熊明明，趙 東

(1.昆明市檢察院，昆明650000;2.重慶郵電大學(xué)移通學(xué)院，重慶401520)

一、行賄罪的構(gòu)成要件分析

我國刑法第389條明確對行賄罪分兩種情況分別予以規(guī)定，即一般的行賄罪和以行賄論處。依據(jù)該條文的規(guī)定，行賄罪的客觀行為主要表現(xiàn)為以下幾種情況:一是主動行賄，即為了謀取不正當(dāng)利益，主動給國家工作人員以財物;二是被動行賄，被國家工作人員索要財物后，謀取了不正當(dāng)?shù)睦?三是在經(jīng)濟(jì)往來中的行賄，主要表現(xiàn)為在國家機(jī)關(guān)采購等經(jīng)濟(jì)活動中違反規(guī)定，給予國家工作人員數(shù)額較大財物或各種名義的回扣、手續(xù)費。以上這三種行賄方式都要求行賄的對象具有特殊的主體身份，即行賄對象必須是國家工作人員，若對象不是國家工作人員，則不能構(gòu)成行賄罪。

行賄罪侵犯的法益是什么?筆者認(rèn)為，基于行賄罪與受賄罪的特殊關(guān)系，其侵犯的法益應(yīng)與受賄罪侵犯的法益相同，即國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。至于“職務(wù)行為的不可收買性”的內(nèi)涵，筆者贊同有些論者的觀點:“不可收買性至少具有兩個方面的內(nèi)容:一是職務(wù)行為的不可收買性本身，二是國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴?！保?］874這些可以從行賄罪的要件解剖中得到體現(xiàn)。行賄罪通?？梢越馄蕿閮蓚€部分:為謀取不正當(dāng)利益和給國家工作人員財物，前者意味著行為人違反正常的行業(yè)規(guī)則和公平公正的競爭秩序，這間接體現(xiàn)了行賄行為侵犯國民對職務(wù)行為公平公正的信賴;后者則侵犯了國家工作人員職務(wù)行為本身的不可收買性。

行賄罪的主觀要件要求行為人明知自己給予國家工作人員以財物的行為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。在認(rèn)識層面，不同的行為方式對行賄人的認(rèn)識內(nèi)容有著不同的要求:第一，就主動行賄而言，要求行為人認(rèn)識到自己的行為動機(jī)(為了謀取不正當(dāng)利益)、對方的國家工作人員身份以及給予財物行為的違法性。在實踐中，要求行為人認(rèn)識自己行為的動機(jī)應(yīng)從整體角度來講，而不是將行為人的一系列行為割裂開來談。例如，行為人在前幾次送給國家工作人員財物時只是出于聯(lián)絡(luò)感情，并沒有具體的請托事由，只是為今后“辦事”做感情鋪墊，事實上通過前期的“投資”，行為人很順利地與國家工作人員進(jìn)行了后期的“權(quán)”“錢”交易，那么這時其前期的行為就具有了謀取不正當(dāng)?shù)睦娴膭訖C(jī)。另外，行為人對給予國家工作人員財物的違法性認(rèn)識，只要具有意識到這種行為的不當(dāng)性即可，不需要知道具體違反了什么法律法規(guī)，也就是說此時的違法性認(rèn)識是一種抽象的違法性認(rèn)識。第二，就被動行賄而言，要求行為人認(rèn)識到對方的國家工作人員身份和給予國家工作人員財物的違法性，以及行為人獲取了不正當(dāng)利益的事實。因為被勒索給予財物，故不存在行為人“為謀取不正當(dāng)利益”的動機(jī)。根據(jù)最高檢的司法解釋，被動行賄的行為人構(gòu)成行賄罪還要認(rèn)識到已經(jīng)獲得了不正當(dāng)利益的客觀事實，如果沒有實際獲取不正當(dāng)利益，也就失去了構(gòu)成此種行賄犯罪的要件。第三，在經(jīng)濟(jì)往來中的行賄，要求行賄人認(rèn)識到對方國家工作人員的身份以及自己行為的違法性。這里的違法性同樣只是抽象違法，不需要行為人知道違反具體的法律名稱。另外，這種情況下也不需要行為人認(rèn)識自己的行為動機(jī)或者獲得不正當(dāng)利益的客觀事實。在意志層面，行為人明知自己給予國家工作人員財物的行為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，仍然希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。

行賄罪的主體是一般主體，凡年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的人，均可以成為本罪的主體。行賄罪的對象要求是國家工作人員。

二、行賄罪與相似罪名的比較

與行賄罪相近的罪名有:單位行賄罪、對單位行賄罪以及對非國家工作人員行賄罪。其中，單位行賄罪、對單位行賄罪與行賄罪同屬于我國刑法第8章貪污賄賂犯罪的罪名，單位行賄罪和行賄罪都要求行賄的對象是國家工作人員，而對單位行賄罪則要求行賄的對象是“國”字單位，即國家機(jī)關(guān)、國有公司、事業(yè)單位、人民團(tuán)體;而對非國家工作人員行賄罪則是刑法第3章第3節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪的罪名，該罪名與其他幾個罪名的不同，主要是行賄的對象不具有國家工作人員身份。

行賄罪與單位行賄罪的比較:第一，主體不同，個人行賄罪的主體是自然人，而單位行賄罪的犯罪主體必須是單位。這里所講的單位，根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，應(yīng)指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。第二，違法所得歸屬不同，單位行賄罪行賄行為的違法所得必須歸單位所有。刑法第393條明確規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照個人行賄罪的規(guī)定定罪處罰。最高人民法院有關(guān)的司法解釋也規(guī)定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。第三，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)不同?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成單位行賄罪的必要條件之一，也是與個人行賄罪相區(qū)別的一個重要標(biāo)志。

行賄罪與對非國家工作人員行賄罪的主要區(qū)別就是行賄對象身份不同，行賄罪行賄的對象必須是國家工作人員，而對非國家工作人員行賄罪則要求行賄對象不是國家工作人員。因此，區(qū)分行賄對象是否具有國家工作人員身份關(guān)系重大。根據(jù)我國刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員主要有兩個特征:第一，必須是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員或者上述機(jī)關(guān)、單位委派到其他單位的人員。第二，必須是依照法律從事公務(wù)或者受委托從事公務(wù)。實踐中，基層組織人員、集體性質(zhì)的單位以及國家出資企業(yè)中的相關(guān)人員是否具有國家工作人員身份比較難以認(rèn)定。

根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》以及其他相關(guān)司法解釋、兩高的答復(fù)，村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時應(yīng)以國家工作人員論;經(jīng)過政府或者主管行政機(jī)關(guān)任命的集體性質(zhì)單位的人員從事本區(qū)域的相關(guān)事務(wù)管理與業(yè)務(wù)技術(shù)指導(dǎo)等公務(wù)活動時，以國家工作人員論。如何認(rèn)定國家出資企業(yè)中受委派從事公務(wù)的國家工作人員身份?根據(jù)兩高的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條的規(guī)定，我們不難看出:委派具有兩個方面的特征，第一，委派形式不拘一格，任命、指派、提名、推薦、認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等均可;第二，委派的實質(zhì)即被委派者具有國有單位意志的直接代表性，需代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、事業(yè)單位在非國有企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)活動。委派不限次數(shù)，只要被委派者的管理職位與相關(guān)國有單位的意志行為具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性即可。

三、實踐中的疑難與困惑

(一)如何處理行受賄關(guān)系中的認(rèn)識偏差

在實踐中，對行賄罪名影響最大的就是當(dāng)出現(xiàn)事實認(rèn)識錯誤時的處理。關(guān)于事實認(rèn)識錯誤，我國刑法理論上通常指的是狹義上的認(rèn)識錯誤，即與構(gòu)成要件相關(guān)的事實認(rèn)識錯誤，既包括行為人對受托主體、對象、行為的要素認(rèn)識錯誤，又包括對客體、主觀罪過方面的要素認(rèn)識錯誤。就行賄罪而言，通常會發(fā)生對象上的一系列認(rèn)識錯誤。

行賄人與受賄人處于簡單的一一對應(yīng)關(guān)系時通常是不存在對象認(rèn)識錯誤的，但在實踐中，在有其他因素介入的情況下行受賄關(guān)系變得復(fù)雜，尤其是在第三者介入進(jìn)行介紹、幫助請托事項時。身份的認(rèn)識錯誤，可細(xì)分為兩種:具體職位的認(rèn)識錯誤，即將受托人的此職位誤認(rèn)為彼職位，但對受托人的國家工作人員身份沒有認(rèn)識錯誤。另一種是行為人對受托人的國家工作人員身份發(fā)生認(rèn)識錯誤，即受托人不是國家工作人員，行為人(請托人)卻誤認(rèn)為其具有國家工作人員身份。第一種情況在實踐中不會影響對行為人行賄罪的認(rèn)定，因為認(rèn)識對方的國家工作人員身份屬于概括的認(rèn)識，不以對國家工作人員具體的職責(zé)范圍有明確的認(rèn)識為條件，否則會不當(dāng)縮小行賄罪的范圍。對于第二種情況，因?qū)Ψ讲痪哂行匈V罪要求的對象條件，故行為人不成立行賄罪，而可能構(gòu)成向非國家工作人員行賄罪或其他罪名。實踐中之所以出現(xiàn)對象的認(rèn)識錯誤，很大程度上是因為中間人的出現(xiàn)。大多數(shù)情況下，行賄人通過第三人認(rèn)識最后利用職權(quán)的國家工作人員，這個過程中的第三人既可能是普通人員也可能是沒能利用自己職權(quán)的國家工作人員，既可能僅僅是一人，也可能是許多人。因此，行為人沒法查明核實受托人的真實身份和其職權(quán)情況。更有甚者，還會出現(xiàn)詐騙或招搖撞騙的事情。

在行受賄過程中，可能會出現(xiàn)對財物數(shù)額的認(rèn)識錯誤、財物性質(zhì)的認(rèn)識錯誤、行為主體的認(rèn)識錯誤。針對主體認(rèn)識錯誤，諸如對行賄人是個人還是單位的界定屬于司法機(jī)關(guān)查證的事實。因此，如果當(dāng)事人對這樣的事實發(fā)生錯誤時也不影響對其行為本身的評價。對財物性質(zhì)的認(rèn)識錯誤同樣也屬于司法機(jī)關(guān)查證的事實，對該事實的認(rèn)識錯誤也不影響對行為人的評價。例如，行為人誤以為送購物卡等不屬于送財物，此情況為法律認(rèn)識錯誤，不影響定罪。對行賄數(shù)額的認(rèn)識錯誤通常發(fā)生在第三方介入的時候，此時對行賄人數(shù)額的判斷應(yīng)依據(jù)其主觀認(rèn)識程度做出符合客觀事實的判斷。例如，請托人找受托人甲(國家工作人員)給自己“辦事”，并給受托人甲20萬元作為酬謝，受托人甲在收下這20萬元后，覺得自己能力有限，又找國家工作人員乙將此事辦成，并給國家工作人員乙10萬元，此時請托人與甲、乙的犯罪數(shù)額怎樣確定取決于請托人對事件的認(rèn)知程度。如果請托人對受托人甲給乙錢物辦事不知情，則請托人只向甲行賄數(shù)額為20萬元，受托人甲給乙的10萬元又另行構(gòu)成一個行、受賄關(guān)系;若請托人對后續(xù)事項知情又該如何確定行賄數(shù)額呢?是否推定請托人有與甲的共同行賄故意，按照請托人和甲共同向乙行賄20萬元計算?還是行賄數(shù)額分別評價:即單獨對國家工作人員甲行賄10萬元，以及請托人與甲共同行賄乙10萬元呢?筆者認(rèn)為后者觀點更為合理，首先，請托人知曉受托人甲的后續(xù)事項，沒有做出任何反對的表示，而乙又不知請托人與甲的商定內(nèi)容，也就是說乙與請托人、受托人甲之間不存在共同故意的共謀。由此我們推定請托人與受托人甲有共同行賄的故意，即請托人與受托人甲共同向乙行賄10萬元，而不是請托人向甲、乙行賄，甲乙之間不存在共同受賄的主觀故意;其次，至于請托人之前送給受托人甲的20萬元，甲從中拿出10萬交給乙的部分，由于請托人沒有追加數(shù)額，故可以認(rèn)為甲從中拿出10萬元的行為被請托人默認(rèn)，即請托人給甲只行賄10萬元，而非20萬元。

(二)如何理解“不正當(dāng)利益”

關(guān)于不正當(dāng)利益的界定，雖然兩高出臺的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條已經(jīng)提供了更為具體的標(biāo)準(zhǔn)，但是“不正當(dāng)利益”是一個規(guī)范的構(gòu)成要件要素，是需要就具體事實關(guān)系進(jìn)行判斷與評價才能確定的要素，因此，在實踐中如何理解和認(rèn)定“不正當(dāng)利益”始終是一個難題。我們認(rèn)為，如何理解和解釋需要和刑事政策聯(lián)系起來，在目前反腐形勢嚴(yán)峻的情況下，司法實踐中應(yīng)該予以擴(kuò)大解釋。正如有些學(xué)者的觀點:“國外刑法以及舊中國刑法均未要求行賄罪出于‘為謀取不正當(dāng)利益’的目的，現(xiàn)行刑法的規(guī)定本來就縮小了行賄罪的處罰范圍，如果再對‘謀取不正當(dāng)利益’作限制解釋，則不當(dāng)縮小了處罰范圍?！保?］888另外，為謀取不正當(dāng)利益，既包括為自己謀取，也包括為他人謀取，只要行為人在行為時認(rèn)識到了其行為動機(jī)即可。

(三)現(xiàn)有法律條文應(yīng)對的不足

我國刑法第390條規(guī)定了行賄罪的量刑與處罰，其中該條第3款明確了行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。單位行賄罪則無類似規(guī)定。也就是說，單位行賄中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，在被追訴前主動交代單位行賄行為的不能得到個人行賄罪中減輕或者免除處罰的待遇，而只能以自首的情節(jié)論處。但是，筆者認(rèn)為，通常情況下，單位犯罪的意志都是由單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他管理人員做出，犯意的源頭來自單位管理層的直接責(zé)任人，對個人行賄人的特別處遇應(yīng)適用于具有類似性質(zhì)的單位行賄的直接責(zé)任人員身上，否則，不利于類似法條之間刑罰處罰的平衡。

《刑法修正案(七)》在刑法第8章增加了一個新的罪名——利用影響力受賄罪，明確了在國家工作人員不知曉的情況下，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人收受他人賄賂后的處罰。但是，當(dāng)這些國家工作人員近親屬或者關(guān)系密切人構(gòu)成利用影響力受賄罪后，給國家工作人員近親屬或關(guān)系密切人行賄的人構(gòu)成何罪呢?以目前刑法條文的規(guī)定來看，因為國家工作人員的近親屬或關(guān)系密切人不是國家工作人員，只能以對非國家工作人員行賄罪追究行賄人。但是，對非國家工作人員行賄罪侵害的客體是妨害對公司、企業(yè)的管理秩序，而利用影響力受賄罪侵害的是國家工作人員公務(wù)行為的不可收買性。很顯然，行賄方與受賄方此時侵害的法益有沖突，這種處理不利于刑法體系的合理化，極有可能造成刑罰的不公。

四、結(jié)語

基于實踐中存在的困難，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取以下措施處理行賄罪。

首先，應(yīng)擴(kuò)大對“不正當(dāng)利益”的解讀。任何方式或結(jié)果不正當(dāng)獲取的利益皆為不正當(dāng)利益。我們贊同有的學(xué)者提出的觀點:“有必要在條件成熟的時候修訂立法，把賄賂的范圍擴(kuò)大到財產(chǎn)性利益甚至非財產(chǎn)性的不正當(dāng)利益?！保?］不正當(dāng)利益不僅包括財物(貨物及實物)，還包括可以用貨幣計算的財產(chǎn)性利益，以及其他非財產(chǎn)性的不正當(dāng)利益，如提供指標(biāo)、安置親屬就業(yè)、升學(xué)、提升職務(wù)、遷移戶口等，只有這樣擴(kuò)大解釋“不正當(dāng)利益”，才不會縮小行賄罪的打擊范圍，才有利于同腐敗行為作斗爭，切實維護(hù)國家的廉政制度。同時，對行賄人主觀目的的擴(kuò)大解釋，也不會不當(dāng)擴(kuò)大對行賄人的打擊面，因為法律條文在規(guī)定了行賄人的主觀目的是“為了謀取不正當(dāng)利益”之后，明確規(guī)定了送給國家工作人員“財物”這一限制性條件。

其次，擴(kuò)大行賄罪的行賄對象范圍以適應(yīng)《刑法修正案(七)》，將行賄對象擴(kuò)大為國家工作人員及其近親屬或關(guān)系密切人。因為給國家工作人員近親屬或關(guān)系密切人行賄最終侵犯的是國家工作人員公務(wù)行為的不可收買性，而非是公司、企業(yè)的社會秩序。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.第3版.北京:法律出版社，2007.

［2］王作富.刑法分則實務(wù)研究:下［M］.第3版.北京:中國方正出版社，2007:1795.