在本質(zhì)上必須揭示正義的要求，正義要求法律規(guī)定的普遍性和在法律面前的平等。

在經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)之后，他的思想發(fā)生了變化，逐步向自然法理論轉(zhuǎn)變。雖然他沒(méi)有完全放棄法律價(jià)值目標(biāo)的多樣性，但他提出了某些絕對(duì)的價(jià)值是任何時(shí)候都不能放棄的，比如個(gè)人的權(quán)利，如果無(wú)視這樣一些權(quán)利，法律就根本不成其為法律。在實(shí)在法的要素中，他原本強(qiáng)調(diào)法律的確定性為第一要素，現(xiàn)在則認(rèn)為，法律實(shí)證主義必須在“法是良法”的前提下才是可以接受的。如果以統(tǒng)治階級(jí)的恣意妄為充作法律，以其私人利益作為國(guó)家公共利益，其法律將喪失法律的適用性，人民完全有不服從的權(quán)利。在涉及法律的功利要素時(shí)，他對(duì)寬容作了一個(gè)限制，即對(duì)不寬容者也不寬容。在平衡法律的三要素時(shí)，法律的確定性固然重要，但不再是絕對(duì)的和無(wú)條件的，他提出了一些不可違反的基本原則，稱之為“自然法”，是經(jīng)過(guò)幾百年人類的努力而得出的固定結(jié)論。當(dāng)這些原則被侵犯時(shí)，法律是“非法的法律”。[1]

正義是法的評(píng)價(jià)體系。用以衡量法律是“良法”還是“惡法”。正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)，只有符合正義的法律才是真正的法律。要判斷一個(gè)法律是否為真正的法律，或者說(shuō)一部惡法是否為法律，我們不能簡(jiǎn)言而概之，應(yīng)從以下幾方面去衡量：

（1）是否與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)。如在我國(guó)奴隸社會(huì)時(shí)期，當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)相當(dāng)落后，奴隸主視奴隸為工具、私人財(cái)產(chǎn)，擁有對(duì)奴隸的生殺予奪大權(quán)，奴隸們并沒(méi)有反抗，相反他們還認(rèn)為是理所當(dāng)然的，法律也認(rèn)為是合理的。

（2）是否有違法的價(jià)值，如正義、秩序、自由等。

（3）是否有違當(dāng)時(shí)的社會(huì)文明道德倫理。一定社會(huì)的文明發(fā)展程度，也就在一定程度上限定了人們呼吁權(quán)利和保護(hù)的思想。

倘若從以上標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量二戰(zhàn)時(shí)期德國(guó)納粹黨 1935年通過(guò)的臭名昭著的反猶法案《紐倫堡法》，實(shí)施的種族滅絕計(jì)劃，用四個(gè)字就可以判定這一法律是“惡法非法”。

三 有無(wú)溯及力——正義與法律較量的高峰與融合

法的溯及力也稱法律溯及既往的效力，是指法律對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒(méi)有溯及力?！读⒎ǚā凡扇∫圆凰菁盀樵瓌t、有利溯及為例外。即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。

紐倫堡審判中放映的集中營(yíng)的紀(jì)錄片，那成堆的尸體，骨瘦如柴的少年，幾乎沒(méi)有力氣動(dòng)彈的老人……被活活埋葬、燒死。還有奧斯維辛集中營(yíng)總監(jiān)豪斯在作呈堂證供時(shí)說(shuō)，他到其他的集中營(yíng)去“學(xué)習(xí)”，覺(jué)得他們太浪費(fèi)一氧化碳了，他覺(jué)得他有更快速廉價(jià)的方法處死猶太人，看到他一臉平靜仿佛只是在單純的談?wù)撏涝咨蟮募夹g(shù)改進(jìn)的方法一樣，流露出隱隱自豪的表情。甚至還有對(duì)智障者施行絕育手術(shù)等等。這些由被告所實(shí)施的慘絕人寰、令人發(fā)指的行為，而許多被告卻認(rèn)為自己是無(wú)罪的，他們只是在履行自己作為一名國(guó)家公職人員的法律職責(zé)?？罐q時(shí)，被告?zhèn)兎磸?fù)提到自己是在執(zhí)行義務(wù)而非犯罪。1935年的納粹黨自由的黨代會(huì)上立法通過(guò)了反猶法案《紐倫堡法》。依據(jù)這項(xiàng)法律，德國(guó)的司法機(jī)構(gòu)通過(guò)法庭判決的形式將數(shù)百萬(wàn)猶太人從世代生活的土地上趕走，并最后驅(qū)向集中營(yíng)的毒氣室。于是，被告的最主要的辯護(hù)就是他們是執(zhí)行納粹時(shí)期的國(guó)家法律，在當(dāng)時(shí)他們的行為并非違法行為。對(duì)德國(guó)猶太人和德占區(qū)猶太人的屠殺就不是一種罪惡而是國(guó)家司法系統(tǒng)根據(jù)生效的法律而進(jìn)行的司法活動(dòng)而已。正如杰克遜法官所說(shuō)，在此之間，沒(méi)有任何現(xiàn)存法律能夠指控這些人犯下的罪行。由此，紐倫堡審判要解決的首要問(wèn)題就是“溯及既往的法律”的爭(zhēng)辯?，F(xiàn)今世界各國(guó)對(duì)刑事犯罪大多實(shí)行的是“法不溯及既往”，它所體現(xiàn)的理念主要是根據(jù)一個(gè)行為沒(méi)有宣布為違法前，大家都不可能知道這是違法，以后定的罪名來(lái)追究已發(fā)生的行為也難以適從。因此，在紐倫堡審判中，我們?cè)撊绾握J(rèn)定這些被告的行為?法律依據(jù)何在？如果僅根據(jù)責(zé)任法定原則，判決構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪或者侵略罪等等，而對(duì)上述如此慘不忍睹的罪行不予以懲處，又有違法律公正原則中的責(zé)任與違法程度或損害后果相均衡原則，甚至?xí)Z恿戰(zhàn)爭(zhēng)悲劇的重演，造成國(guó)家社會(huì)政局動(dòng)蕩不安，導(dǎo)致法的正義價(jià)值的踐踏。所以，在最終判決時(shí)，法官們創(chuàng)造性地提出了“反人道罪”。給那些罪孽深重的人扣上了一頂“反人道罪”的帽子，讓正義與人道彰顯，讓罪惡贖罪！

反人道罪是指戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生前或戰(zhàn)爭(zhēng)期間對(duì)于任何平民的非人道罪行或是迫害，無(wú)論它是否違反犯罪所在國(guó)的法律，只要該迫害屬本軍事法庭判決權(quán)限之內(nèi)或與之相關(guān)，均屬此罪。其中“無(wú)論它是否違反犯罪所在國(guó)的法律”直接涉及到作為某個(gè)國(guó)家的國(guó)民是否必須遵守其本國(guó)的一切法律，按照法律實(shí)證主義的思路，公民應(yīng)當(dāng)守法，因此就應(yīng)當(dāng)遵守所有的法律，無(wú)論法律是不是惡法。

這就是自然法學(xué)派公正、正義觀點(diǎn)使然的結(jié)果。當(dāng)現(xiàn)行的法律適用與人類的正義、基本價(jià)值理念、道德相沖突時(shí)，是正義優(yōu)先于法律，還是法律優(yōu)先于正義？

法學(xué)家博登海默針對(duì)那些他稱之為“不幸”的實(shí)證主義法學(xué)代表人物說(shuō)：“如果最有才智的人們認(rèn)為正義是一個(gè)毫無(wú)疑義的、空想的、不合理性的概念，因而放棄探索法律中的正義與公正，那么人類就會(huì)退回到野蠻無(wú)知狀態(tài)的危險(xiǎn)。在這種狀態(tài)中，非理性將壓倒理性，黑暗的偏見(jiàn)和歧視勢(shì)力就可能戰(zhàn)勝人道主義的理想，戰(zhàn)勝善良與仁慈的力量?！盵2]

正義是一個(gè)古老而又常新的概念。在中文里，正義即公正、公平、公道。正義的正當(dāng)形式是合目的性，它要求社會(huì)平等，至少意味著這樣一種要求：對(duì)于那些被當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐钠毡橛^點(diǎn)認(rèn)為是處于平等地位或者基本相似地位的人，應(yīng)當(dāng)予以平等對(duì)待。這是法律制度滿足人們權(quán)利實(shí)現(xiàn)的價(jià)值表現(xiàn)。如此以來(lái)，社會(huì)就會(huì)認(rèn)為被人類社會(huì)設(shè)計(jì)的法律制度是正義的，或其合理的程度至少是能為人們所接受。法律作為一項(xiàng)規(guī)則，如果不能體現(xiàn)正義保護(hù)權(quán)利，那么不僅毫無(wú)價(jià)值，而且僅僅是一句空話而已。

法律只有在涉及權(quán)利實(shí)現(xiàn)與權(quán)利保護(hù)的框架中才可能被理解其制定的訴求。法律是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段為了構(gòu)筑社會(huì)有序運(yùn)行而設(shè)置的一種文化現(xiàn)象，它是一件涉及價(jià)值的事物標(biāo)本。因此，權(quán)利能否在運(yùn)作中實(shí)現(xiàn)公平，也只有在有意識(shí)地去實(shí)施法律理念的現(xiàn)實(shí)情況下才能夠看清它是否體現(xiàn)了公平的價(jià)值而被加以確定。

法律可能是不正義的“最高的公正和最大的不公正”，西塞羅認(rèn)為：“過(guò)于嚴(yán)格地實(shí)施法律可能導(dǎo)致最大的不正義，但是就是因?yàn)樗驹谡x，所以它才是法律。”[3]

正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值取向。只有符合正義的法律才是真正的法律。紐倫堡審判曾徘徊于正義與法律的抉擇中，最后的判決不是表明兩者的對(duì)立，而是體現(xiàn)出正義與法律從較量走向統(tǒng)一、走向融合。

[1]張彩鳳.西方法律思想史[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2007:224-225.

[2]E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:204-205.

[3]G·拉德布魯赫.法哲學(xué)[M].王樸,譯.北京:法律出版社,2005:4.