陳 湘

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南 ?？?570228)

一 我國旅游合同違約精神損害賠償現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行立法對旅游合同沒有專門規(guī)定。民法明確規(guī)定的十五種有名合同中沒有旅游合同，因此，旅游合同在我國民法中屬于無名合同。目前處理旅游糾紛主要依靠《民法通則》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》以及最高院頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(即司法解釋)。我國傳統(tǒng)民法理論認為只有侵權(quán)責(zé)任可提起精神損害賠償，合同責(zé)任不能請求精神損害賠償，理由是合同行為涉及的是財產(chǎn)責(zé)任，而財產(chǎn)責(zé)任不能提起精神損害。

在我國法學(xué)理論界，對合同違約是否適用精神損害賠償有很大爭議，主流觀點持否定態(tài)度。王利明教授認為精神損害是合同當(dāng)事人在訂立合同時難以預(yù)見的，同時這種損害又難以通過金錢加以衡量，因此，受害人不能通過合同之訴獲得賠償。當(dāng)發(fā)生責(zé)任競合時，可以通過選擇侵權(quán)責(zé)任來追究當(dāng)事人的精神損害賠償責(zé)任。

在司法實踐中，由于對旅游糾紛適用法律沒有專門規(guī)定，因此，在處理旅游糾紛時法官享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。對于因旅行社違約造成的精神損害賠償案件，各法院的審判結(jié)果不盡相同，大部分法官堅持精神損害賠償只能適用于人格權(quán)和部分人身權(quán)受損害的標(biāo)準(zhǔn)，只有在這兩種情形下，才能提起精神損害賠償。

二 確立旅游合同精神損害賠償?shù)姆ɡ矸治?/h2>

旅游合同不同于一般民事合同，在旅游合同中，旅游者追求的是精神上的享受而非財產(chǎn)利益，旅行社提供的是精神產(chǎn)品而非物質(zhì)產(chǎn)品。雖然旅游合同與一般財產(chǎn)性合同客體不一樣，但這種精神利益和其他合同的財產(chǎn)利益同等重要，因此，法律對這種精神利益同樣應(yīng)該給予保護。

(一)法律的利益平衡機能要求對旅游者進行精神損害賠償

損害補償是法律利益平衡機能的體現(xiàn)，也是合同法一直以來遵循的法理規(guī)則。在合同中，一方當(dāng)事人的合法利益遭受到另一方的非法侵害時，法律應(yīng)該制定規(guī)制措施和救濟方法，使遭受損失的一方獲得賠償，從而使同一法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人利益得到平衡。在旅游合同中，因旅行社的違約行為，給旅游者造成了精神損害，此時，受法律保護而合理存在的一定量的利益在旅行社和旅游者之間發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但這種利益權(quán)屬的轉(zhuǎn)移在法律上是沒有合理依據(jù)的，因此，法律應(yīng)該支持旅游者獲得賠償?shù)囊?，無論是物質(zhì)的還是精神的。

此外，我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！睆拇藯l文可以看出，對于合同違約行為違約者不僅要賠償因違約造成的損失，還包括合同履行后的期待利益，而這種期待利益是否包括精神利益，法律沒有明確規(guī)定，就旅游合同而言，應(yīng)該包括精神利益。

(二)侵權(quán)責(zé)任不能充分保護受害人的合法權(quán)益

雖然，民法規(guī)定當(dāng)發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合時，當(dāng)事人若想獲得精神賠償，可以選擇提起侵權(quán)之訴來請求精神損害賠償，但此舉并不能充分保護受害人的合法權(quán)益。理由如下:

一是現(xiàn)行立法對精神損害賠償適用范圍規(guī)定的局限性目前我國法律明確規(guī)定的可以獲得精神損害賠償?shù)姆芍挥袃蓷l:《民法通則》第一百二十條和《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條。只有在這兩種情形下侵權(quán)人才需承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。當(dāng)旅游糾紛發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合時，旅行社往往侵害的是旅游者的精神享受利益，在這種情況下旅游者受到的損害一般無法通過侵權(quán)之訴獲得精神損害賠償，因為其精神享受利益無法舉證且沒有法律支持。但違約責(zé)任則不同，旅游者不需證明旅行社有過錯，只要證明其有違約行為并造成了損害即可。顯然，違約責(zé)任比侵權(quán)責(zé)任更利于保護旅游者合法權(quán)益。

二是旅游者在侵權(quán)之訴中更難以舉證侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在法律適用、構(gòu)成要件等許多方面都不一樣，選擇不同責(zé)任方式就會產(chǎn)生不同法律效果，對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)要求也會有所不同，當(dāng)事人能否獲得精神損害賠償自然也就不一樣了。在旅游糾紛中，如果旅游者想提起侵權(quán)之訴來請求精神損害賠償，就必須舉證證明旅行社主觀上存在過錯并給旅游者造成了損失，且過錯與損失之間存在因果關(guān)系方能獲得賠償。但因旅游生產(chǎn)與旅游消費具有一體性，二者同時進行，相對于旅游者，旅游經(jīng)營者對旅游產(chǎn)品的性能了解及其他旅游資料的掌握都更豐富，因此旅游者要想證明旅游經(jīng)營者主觀有過錯很困難，其在侵權(quán)之訴中將處于不利的訴訟地位，如此一來旅游者想通過侵權(quán)之訴獲得精神損害賠償就難以實現(xiàn)。

三 域外旅游合同違約精神損害賠償比較法考察

在許多法治發(fā)達國家和地區(qū)已經(jīng)通過立法或司法實踐規(guī)定了旅行社違約后的精神損害賠償，這為將來我國確立違約精神損害賠償制度提供了參照和借鑒。

(一)英美法系

美國法律明確規(guī)定一些特殊合同可以請求精神損害賠償，如照顧合同、旅游合同等。在這些合同中，當(dāng)事人的精神利益是合同中的一個重要部分，必須加以考慮，當(dāng)一方違約時，另一方就需要賠償對方因此遭受到的精神損害，這符合可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。在旅游合同中，旅游者在旅游中放松心情、獲得愉悅的精神享受是可以預(yù)見的，如果旅行社采取了降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，壓縮景點等違約行為時，就應(yīng)該賠償旅游者的可預(yù)見性利益。英國法律對當(dāng)事人通過合同之訴請求精神損害賠償有嚴格限制，只有在這三種情形下方可使用:一是合同目的是提供安寧和快樂的享受;二是合同目的是解除痛苦和麻煩;三是違反合同帶來了生活上的不便和直接造成了精神上的痛苦。旅游合同的目的就是獲得精神上快樂的享受，因此旅游合同可以通過合同之訴提請精神損害賠償。

(二)大陸法系

大陸法系國家(地區(qū))大多承認違約精神損害賠償，并在立法上和司法實踐中有所體現(xiàn)。修訂后的德國民法典增設(shè)了旅游合同一節(jié)，其第651條F第1項:“旅行之瑕疵，因可歸責(zé)旅行業(yè)之事由而發(fā)生者，旅客除得解除契約，減少價金外，并得請求不履行之損害賠償”;第2項:“旅行無法進行或受重大之干擾，旅客就假期之無益度過亦得請求賠償相當(dāng)金額?！睆倪@兩個條文顯然可以看出，德國民法典是支持旅游合同請求違約精神損害賠償?shù)?。法國民法典雖未明文規(guī)定違約精神損害賠償，但其合同法理論通說認為侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)與違約責(zé)任一樣，且在司法實踐中，法院對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時，允許當(dāng)事人提起違約精神損害賠償請求。日本民法規(guī)定:對于債務(wù)不履行的損害賠償，法律雖無明文規(guī)定，但通說及判例認為非財產(chǎn)損害，亦可請求賠償。由此可見，日本民法對違約精神損害賠償雖未直接規(guī)定，但法院在實際審理案件中是允許提起違約精神損害賠償?shù)摹Ｎ覈_灣地區(qū)借鑒了德國民法典的做法，在2002年修訂的民法典中專門設(shè)立了旅游一節(jié)，其514條第8款規(guī)定:因可歸責(zé)于旅游營業(yè)人之事由，致旅游未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當(dāng)之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游營業(yè)人所收旅游費用總額每日平均之?dāng)?shù)額。顯然，在臺灣民法典中旅游者可以提起違約精神損害賠償。

四 我國建立旅游合同精神損害賠償?shù)牧⒎?gòu)想

(一)總體立法構(gòu)想

對旅游違約精神損害賠償立法設(shè)計有兩種:一種是把其納入侵權(quán)法保護領(lǐng)域，如選擇這種方式，就要使侵權(quán)法保護對象擴張至合同法領(lǐng)域，如此一來，就會使合同法和侵權(quán)法保護對象混亂，整個民法體系也會因此發(fā)生顛覆;另外一種是把其納入合同法保護領(lǐng)域，將合同法損害賠償范圍進行擴大解釋，此種設(shè)計不會影響民法體系和諧，此種方式無疑優(yōu)于前一種，當(dāng)今世界上許多國家(地區(qū))都采取這種方式，德國和我國臺灣地區(qū)就是兩個成功范例。旅游合同是以精神享受為目的的合同，其本身具有特殊性，當(dāng)旅游經(jīng)營者違約時，旅游者不僅會遭受財產(chǎn)損失，而且會受到精神傷害，我國現(xiàn)行旅游合同歸于無名合同的立法不利于充分保護旅游者合法權(quán)益。因此，筆者認為我國對旅游合同違約精神損害賠償立法設(shè)計可以借鑒德國和我國臺灣地區(qū)做法，把旅游合同規(guī)定為合同法專門一節(jié)，將其納入有名合同范圍。

(二)具體立法構(gòu)想

1．旅游合同違約精神損害賠償構(gòu)成要件

只有當(dāng)旅游合同同時滿足以下三個要件時才能構(gòu)成違約精神損害賠償:

(1)旅行社存在違約行為

旅游合同一成立，就在旅行社和旅游者之間形成相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，旅行社合同義務(wù)有安全提示、救助、保密、不得任意轉(zhuǎn)團、減少景點等義務(wù)，一旦違反，旅行社就構(gòu)成違約。

(2)旅游者遭受了嚴重精神損害

發(fā)達的現(xiàn)代醫(yī)學(xué)，為精神損害嚴重程度鑒定提供了幫助，旅游者受到精神傷害經(jīng)精神醫(yī)院鑒定，達到嚴重性程度才能請求賠償，精神損害標(biāo)準(zhǔn)要采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，不能以當(dāng)事人主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)。

(3)違約行為與精神損害有因果關(guān)系

旅游者遭受到的嚴重精神損害是由旅行社的違約行為引起的，且兩者之間因果關(guān)系具有必然性，其他因素不足以影響二者間因果關(guān)系的產(chǎn)生，則認定為旅行社違約行為與旅游者精神損害有因果關(guān)系。

2．旅游合同違約精神損害賠償適用

在以下兩種情形下可以適用旅游合同違約精神損害賠償:一是旅行社嚴重違約或根本違約時，旅游者遭受到嚴重精神損害的，可以請求違約精神損害賠償。例如旅行社任意取消景點、轉(zhuǎn)團、甩團、惡意欺詐等;二是旅行社怠于履行或者不能完全履行合同義務(wù)，給旅游者造成人格傷害的，旅游者可以請求違約精神損害賠償。例如在境外旅游中，旅行社沒有按時把旅游者帶返回國，旅游者因證件過期，導(dǎo)致在境外被拘留、羈押、遣送回國等。

3．旅游合同違約精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)堅持的原則

旅游合同違約精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該堅持以下兩個原則:一是嚴格原則。即嚴格堅持責(zé)任的構(gòu)成要件，不能輕易、隨意認定賠償責(zé)任;同時，在決定精神損害賠償數(shù)額時，要嚴格把握，不能判決過高或過低的賠償數(shù)額;二是參考法定因素與具體數(shù)額法官裁量相結(jié)合原則。對旅游合同違約精神損害賠償需要考慮的法定因素可以借鑒最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條的原則規(guī)定，具體賠償數(shù)額由法官按照此規(guī)定，斟酌案件具體情況決定。

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