張 翔

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

憲法究竟是“價值中立”的，還是傾向或者指向一種主流價值觀，這是憲法學(xué)上的一個重大問題。如果是價值中立的，憲法就表現(xiàn)出一種多元寬容的取向，即使是僅為社會中極少數(shù)人所持有的、明顯違背社會主流的倫理觀和正義觀的觀點，仍然為憲法所保護(hù)。例如在美國，即使是鼓吹種族歧視的言論，盡管其并非“政治正確”，仍然是受到保護(hù)的。在關(guān)于三K黨言論的勃蘭登堡案中，最高法院指出，再偏激的言論也只是言論，應(yīng)該受到保護(hù)。[注]Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444,452-454(1969).然而，類似的問題，在德國卻出現(xiàn)了完全不同的判斷。德國聯(lián)邦憲法法院宣稱，《聯(lián)邦德國基本法》在基本價值取向上是反納粹的，《基本法》是“納粹的對立方案”，從而禁止納粹言論的法律并沒有違反憲法對于言論自由的保護(hù)，是合憲的。這說明德國的憲法并非價值中立的，而是取向于對某種特定價值的保護(hù)，而排斥損害此種價值的言行，是對社會主流價值觀的維護(hù)。這種主張與德國將“自由民主基本秩序”作為國家的價值取向以及采納“戰(zhàn)斗式民主”理論一脈相承。本文將從2009年11月4日德國聯(lián)邦憲法法院作出的文西德爾裁定入手，對這一理論及其實踐作一介紹。

一、文西德爾裁定[注]Wensiedel Beschluss, 2009年11月4日。資料來源：德國聯(lián)邦憲法法院網(wǎng)站。本文中引文如無特別注明均來自這一裁定。的案情與爭點

德國新納粹每年都在位于巴伐利亞州文西德爾城的德國國家社會主義黨(納粹黨)副元首魯?shù)婪颉ず账沟哪古耘e行集會，主題為“紀(jì)念魯?shù)婪颉ず账埂?。為了阻止這一集會，2005年3月24日，德國的立法機(jī)構(gòu)對刑法第130條進(jìn)行了補充，新增加的130條第4款規(guī)定：“公開或者在集會中，支持、頌揚納粹暴政或者為納粹暴政進(jìn)行辯護(hù)，并因此而以侵犯犧牲者的尊嚴(yán)的方式破壞公共和平的，處3年以下徒刑或者罰金?！痹撘?guī)定在2005年4月1日生效。根據(jù)刑法第140條第4款以及相關(guān)的《集會法》第15條第1款關(guān)于主管機(jī)關(guān)可以禁止會直接危害公共安全的集會和游行的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)以一個立即執(zhí)行的命令禁止了新納粹在文西德爾城的集會。集會的組織者對此申請暫時保護(hù)，之后又提起行政訴訟，但未得到行政法院的支持。2008年6月25日，德國聯(lián)邦行政法院作出終審判決，依然駁回了當(dāng)事人的訴請。2008年8月6日，當(dāng)事人向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。2009年11月4日，聯(lián)邦憲法法院第一庭以裁定方式駁回了該訴愿。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：“訴愿無法得到支持。刑法第130條第4款是符合基本法的，行政法院對該條款的適用也無憲法上可爭議之處?！?/p>

此案中主要的爭議問題是：基本法第5條第2款規(guī)定對言論自由的限制應(yīng)出自“一般性法律”的規(guī)定，所謂“一般性”，就是該法律不得針對某個特別的對象，不可以是針對此特別對象的特別法。然而，本案中，刑法第130條第4款所針對的，就是為納粹辯護(hù)的言論。這是否意味著刑法第130條第4款違反基本法第5條第2款的“一般性法律”的要求？這里首先引用德國基本法第5條：“第5條(1)人人享有以語言、文字和圖畫自由發(fā)表、傳播其言論的權(quán)利并無阻礙地以通常途徑了解信息的權(quán)利。保障新聞出版自由和廣播、電視、電影的報道自由。對此不得進(jìn)行內(nèi)容審查。(2)一般性法律和有關(guān)青少年保護(hù)及個人名譽的法律規(guī)定可以對這一權(quán)利予以限制?！毙谭ǖ?30條顯然不是“有關(guān)青少年保護(hù)及個人名譽的法律”，那么它是“一般性法律”嗎？按照憲法法院的解釋，基本法第5條第2款中的“一般性法律”應(yīng)該這樣理解：“該法律并不是去禁止某一思想，也不是指向某種思想的表達(dá)，而是為了對另外的法益進(jìn)行保護(hù)。這種保護(hù)完全不考慮任何特定的思想。這里所保護(hù)的法益，必須是在法秩序中被一般性地保護(hù)的，而且這種保護(hù)與該法益是否會被某言論或者其他的方式所侵害沒有關(guān)系?！边@實際上意味著，“一般性法律”是希望對其他的法益進(jìn)行保護(hù)，而不是為了限制某種思想，也不是要指向任何特定的思想及其表達(dá)。簡言之，一般性法律不可以是為了限制某種特定的思想或言論而制定的。

聯(lián)邦憲法法院從不同的角度對何謂“一般性法律”進(jìn)行了反復(fù)的剖析，從中可以歸納出兩個標(biāo)準(zhǔn)：標(biāo)準(zhǔn)一：是否涉及“思想的內(nèi)容”。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，判斷一個法律是否是一般性法律，首先要看這個法律是否與“思想的內(nèi)容”相聯(lián)系。如果一個法律完全與言論的內(nèi)容無關(guān)，毫無疑問這個法律是一般性法律。但是，如果一個法律涉及到言論的內(nèi)容，是不是意味著其一定不是“一般性法律”呢？聯(lián)邦憲法法院卻認(rèn)為，這要視情況而定。如果一個規(guī)范雖然涉及到了言論的內(nèi)容，但是，這個規(guī)范同時也是為了保護(hù)法秩序中的一個法益，也就是說，這個規(guī)范并非指向一個特定的思想，而是中立于各種思想，只是一般性地為了保護(hù)某一法益免受侵害，則這個規(guī)范也是“一般性法律”。標(biāo)準(zhǔn)二：是否保持了“思想上的中立”。

刑法第130條第4款顯然是與言論的內(nèi)容相關(guān)的，因為它明確禁止的就是納粹言論。那么，刑法第130條第4款有可能被認(rèn)定為“一般性法律”嗎？聯(lián)邦憲法法院的答案是否定的。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，在本案中，決不能作相反的推論，不能說，因為這個法律保護(hù)了一個法益，所以它就是“一般性法律”。還需要考慮，這個法律是否保持了“思想上的中立”。

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，當(dāng)一個法律包含了涉及內(nèi)容的言論限制而不具備足夠的開放性，而只是針對特定的信念、行為和意識形態(tài)時，這個法律就是缺乏“一般性”的。只有當(dāng)能夠證明這個法律是前后一致地、抽象地保護(hù)某一法益，而且沒有只針對具體的既存觀點時，這項保護(hù)性法律才具有一般性。也就是說，如果一個法律涉及言論的內(nèi)容，那么要看這個法律是目的性地指向某個特定思想，抑或在各種思想之間保持中立。只有當(dāng)該涉及言論內(nèi)容的法律并非為了限制某個特定的思想和言論，而是為了保護(hù)某個法益，而且并無偏頗地指向不特定的思想時，這個法律才可能被認(rèn)定是“一般性法律”。

按照上述標(biāo)準(zhǔn)，刑法第130條第4款不是“一般性法律”。推論過程如下：①刑法第130條第4款顯然是涉及言論的內(nèi)容的，因為它就是為了禁止為納粹辯護(hù)的言論；②作為涉及言論內(nèi)容的法律，刑法第130條第4款確實是在保護(hù)一項法益：公共和平，而且此項法益在整個法秩序中也被以多種方式保護(hù)著。③但是，刑法第130條第4款只是針對納粹思想的表達(dá)的，其指向的對象是特定而非一般的，其并非中立于各種思想的。所以，刑法第130條第4款不是“一般性法律”。

至此，幾乎已經(jīng)可以認(rèn)定，刑法第130條第4款是違憲的。因為這一條款不符合基本法第5條第2款關(guān)于限制言論自由的法律必須是“一般性法律”的形式性規(guī)定。然而，憲法法院卻提出了更進(jìn)一步的論證，其認(rèn)為，基本法第5條第2款，還可以包括像130條第4款這樣的“特別法”，因為這個“特別法”的目的是“阻止對納粹在1933—1945年間的暴政的肯定和宣揚。”

二、“基本法作為納粹主義的對立方案”

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，刑法第130條第4款，即使并非是一個“一般性法律”，也是符合基本法第5條的。聯(lián)邦憲法法院給出了本案的核心論證：“刑法第130條第4款作為非一般性法律也是合乎基本法第5條第1款、2款的?？紤]到納粹統(tǒng)治給歐洲和世界其他一些地方帶來的無可比擬的極端不公正和恐怖，以及聯(lián)邦德國的出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)被理解為是對納粹統(tǒng)治的否定，這種限制對納粹暴政進(jìn)行背書和宣傳的法律規(guī)定，是可以得到基本法第5條第1款和2款的當(dāng)然支持的，這些規(guī)定是原則上禁止制定涉及言論自由的特別法的例外情況?！睂τ谶@一論證，聯(lián)邦憲法法院作了如下的展開。

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，刑法第130條第4款“旨在阻止對納粹在1933—1945年間的暴政的肯定和宣揚”，而這是基本法第5條第2款規(guī)定的“一般性法律”原則的例外。也就是說，刑法第130條第4款雖然是個針對特定的思想和言論的法律，但它依然是合憲的。聯(lián)邦憲法法院指出，納粹在1933—1945年間的非人道的統(tǒng)治，在整個歐洲和世界的其他一些地方帶來的是殺戮、鎮(zhèn)壓等等無可估量的災(zāi)難。這些歷史事實對于聯(lián)邦德國戰(zhàn)后的憲法秩序而言，卻有著“從對立面去形成共識和認(rèn)同”的意義。也就是說，正是基于對納粹統(tǒng)治的根本性否定，才有可能建立聯(lián)邦德國的戰(zhàn)后秩序。經(jīng)歷納粹暴政之后的痛定思痛，是推動基本法的制定以及基本法秩序建構(gòu)的歷史性的核心因素。

在這種意義上，基本法完全就是針對納粹極權(quán)統(tǒng)治的一個“對立方案”(Gegenentwurf)。從基本法的制定的許多細(xì)節(jié)都可以看出，基本法所要實現(xiàn)的，就是從歷史中吸取教訓(xùn)，避免歷史悲劇的重演。基本法的這種歷史背景和思想背景，充分體現(xiàn)在許多歷史文件中。比如1941年的美國總統(tǒng)羅斯福與英國首相丘吉爾簽署的《大西洋憲章》(Atlantic Charter)，其中規(guī)定戰(zhàn)后世界秩序的綱領(lǐng)之一是“在徹底摧毀納粹暴政后確立和平”，又比如1945年的《波茨坦公告》(Potsdamer Abkommen)和《盟國管制委員會法》(Kontrolleratsgesetz)，以及1948年美英法三國向聯(lián)邦德國移交管轄權(quán)的法蘭克福文件(Frankfurter Dokumente)，都是德國基本法制定和戰(zhàn)后德國憲法秩序形成的基礎(chǔ)。而在國際層面，德國的去納粹化也是德國重新被國際社會接納并得到國際社會持續(xù)認(rèn)可的基礎(chǔ)。

在這樣的背景下，刑法第130條第4款所涉及的那些為歷史上的納粹暴政進(jìn)行背書的言論，就與一般的言論不能同日而語了，這種言論會危及國內(nèi)的和平和安寧，也會在別的國家引起不安?；痉ㄊ轻槍{粹暴政的“對立方案”，作為基本法的組成部分的第5條第2款就應(yīng)該能夠允許：通過一個特別法來禁止這種言論。也就是說，在這種特定情況下，基本法第5條第2款是能夠接受限制言論的特別法的。因此，刑法第130條第4款就是不違憲的，因為其是一個指向為納粹暴政辯護(hù)的言論的特別法。

這一論證的危險性是顯而易見的。本來基本法第5條第2款是一個封閉結(jié)構(gòu)，也就是只有“一般性法律”才可以限制言論自由，但現(xiàn)在，這種“阻止對納粹暴政的肯定和宣揚”的特別法，也可以限制言論自由了。由此，基本法第5條第2款就成為一個“開放的”條款，可能會有更多的特別法的出現(xiàn)，而最終導(dǎo)致言論自由的喪失。

針對這種可能的質(zhì)疑，憲法法院提出了它的第二個重要的論證：“第5條第1款第2款對于這種特別規(guī)定的開放性，并沒有取消言論自由的實質(zhì)內(nèi)容。依據(jù)基本法，并不能一般性地禁止右翼極端思想的傳播，也不能一般性禁止在內(nèi)容上具有精神性效果的國家社會主義的傳播?！边@種“精神性效果”(geistige Wirkung)可以理解為一種“思想性”，也就是一種觀點或者言論所具有的知識性和啟發(fā)性。在聯(lián)邦憲法法院看來，言論自由所保護(hù)的根本內(nèi)容，是精神性的，即使是納粹主義的國家社會主義思想，也是具有精神性效果的?；痉ú]有確立一般性的反納粹條款，也不允許對具有精神性效果的國家社會主義思想的傳播的禁止。只有在這些言論超越了純粹精神性的領(lǐng)域，而以侵略性的態(tài)勢構(gòu)成了對法秩序所保護(hù)的法益的侵害或者某種危險的狀態(tài)時，國家才可以干涉。同時，憲法法院認(rèn)為，德國基本法確立的憲法秩序是“自由民主基本秩序”，這一概念顯然是納粹思想的對立物，從而，即使憲法原則上保護(hù)一切言論自由和政治活動，但這些活動如果侵害了“自由民主基本秩序”這一根本性法益，或者危害聯(lián)邦德國的生存時，就應(yīng)該被限制。

三、憲法秩序的維護(hù)與“戰(zhàn)斗式民主”？

德國聯(lián)邦憲法法院在文西德爾裁定中的論證實際上是對德國戰(zhàn)后確立的“戰(zhàn)斗式民主”(streitbare Demokratie)觀念的重述。戰(zhàn)斗式民主的概念，最早是由從納粹德國逃亡到美國的學(xué)者卡爾·魯文斯坦提出的。[注]BVerfGE2, 1.戰(zhàn)斗式民主的核心內(nèi)容是：否定自由和民主的人不能享有自由和民主。

戰(zhàn)斗式民主理論的提出，與納粹利用魏瑪憲法對于自由民主的保障而上臺建立專制統(tǒng)治，反過來破壞自由和民主的歷史教訓(xùn)有關(guān)。戰(zhàn)后，德國基本法確立的憲法秩序是所謂“自由民主的基本秩序”。自由民主基本秩序這個概念，在德國基本法中共出現(xiàn)了6次，破壞自由民主基本秩序被嚴(yán)格禁止。有兩個條文比較鮮明地體現(xiàn)了這一點。分別是，第18條規(guī)定：“凡濫用自由發(fā)表意見的權(quán)利，特別是新聞出版自由權(quán)(第5條)、教學(xué)自由權(quán)(第5條第3款)、集會自由權(quán)(第8條)、結(jié)社自由權(quán)(第9條)、通信、郵政和電訊秘密權(quán)(第10條)、財產(chǎn)權(quán)(第14條)和避難權(quán)(第16a條)以攻擊自由民主的基本秩序為目的的，喪失相應(yīng)的基本權(quán)利?；緳?quán)利的喪失和喪失范圍由聯(lián)邦憲法法院宣布?！钡?1條(政黨)第2款：政黨宗旨或黨員行為有意破壞或推翻自由和民主的基本秩序，或有意危害德意志聯(lián)邦共和國的生存的，該政黨屬違反憲法。政黨違憲由聯(lián)邦憲法法院予以裁判。以攻擊自由民主基本秩序為目的的言論被視做是“基本權(quán)利濫用”，而有意破壞這一秩序的政黨被認(rèn)為是違憲的。

在1952年的“確認(rèn)社會主義帝國黨違憲”的判決[注]Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights, I, The American Political Science Review, Vol. 31, No. 3 (Jun., 1937), pp. 417-432.中，聯(lián)邦憲法法院系統(tǒng)地闡述了戰(zhàn)斗式民主的理論。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，“自由民主基本秩序可以被定義為，自由、平等以及在排除任何形式的專制或者恣意支配，而在國民多數(shù)意志自我決定的基礎(chǔ)上的以法治國家原則為前提的統(tǒng)治秩序。其基本原則包括：尊重基本法具體規(guī)定的人權(quán)(特別是人格尊嚴(yán)及自由發(fā)展權(quán))、人民主權(quán)、權(quán)力分立、責(zé)任政府、依法行政、司法獨立、多黨制以及一切政黨合憲地組織和機(jī)會均等的原則”。[注]BVerfGE2, 1.(12f.)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)定，二戰(zhàn)后出現(xiàn)的社會主義帝國黨，從其領(lǐng)導(dǎo)階層、組織結(jié)構(gòu)、政治綱領(lǐng)以及公開活動看，都是為了重新恢復(fù)納粹的極右主張，其追求的目標(biāo)就是消滅自由民主的基本秩序，從而這一政黨是違憲，應(yīng)該被解散，并且不得有任何的替代組織的存在，其在議會中的席位被撤銷、其財產(chǎn)被沒收充公。在通常的民主觀念中，任何的政治方向(當(dāng)然也包括敵視民主的政治方向)都應(yīng)當(dāng)被允許在政黨中得到表現(xiàn)。但是，慘痛歷史卻使得德國的制憲者必須衡量：政黨的自由是否應(yīng)該以政黨必須承認(rèn)民主的原則為條件？以民主的手段來消滅民主的政黨是否應(yīng)該被排除在政治生活之外？而最終憲法法院的選擇是，對于“憲法之?dāng)场被蛘摺懊裰髦當(dāng)场?，不給予其民主。

這種戰(zhàn)斗式民主對于憲法秩序的維護(hù)無疑是極為有力的，因為任何可能從根本上動搖憲法秩序的言論、行為和組織都會被禁止。但顯然，這種戰(zhàn)斗式民主有著內(nèi)在的邏輯矛盾：民主意味著對所有人的所有主張的開放性，宣稱民主而又禁止特定的思想和政黨的做法無疑是民主的自我否定。德國采納此種奇怪的民主理論，是有著納粹借民主上臺的特殊的歷史教訓(xùn)的基礎(chǔ)的，所以雖然其可以被理解，但卻無法為其他國家借鑒或移植。憲法應(yīng)該在價值上保持中立的態(tài)度，允許偏離主流價值觀的社會觀念的存在，憲法秩序應(yīng)該首先是多元主義的，要避免為維護(hù)主流價值觀而對極少數(shù)人的思想和利益的壓抑。