王群

(西南政法大學 法學院，重慶401120)

法諺有云:“無行為則無犯罪?！毙袨槭窃谝欢ǖ臅r空范圍內(nèi)基于行為人主觀意圖的現(xiàn)實化過程。完整的犯罪過程，往往需要經(jīng)過犯意產(chǎn)生、預備、實行、完成的過程。長期以來，我國刑法理論以犯罪行為結(jié)束的階段為標準，將犯罪行為分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)。［1］其中，犯罪未完成形態(tài)包括犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止這三種犯罪停止形態(tài)。

一、犯罪未完成形態(tài)的理論概述

(一)犯罪未完成形態(tài)的歷史淵源

犯罪未完成一般又稱為未遂犯，犯罪是可罰的違法有責行為，侵害了刑法所保護的法益，通過刑罰對犯罪行為的制裁，從而使得被犯罪行為所侵害的社會關(guān)系得到修復。在采取結(jié)果責任主義的古代刑法中，往往只對現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果進行責任的追究，沒有懲罰未遂的思想。未遂犯的淵源在理論上可以追溯到古代的羅馬法，但使未遂概念發(fā)達起來的，是中世紀意大利法學的貢獻?，F(xiàn)代意義上的未遂犯起源于1810年法國的刑法典。該法典的第2條規(guī)定:“凡未遂之重罪，已表現(xiàn)于外部行為并繼之以著手實施，僅因偶然或非出于本意之情況而中止或未發(fā)生結(jié)果者，以重罪論?！边@種規(guī)定后被1871年的德國刑法典(第43條)所繼承，自此以降，犯罪未完成形態(tài)作為犯罪停止形態(tài)的一種修正形式被確立起來。

(二)犯罪未完成形態(tài)的分類

分類是人們根據(jù)一定的價值判斷按照一定的邏輯體系特征對相關(guān)概念的界定和歸類，往往具有規(guī)范性、價值性的特征。對犯罪未完成形態(tài)進行恰當?shù)难芯浚欣诟玫匕盐樟⒎ㄕ叩哪康暮头ü俚淖杂尚淖C的運用，從而助益于司法實踐。

犯罪未完成形態(tài)的分類，各個國家規(guī)定不盡一致。瑞士、韓國刑法規(guī)定的犯罪未完成形態(tài)主要包括障礙未遂、中止未遂和不能未遂。比如韓國通過其刑法第25、26、27條分別規(guī)定了以上三種犯罪未完成形態(tài)的構(gòu)成要件及處罰。韓國學者往往將刑法第25條的障礙未遂與第27條規(guī)定的不能未遂合并稱為廣義的障礙未遂，而將廣義的障礙未遂與第26條的中止未遂合稱為廣義的未遂。而我國通過刑法第22條、23條、24條三個法律條文規(guī)定了犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止這三種犯罪未完成形態(tài)的構(gòu)成要件及其刑罰。很明顯，與韓國刑法相比，我國刑法并沒有用單獨的法律條文來規(guī)定不能犯這種犯罪未完成形態(tài)。

(三)犯罪未完成形態(tài)的處罰根據(jù)

1.主觀未遂論。這種理論以主觀主義刑法理論為基礎(chǔ)，認為未遂犯的刑罰理由在于行為人以未遂行為顯露其主觀上的惡性，并且這種惡已經(jīng)達到了刑法的可罰的標準。是故，主觀未遂論之所以對行為人進行處罰并不在于行為對構(gòu)成要件所保護之行為客體的危險，而是行為人以其行為表露的犯罪意思的危險性。

2.客觀未遂論。這種理論以客觀主義刑法觀為理論視角，認為未遂犯處罰根據(jù)并不在于行為人的犯罪意思，而在于未遂行為惹起的法益侵害之客觀危險。對于如何理解“法益侵害的客觀危險”，理論上又存在結(jié)果無價值與行為無價值的二元論對立?？陀^未遂論從法益侵害的危險中尋求未遂犯的處罰依據(jù)是妥當?shù)摹＃?］615

3.折中未遂論。該理論以主觀未遂論為出發(fā)點，輔之以客觀未遂論的觀點而形成。它強調(diào)未遂犯的可罰性在于行為人以未遂行為顯示其與法律規(guī)范相違背之意思，并且該顯示的意思足以震驚社會大眾對法律的信賴，破壞法律之安定性和法律秩序。正如耶塞克所說:“未遂犯的處罰依據(jù)在于違背行為規(guī)范及其所表現(xiàn)的意思，只有當公眾對法秩序有效性的信賴受到動搖，法安定性的情感與法和平受到影響時，犯罪行為的可罰性才能被肯定?！保?］613－614

二、犯罪未完成形態(tài)分類的反思

如前所述，我國刑法理論通說一般主張犯罪未完成形態(tài)的犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止這三種犯罪停止形態(tài)。這種理論通說主要是基于犯罪發(fā)展的階段的特征和我國刑法三個法律條文的確信而作出的劃分。表面上看，這種劃分沒有什么明顯的缺陷，簡約并且很好理解，所以，長期以來在理論界處于通說地位。只是語義學的知識卻告訴我們，簡約往往也是一種事物很難在特定時期全部弄清時采取的一種暫時性的全身而退的策略。對犯罪未完成形態(tài)分類的智識性反思有益于我們對事物本來面目的認知。

(一)犯罪未完成形態(tài)分類的粗糙性

將犯罪未完成形態(tài)分為犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止，表面上看與刑法的法律條文具有潛在的契合性。這種平面式的“三分法”也符合犯罪發(fā)展的階段性特點，即這三種犯罪未完成形態(tài)都是在行為沒有完全實現(xiàn)刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件階段前的犯罪停止形態(tài)。遺憾的是，這種平面式的“三分法”忽視了犯罪中止這一特殊停止形態(tài)的理論價值，從而顯得十分的粗糙。犯罪中止在犯罪未完成形態(tài)中具有同犯罪預備和犯罪未遂殊為不同的特質(zhì)。

1.犯罪中止的全程性。我國刑法第24條第1款規(guī)定:“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！痹谛谭ɡ碚撋?，犯罪中止又稱中止未遂，是指行為人已經(jīng)開始實施犯罪，而又中止了犯罪所呈現(xiàn)的形態(tài)。由此可以看出，犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過程中，這一過程既包括犯罪的預備過程還包括犯罪的實行過程(未實行終了的中止)甚至包括犯罪行為實施完畢而犯罪結(jié)果尚未發(fā)生的過程中(實行終了的中止)。犯罪未遂僅僅存在于犯罪行為已經(jīng)著手但沒有得逞的情形下，犯罪預備存在于行為人已經(jīng)進行犯罪的預備活動比如準備工具、創(chuàng)造條件等但沒有著手實施犯罪行為的情形下。換句話說，犯罪中止是犯罪未完成形態(tài)中唯一存在于整個犯罪過程中的犯罪停止形態(tài)。這種時空的特殊性決定了犯罪中止與其他兩種犯罪未完成形態(tài)的區(qū)別。

2.犯罪中止的自動性。犯罪中止的自動性是指行為人“自動”放棄犯罪或者“自動”有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。至于“自動”的判斷標準，德國學者弗蘭克提出了一個著名的判斷公式:“能完成者不欲完成者”，是中止未遂;“欲完成不能完成者”，為犯罪未遂。很明顯，如果需要成立犯罪中止，那么行為人必須是出于自己的主觀意志，放棄自認為可以進行下去的犯罪，這種自動性在某種意義上表征出社會對行為人的不法責難性的減弱。而犯罪未遂重點強調(diào)的是行為人之所未完成犯罪是由于客觀原因?qū)е?，行為人對犯罪結(jié)果持一種追求的認識態(tài)度;犯罪預備也不涉及行為人主動放棄犯罪。換句話說，犯罪中止是犯罪未完成形態(tài)中唯一的因為行為人的主觀因素影響而未完成犯罪的停止形態(tài)。這種行為人主觀認識性的特殊性決定了犯罪中止與其他兩種犯罪未完成形態(tài)的區(qū)別。

3.犯罪中止的刑罰當減性。我國刑法第24條第2款規(guī)定:“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當減輕處罰，造成損害的，應(yīng)當減輕處罰?！倍谭▽︻A備犯的規(guī)定是:“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”對于未遂犯，刑法規(guī)定“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。由此觀之，犯罪中止是在三種犯罪未完成形態(tài)中，唯一的一個規(guī)定了其應(yīng)當減輕或者免除刑罰的犯罪停止形態(tài)，這種當減性清晰地表明了立法者的立法態(tài)度，也決定了犯罪中止與其他兩種犯罪未完成形態(tài)的區(qū)別。

(二)犯罪未完成形態(tài)分類的背離性

伴隨著刑法對犯罪未完成形態(tài)的重視，刑法理論也就基于犯罪的階段性特征開始區(qū)分犯罪完成形態(tài)和犯罪未完成形態(tài)并且進一步形成了關(guān)于犯罪未完成形態(tài)的三分法理論。換句話說，如果沒有刑法對犯罪未完成形態(tài)的承認也就談不上對其進行分類，而所謂刑法對犯罪未完成形態(tài)的承認，實質(zhì)上也就是涉及上文所提及的未遂犯的處罰依據(jù)問題。科學的犯罪未完成形態(tài)分類應(yīng)當體現(xiàn)未遂犯處罰依據(jù)的本質(zhì)并對其作出恰適的反映，否則就表征為分類的“背離性”。

犯罪未完成形態(tài)的“三分法”背離了未遂犯的處罰依據(jù)本身。它把犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止作為一個平面進行分類，而未遂犯的處罰依據(jù)可以從主觀未遂論和客觀未遂論尋求其處罰依據(jù)。這種處罰依據(jù)的探求是多層次、廣角度的，即使是折中的未遂論也有主觀與客觀的主次之分。很明顯，平面式的“三分法”并沒有充分理解這種未遂犯處罰依據(jù)的本身，更沒有從不同角度出發(fā)對犯罪未完成形態(tài)進行細致地區(qū)分，而是基于理解的簡約把三者雜糅在一起了，從而使得分類沒能和未遂犯處罰依據(jù)得以契合。

(三)犯罪未完成形態(tài)分類的損害性

犯罪未完成形態(tài)的“三分法”把犯罪中止與犯罪預備、犯罪未遂都作為犯罪未完成形態(tài)進行平面式的研究，這種平面式的區(qū)分首先忽視了犯罪中止的特殊性，同時對司法實踐帶來很不好的影響。在司法實踐中，三分法可能給法律適用者制造出這樣一種假象:犯罪中止和犯罪預備、犯罪未遂均沒有產(chǎn)生刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的結(jié)果，犯罪未完成形態(tài)內(nèi)部差別不大，而我國刑法對犯罪中止規(guī)定了比其他兩種犯罪未完成形態(tài)更輕的刑罰，這樣，在具體的刑罰適用上，就會產(chǎn)生偏差，從而損害刑事正義的實現(xiàn)。刑事理論應(yīng)該立足于刑事法規(guī)，把握內(nèi)部規(guī)律性，進行超越性前瞻的探討，而不是超過性的研究，否則沒有任何意義，反而會給司法實踐造成傷害。

三、犯罪未完成形態(tài)分類的重構(gòu)

現(xiàn)行刑法理論通說關(guān)于犯罪未完成形態(tài)的“三分法”存在著諸多弊端。正視問題是解決問題的前提，只是正視并不能代替解決，需要一種基于實證主義的分析態(tài)度融合事物內(nèi)部的邏輯方能尋求解決之道。分類應(yīng)該兼顧事物內(nèi)部的規(guī)范性和外部的實用性兩個方面，缺一不可?；谶@種考慮，應(yīng)當修正現(xiàn)行的“三分法”理論，以犯罪未完成形態(tài)的兩分法來代替，即把犯罪未完成形態(tài)區(qū)分為犯罪主觀未完成形態(tài)和犯罪客觀未完成形態(tài)。犯罪主觀未完成形態(tài)主要是指犯罪中止這種犯罪停止形態(tài)，犯罪客觀未完成形態(tài)主要指的是犯罪預備、犯罪未遂、犯罪不能等犯罪停止形態(tài)。這種區(qū)分不僅具有內(nèi)在的一致性而且有重要的實踐價值。

首先，犯罪未完成形態(tài)“二分法”充分尊重了犯罪中止這一特殊犯罪停止形態(tài)的理論價值。如前所述，犯罪中止的全程性、自動性、刑罰當減性使得它與犯罪未完成形態(tài)中其他的犯罪停止形態(tài)嚴格地區(qū)分開來。犯罪未完成形態(tài)的“二分法”將犯罪中止作為犯罪未完成形態(tài)的犯罪主觀未完成形態(tài)進行單獨研究，就與犯罪預備、犯罪未遂等犯罪客觀未完成形態(tài)區(qū)分開了，便于犯罪停止形態(tài)研究理論的深化。

其次，犯罪未完成形態(tài)“二分法”充分表現(xiàn)了未遂犯的刑罰依據(jù)。正如前文所述，刑法理論從主觀未遂論、客觀未遂論、折中未遂論不同的角度揭示了刑法為什么要對未遂犯進行處罰。這種多維度的揭示也給我們提供了一種關(guān)于未遂犯分類的信息:對于犯罪未完成形態(tài)的分類我們不能鐵板一塊，忽視內(nèi)部的差異性不做區(qū)分，也不能進行條塊式的切割，粗糙性地進行三分法，而應(yīng)當充分理解未遂犯刑罰依據(jù)的的主客觀方面，進行恰當?shù)亩址?，從而使得分類吻合事物本來的?nèi)在規(guī)律。

再次，犯罪未完成形態(tài)“二分法”有利于刑事正義的實現(xiàn)。二分法充分地考慮到了行為人主觀惡性，并把其作為獨立的類別區(qū)別于犯罪未完成形態(tài)的客觀方面。雖然我國刑法有對犯罪中止應(yīng)當減輕或者免除處罰的規(guī)定，但在司法實踐中，這種運用還不是十分到位。具體來說，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，而我國又有重刑主義的傳統(tǒng)，這樣就有可能造成刑罰的嚴峻性，從而違背了罪刑均衡的現(xiàn)代法治原則。深化犯罪未完成形態(tài)的“二分法”研究，使得法官充分考慮行為人的主觀惡性和社會危險性，從而做出恰適的刑罰裁判。比如可以考慮擴大對中止犯的緩刑適用的機率，增加社區(qū)矯正，只要沒有造成明顯的社會危害性，都應(yīng)當增加非刑罰處罰措施在中止犯中的適用。刑罰的有效性絕不僅僅在于刑罰的嚴酷性，而是因為刑罰的針對性。擴大非刑罰處罰措施在中止犯中的運用，有利于鼓勵行為人及時懸崖勒馬，從而達到刑罰的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。

最后，犯罪未完成形態(tài)“二分法”充分契合了人類刑法的發(fā)展規(guī)律。刑法發(fā)展的早期階段，以罪刑擅斷的主觀主義刑罰色彩為代表，這種恣意的刑法被以貝卡利亞為代表的古典主義刑法學所批判，人類刑法開始逐步確立了以罪刑法定為標志的客觀主義刑法。然而，古典學派的純客觀主義刑法也面臨著無法解決的社會悖論，以行為人為研究對象的近代學派即新主觀主義刑法應(yīng)運而生，其主張社會的責任論和目的刑論，在刑罰上強調(diào)刑罰與保安處分的一元主義的刑罰觀。犯罪未完成形態(tài)的“二分法”將犯罪中止作為犯罪主觀未完成形態(tài)進行研究，有利于進一步洞悉行為人的內(nèi)心意圖，判斷其人身危險性，作出均衡、恰適的刑罰選擇，體現(xiàn)刑罰正義;同時，將犯罪未完成形態(tài)區(qū)分為主觀未完成形態(tài)和客觀未完成形態(tài)也契合了人類刑法從客觀主義走向主觀主義的發(fā)展趨勢。

犯罪未完成形態(tài)理論在刑法學中有著極其重要的地位，該理論的豐富完善對司法實踐也有特殊的指引性作用。犯罪未完成形態(tài)的二分法充分尊重了犯罪中止的特殊地位，有利于深化犯罪未完成形態(tài)理論的研究。理論研究的價值許多時候不僅僅立足于規(guī)范本身，還要善于對司法實踐中的困惑提供一種改善的可能。雖然這種探求不一定正確，但是我們可以去嘗試，因為有了嘗試才有比較，有了比較才有判斷，有了判斷才能助益于現(xiàn)實的解構(gòu)與建構(gòu)的形神之變。如此，才能推動刑事法律科學的發(fā)展和社會主義法治理念的落實，實現(xiàn)刑法的價值和目的。

［1］陳忠林.刑法總論［M］.北京:高等教育出版社，2007.

［2］［德］耶塞克，魏根特.德國刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京:中國法制出版社，2000.