鄒平學(xué)

（深圳大學(xué)港澳基本法研究中心，廣東 深圳 518060）

憲法在香港特別行政區(qū)的效力和適用，關(guān)系到憲法在特區(qū)的法理地位，是“一國兩制”下中央與特區(qū)關(guān)系的重大憲制問題，是中國特色社會主義憲法實施制度的重要內(nèi)容。海內(nèi)外學(xué)者對此學(xué)術(shù)主張甚多，但很少有專文論述，且觀點和論證均存在一些不足和缺憾。迄今為止學(xué)界對這一問題的研究缺乏深度，沒有共識，香港基本法實施中一些懸而未決的分歧爭拗就源于這一問題沒有解決。從憲理和法理上深入闡明這一問題，既具有重要學(xué)術(shù)意義，也對正確實施憲法和基本法具有重大實踐價值。本文擬梳理述評現(xiàn)有研究論著，分析各種觀點及其得失，并對如何解決好這一問題尋求可能的學(xué)術(shù)進(jìn)路。

一、問題溯源：香港基本法起草過程中港人對此問題的爭議

憲法在香港特別行政區(qū)的效力和適用問題，早在基本法起草過程中就爭議紛紜，莫衷一是。香港基本法咨詢委員會印制的《香港基本法（草案）征求意見稿》咨詢報告中對此有詳細(xì)的記載。

比如針對基本法草案第四條（現(xiàn)為基本法第五條）規(guī)定的“香港特別行政區(qū)不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”[1]（P24）有人提出，憲法第二十四條規(guī)定“國家反對資本主義的……腐朽思想”，此條與草案的規(guī)定是否存在矛盾？憲法第二十四條與草案的這一條的矛盾能否由憲法第三十一條①解決？[1]（P29）

比如針對草案的第十條（現(xiàn)為基本法第十一條）規(guī)定的兩款：“根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律，均不得同本法相抵觸?！盵1]（P40）有人質(zhì)疑道，“本條沒有清楚說明中國憲法的其他條文是否或在何種情況下適用于香港。這種情況可能導(dǎo)致法律上的爭議和影響基本法的完整性”。有人則建議刪去草案的這一條，理由是“基本法與中國憲法相抵觸”。有人則建議將草案這一條的第一款最后一句修改為 “縱使與中華人民共和國憲法的其他條文相抵觸，將仍以本法的規(guī)定為最終的依據(jù)”，并同時建議刪去第二款。也有人建議最后一句修改為：“如與中華人民共和國憲法的其他條文有差異，均以本法的規(guī)定為最終的依據(jù)”；還有人則認(rèn)為“應(yīng)把中國憲法中適用于香港的范圍在基本法寫出來，又或在頒布基本法時以決議形式宣布?！被谶@一理由，他們建議草案本條應(yīng)當(dāng)加上 “中華人民共和國憲法中若干條文，除本法附件（附件待擬）中所列者外，不適用于香港特別行政區(qū)?！盵1]（P41）為消除港人對中國憲法的顧慮，一些人建議“應(yīng)清楚列明中國憲法中適用于香港的部分，并說明其法律效力”?！盎痉ㄆ鸩菸瘑T會必須就中國憲法在港的適用問題提出一個解決辦法，請全國人民代表大會常務(wù)委員會確實指示哪些憲法條文適用于香港，然后在基本法內(nèi)寫出。并應(yīng)在基本法頒布時以決議形式宣布”?！霸诨痉C布時，應(yīng)注明除在基本法內(nèi)列明的中華人民共和國憲法條文外，其他一切都不適用于香港特別行政區(qū)?！庇腥苏J(rèn)為：“由香港特別行政區(qū)制定的法律，毋須跟從中國的憲法”?！爸小⒏蹜椃ǎê笳咛刂富痉ǎ┤艋ビ械钟|，仍以基本法為準(zhǔn)”[1]（P42）。

有人甚至從整體上懷疑基本法的效力問題，認(rèn)為憲法第三十一條同憲法序言、第一條、第五條等條款相沖突②，不可能同一空間并存，所以憲法不應(yīng)該也不能夠適用于特別行政區(qū)，否則基本法會因為與憲法相抵觸而失去效力[2]（P48）。也有人提出，因為憲法是社會主義性質(zhì)，所以只有第三十一條才能適用于香港，其他條文不予適用[2]（P49）。

針對草案第十七條的第二款規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的法律，除本條第三款規(guī)定者外，不在香港特別行政區(qū)實施?！钡谌钜?guī)定，有關(guān)國防、外交等全國性法律“凡須在香港特別行政區(qū)實施的，由國務(wù)院指令香港特別行政區(qū)政府在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽嵤??！钡谒目钜?guī)定：“除緊急及情況外，國務(wù)院在發(fā)布上述指令前，均實現(xiàn)征詢香港特別行政區(qū)基本法委員會和香港特別行政區(qū)政府的意見?！盵1]（P68）有人建議應(yīng)當(dāng)將全國性法律列于附件，以讓香港人清楚地知道哪些全國性法律在特別行政區(qū)有法律效力。這個建議后來被接受，成為正式通過的香港基本法第十八條。但有人據(jù)此認(rèn)為基本法附件三列明的在香港實施的法律沒有包括憲法，所以憲法效力不及于香港。亦有人認(rèn)為“基本法不能去規(guī)定中國憲法和法律哪些在香港可行和適用，即所謂‘子法’不能規(guī)限‘母法’?！盵1]（P79）此外，香港人視基本法為“小憲法”，試圖以小憲法的說法來彌合憲法與基本法之間的差異。

上述歷史溯源說明，憲法在香港特別行政區(qū)的效力和適用問題在基本法制定之初就是一個重大爭議性問題。遺憾的是，從基本法制定通過及實施至今，這一問題仍未得到有效解決，足見該問題的難度、深度和價值。

二、研究現(xiàn)狀：香港基本法制定頒布后內(nèi)地和香港學(xué)者對此問題的學(xué)術(shù)探討綜述

全面檢視內(nèi)地和香港法學(xué)界現(xiàn)有論著，發(fā)現(xiàn)歧見紛呈。綜觀之，有十余種學(xué)術(shù)主張，下面分述之。

（一）“憲法整體有效、部分不適用說”

該說認(rèn)為憲法對于特區(qū)整體有效力，某些條款不適用于特區(qū)。內(nèi)地不少權(quán)威憲法學(xué)家和基本法專家都持這一觀點，可謂通說，但談不上是定論，因為其論證存在難以服人的疏漏。肖蔚云教授算是最早闡述這一觀點的學(xué)者。他1990年就認(rèn)為：“作為新中國的最高法律——憲法，在全國包括香港特別行政區(qū)當(dāng)然具有最高法律效力?！彼陉U述除了憲法第三十一條適用于香港外，還對憲法的其他一些規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于憲法作了深入論證。針對一些人主張應(yīng)在基本法中明確規(guī)定憲法的哪些條文適用于香港特區(qū)、哪些不適用這個問題，他認(rèn)為在法理上基本法不能做出這樣的規(guī)定，因為這違反憲法第六十七條。這樣做“在技術(shù)上也是有困難的，因為憲法有的條文明顯適用或不適用，但有的條文卻是半條適用，半條不適用，要按條文寫明適用、不適用是很不容易的。”他進(jìn)一步論證道：“憲法關(guān)于四項基本原則、社會主義制度、地方國家權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)、國家審判機關(guān)和檢察機關(guān)等內(nèi)容，不適用于香港特別行政區(qū)，而有關(guān)國家主權(quán)、國防、外交、最高國家權(quán)力機關(guān)和最高國家行政機關(guān)、國旗、國徽、首都等的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用?！盵3]在他編著的一本書中這樣寫道：“我國憲法的許多條文在香港特別行政區(qū)是適用的，在整體上是適用的，是起草香港特別行政區(qū)基本法的法律依據(jù)，具有最高法律效力，只是有關(guān)社會主義、人民民主專政等條文不適用于香港特別行政區(qū)。”[4]（P51）王叔文教授持類似觀點，他認(rèn)為：“我國憲法雖然作為一個整體適用于香港特別行政區(qū)，但由于國家對香港實行一國兩制的基本方針，因此在適用上應(yīng)有其特點……在‘兩種制度’方面，憲法關(guān)于社會主義制度和政策的規(guī)定，不適用香港特別行政區(qū)?！盵5]（P89）饒戈平教授亦認(rèn)為，憲法整體上適用于香港特區(qū)，但是“說憲法整體上適用于特別行政區(qū)，意涵著并非憲法的全部條款、每一條款都必須在香港、澳門地區(qū)適用，并非強制港澳地區(qū)實行社會主義制度……憲法中的相當(dāng)一部分內(nèi)容可以不適用于港澳，不具有對港澳地區(qū)的效力。這一部分內(nèi)容主要涉及內(nèi)地社會主義制度方面的條款。例如，憲法中關(guān)于四項基本原則的規(guī)定，關(guān)于社會主義政治、經(jīng)濟、法律、社會制度方面的規(guī)定，除特別行政區(qū)以外的地方國家機關(guān)和行政機關(guān)的規(guī)定，關(guān)于國家審判機關(guān)和檢察機關(guān)的規(guī)定等等，都不屬于在香港、澳門地區(qū)適用的條款。”[6]（P7-15）王振民教授也認(rèn)為：“香港回歸后，中國憲法盡管并非每一個條款都適用于香港，但是從整體上講中國憲法毫無疑問對香港特別行政區(qū)是有法律效力的，與香港特別行政區(qū)基本法同時在香港生效?！盵7]焦洪昌教授認(rèn)為，在肯定憲法在特別行政區(qū)效力的前提下，不能說只有憲法第三十一條在特別行政區(qū)實施，憲法中還有很多條文的效力必須及于特別行政區(qū)，“憲法是作為一個整體適用于特別行政區(qū)的”，但是，基于“一國兩制”的方針政策，“《憲法》中的某些具體條文不適用于特別行政區(qū)”[8]（P26-27）。還有的學(xué)者認(rèn)為，“憲法適用于特別行政區(qū)，憲法具有最高法律效力，在整體上適用于特別行政區(qū)”，并從三個方面分析了憲法哪些規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于特別行政區(qū)，言下之意除了這些方面外的條款是不適用于特區(qū)的[9]。眾多學(xué)者分析憲法作為整體適用于特別行政區(qū)的理由是：憲法適用于特別行政區(qū)有充分的法理依據(jù)，這由憲法的根本法屬性和地位所決定；憲法是國家主權(quán)在法律上的最高體現(xiàn)，國家主權(quán)在其領(lǐng)土內(nèi)的統(tǒng)一行使，決定了憲法在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一適用；憲法適用于特別行政區(qū)，這是我國單一制國家結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)，凡是憲法關(guān)于維護(hù)國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整的規(guī)定，均應(yīng)適用于特別行政區(qū)；在兩種制度方面，憲法關(guān)于社會主義制度和政策的條文，不適用于特別行政區(qū)。

很顯然，上述論證難以令人信服，誠如強世功教授所指出的：“‘一國’是‘兩制’的前提，‘兩制’是‘一國’之下的‘兩制’，而這個一國顯然是社會主義國家，我們怎么可能從憲法中把‘國家’和‘社會主義’這兩個要素徹底剝離呢？ ”[10]（P238）他還指出：“我們不能由此得出結(jié)論說：憲法中規(guī)定的中國共產(chǎn)黨的多黨合作體制在香港無效，也不能說中國共產(chǎn)黨就不是香港的執(zhí)政黨?！盵10]（P240-241）他的這種質(zhì)疑很有道理。但他的另一觀點卻不敢茍同，他說：回歸前，“香港的主權(quán)一直屬于中國。憲法作為構(gòu)建國家主權(quán)的法律文件，無疑適用于香港?？墒聦嵣希醒胝畬ο愀蹆H僅擁有‘主權(quán)權(quán)力’，而不具有‘主權(quán)行使’，因此憲法的內(nèi)容在香港事實上無效。中央對香港恢復(fù)行使主權(quán)就意味著中央要將 ‘主權(quán)權(quán)力’轉(zhuǎn)化為‘主權(quán)行使’，使憲法的內(nèi)容在香港發(fā)生實際的法律效果。然而，由于中央采取‘一國兩制’，并通過基本法將‘一國兩制’的內(nèi)容固定下來，這就意味著基本法對憲法的內(nèi)容要加以限制、吸納和過濾，使其既滿足‘一國’的要求，同時保證‘兩制’。”[10]（P243-244）這里提到基本法對憲法的內(nèi)容加以限制是違背法理的，因為下位法不能限制上位法的內(nèi)容。

筆者注意到，持“憲法整體有效、部分不適用說”觀點的學(xué)者也覺得這個問題是“一個看似悖論的問題”[6]（P7）。并試圖彌合和解釋者其中的邏輯悖論。例如饒戈平教授論證道：“香港、澳門作為中國領(lǐng)土不可分離的一部分，作為中國的一個地方行政區(qū)域，處于中國憲法的效力范圍之內(nèi)，不存在不適用憲法的問題”[6]（P8）。他同時又認(rèn)為：“在一定意義上可以認(rèn)為，《憲法》中凡涉及與特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)事務(wù)相關(guān)的條款，一般不予適用。”[6]（P13）但細(xì)究這一論證，仍然存在不能自圓其說的種種問題：一方面論證憲法整體對特區(qū)有效力，后面卻說部分條文不適用于香港特區(qū)，在這里“效力”和“適用”是同一個層面的東西嗎？法律效力和法律適用可以等同起來嗎？如果憲法整體應(yīng)當(dāng)適用，為什么部分條款卻可以不適應(yīng)？認(rèn)識憲法效力和適用時能否可以將整體與部分割裂開來？

此外，在堅持上述學(xué)術(shù)觀點的論著中還有一個論證上的邏輯疑點，即把憲法某一規(guī)定不在某個地區(qū)“實施”等同于不在該區(qū)域發(fā)生效力。這種論證方式是否成立，值得商榷。例如焦洪昌教授有如下論斷：“‘中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家’的憲法規(guī)范不適用特別行政區(qū)，原因是:（1）‘依法治國，建設(shè)社會主義法治國家’顯然屬于憲法關(guān)于社會主義制度和政策的條文規(guī)定……根據(jù)‘一國兩制’的基本方針，中華人民共和國政府恢復(fù)對香港、澳門行使主權(quán)后，特別行政區(qū)原有的社會、經(jīng)濟制度不變、生活方式不變、法律基本不變。因此，我們不能依據(jù)“依法治國”的憲法規(guī)范要求特別行政區(qū)實行社會主義法治?！盵11]不難發(fā)現(xiàn)，一方面作者論述的是某一憲法規(guī)范的效力，另一方面闡述了“依法治國”的規(guī)定不在特區(qū)實施，并最終把憲法關(guān)于“依法治國”的規(guī)定不在特區(qū)具體實施和該規(guī)定在特區(qū)不產(chǎn)生憲法效力等同起來。這種論證思路并不嚴(yán)密。

（二）“憲法效力區(qū)際差異說”

即認(rèn)為我國憲法效力存在區(qū)際差異的特點。秦前紅教授認(rèn)為：“在特別行政區(qū)和祖國大陸，現(xiàn)行憲法的效力和效力實現(xiàn)的方式是頗不相同的。總體上講，憲法作為一國的根本法，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在該國全部領(lǐng)土上具有最高法律效力，所以，現(xiàn)行憲法在特別行政區(qū)具有最高的法律效力。但在憲法效力的實現(xiàn)方式上，特別行政區(qū)與大陸并不相同。在大陸地區(qū)，現(xiàn)行憲法的所有內(nèi)容都必須得到實施；但在特別行政區(qū)，現(xiàn)行憲法效力的實現(xiàn)表現(xiàn)為一些特別條款在這些地區(qū)的實施，而絕大多數(shù)條款不能在特別行政區(qū)實施。因此，我國現(xiàn)行憲法的效力具有區(qū)際差異的特點?！盵12]（P73）謝維雁教授也認(rèn)為：“憲法的絕大多數(shù)條款不能在特別行政區(qū)實施是不容置疑的?！彼选皯椃ㄐЯΦ倪@一特點稱之為憲法效力的區(qū)際差異?！盵13]（P34）上述兩位學(xué)者可謂憲法效力區(qū)際差異說的典型代表。他們提出了一個有意義的學(xué)術(shù)觀點，即法律效力的實現(xiàn)具有區(qū)際差異的特點。但問題在于，按照他們的推理邏輯，如果以憲法具體條款的效力實現(xiàn)之差異來分析，即使不存在特別行政區(qū)，憲法條款的效力實現(xiàn)也是存在明顯差異的，比如憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治制度只在實行民族區(qū)域自治的地方實施，其他地方并不實行這一制度。所以，針對憲法在特別行政區(qū)效力的問題提出所謂區(qū)際差異觀點，并不具有充足說服力。

（三）“憲法自我限制說”

有學(xué)者針對憲法一些條款不在特別行政區(qū)適用的情況采取了“自我限制”說的解釋方式，認(rèn)為“憲法有關(guān)不同于香港特別行政區(qū)的社會制度的規(guī)定，可以自我限制，不適用于特別行政區(qū)。這不是國家主權(quán)受到外來限制，而是國家行使主權(quán)處理內(nèi)部事務(wù)的結(jié)果。因此，憲法必須適用于香港特別行政區(qū)，然而是一定范圍的適用”[14]。主權(quán)者的權(quán)力不受任何外來權(quán)力的限制，但它可以自我設(shè)限，這是毫無疑問的。但這種自我限制的觀點在現(xiàn)行憲法中并無明確的依據(jù)，中國憲法并沒有對自身哪些條款在特別行政區(qū)限制適用作出規(guī)定。因而該說僅僅只是理論上的一種猜測，并無實證法的依據(jù)。

（四）“基本法變通適用憲法說”

許崇德教授認(rèn)為，基本法是在憲法允許下對憲法作了很多變通的規(guī)定，憲法是通過基本法在特區(qū)實施，這些變通并不違憲。因此，“實施基本法就是實施憲法，即實施那變通了的憲法?！薄皯椃ǖ谌粭l對整部憲法來說是特別條款、例外條款。而基本法是憲法第三十一條的具體化、實踐化，所以基本法對憲法來說甚至對整個中國社會主義法律體系來說，是特別法、例外法?！盵15]這一觀點的合理之處在于，基本法確實有很多規(guī)定與憲法規(guī)定不同，但這是憲法本身允許的，這從憲法第三十一條的特殊法理地位可以推導(dǎo)出來。但與其說是基本法變通了憲法規(guī)定，不如說是憲法允許基本法對憲法在特區(qū)的效力方式作出了變通，因為基本法談不上變通了憲法規(guī)定，憲法的規(guī)定還是保持原樣，基本法變通的僅僅只是憲法部分規(guī)定在特區(qū)的效力方式及適用方式。需要進(jìn)一步論證的是，作為下位法的基本法何以能夠變通最高法的效力與適用方式？這是主張該說在憲理和法理上理據(jù)不夠充足的地方。

（五）“部分條款失卻效力補充適用說”

該觀點認(rèn)為憲法部分條款在特別行政區(qū)失卻適用的必要性，基本法對憲法這部分失分卻效力的條款承擔(dān)了效力補充的作用。[16]（P85-88）。持這種觀點的是許昌教授。關(guān)于憲法部分條款在特別行政區(qū)失卻適用的必要性。他論證指出，憲法在特別行政區(qū)的生效的原因是顯而易見的，特別行政區(qū)制度的特殊性不足以排除憲法的有效實用性和最高約束性，“兩制”的區(qū)別不能抹殺或替代“一國”內(nèi)中央和地方的性質(zhì)和關(guān)系。但是，基本法規(guī)定在特別行政區(qū)實行原有的資本主義制度，憲法規(guī)定社會主義制度的條文在特別行政區(qū)確實失卻了適用的必要性，憲法在特別行政區(qū)的適用確有其限制，是法定前提下的部分適用。他論證指出：其一，這種限制本質(zhì)上卻取決于憲法中的自我設(shè)定，源自于第三十一條，不是依據(jù)另外的根據(jù)訂立，因而具有合憲性；其二，他引用并同意香港學(xué)者張鑫的一個觀點，即通過制定基本法以落實憲法，包括對憲法適用范圍的原則限定，是和憲法一樣，由全國人大以全體代表的2/3以上多數(shù)通過的，故可推定其具有憲法性效力，可以按照后法優(yōu)于前法的法律原則[17]（P26）。應(yīng)當(dāng)看到，憲法部分條款限制在特區(qū)適用源自于憲法本身的限定，因而合憲，這個觀點是正確的。但認(rèn)為基本法是由全國人大以全體代表的2/3以上多數(shù)通過的，故可推定其具有憲法性效力，可以按照后法優(yōu)于前法的法律原則，這個觀點顯然是不對的，因為我國立法實踐中很多基本法律都是由全國人大以全體代表的2/3以上多數(shù)通過的，照此邏輯推理，這些基本法律都不存在違憲的問題，都可以按照后法優(yōu)于前法的原理優(yōu)先適用了。更為明顯的疏漏在于，后法優(yōu)于前法的法理前提是兩部法律基于同一位階，基本法是憲法的下位法，它們無論如何是不能適用所謂后法優(yōu)于前法原理。

關(guān)于基本法對憲法這部分條款失卻效力承擔(dān)了效力補充的作用，許教授論證道：“憲法和基本法在特別行政區(qū)的適用，存在著并存和互補的關(guān)系，憲法是基本法效力的基礎(chǔ)，不依賴于基本法的效力而直接、自動地在特別行政區(qū)生效，基本法的規(guī)定又因其特殊地位而使憲法的一部分內(nèi)容失卻在特別行政區(qū)的適用性，而將這部份調(diào)節(jié)社會生活的法律功能讓位于基本法；由憲法確認(rèn)授權(quán)在特定條件下的特定領(lǐng)域內(nèi)以基本法為依據(jù)，基本法成為這些領(lǐng)域憲法效力的補充。這種關(guān)系是‘一國兩制’偉大構(gòu)想付諸實踐中史無前例的偉大創(chuàng)造?！盵16]（P87-88）這里的補充說不能自圓其說。既然憲法是基本法效力的基礎(chǔ)，不依賴于基本法的效力而直接、自動地在特別行政區(qū)生效，為什么還需要基本法來補充憲法部分條款在特區(qū)的效力？下位法的基本法何以能夠補充憲法部分條款在特區(qū)的效力?如果沒有制定基本法，憲法部分條款在特區(qū)難道就沒有效力了嗎？

（六）“基本法是憲法的特別法說”

李琦教授持這一觀點。他提出和論證這一觀點的目的之一也是為了解決 “整體有效、部分不適用說”存在的邏輯問題。他認(rèn)為，任何否認(rèn)憲法對特別行政區(qū)的法律效力的觀點顯然是不對的，但“當(dāng)僅僅一般性地肯定憲法對特別行政區(qū)的法律效力的時候，相反的詰問一定會被提出：既然憲法第一條規(guī)定了 ‘社會主義制度是中華人民共和國的根本制度’，特別行政區(qū)卻可以區(qū)別于普通行政區(qū)而例外地不實行社會主義制度，又有什么根據(jù)再說憲法對特別行政區(qū)發(fā)生法律效力呢？主流學(xué)者堅定地主張憲法對特別行政區(qū)的法律效力，然而疏于解答這一邏輯成立的詰問?！盵18]為此，他鮮明地提出“基本法不是憲法的下位法”，當(dāng)然，基本法也不能直接被認(rèn)定為通常意義的憲法，基本法是憲法的特別法。他分析指出，法理學(xué)對特定的人、事項、空間發(fā)生法律效力即發(fā)生特定的法律效力為特別法成立的依據(jù)?！疤貏e法的依據(jù)還在于其內(nèi)容的特殊性。特別行政區(qū)基本法正是符合了判斷特別法的這兩項標(biāo)準(zhǔn)而應(yīng)當(dāng)被界定為憲法的特別法”[18]。他指出，就基本法的內(nèi)容而言，它的內(nèi)容與憲法的內(nèi)容呈現(xiàn)出對應(yīng)關(guān)系，但基本法有區(qū)別于憲法的特殊規(guī)定。既然普通法律有特別法的存在，既然憲法具有法律的基本屬性，那么憲法也應(yīng)當(dāng)存在特別法。世界上憲法存在的樣態(tài)本來就具有多樣性，特別法可以是憲法多樣性樣態(tài)的一種可能形式?！爸挥袑刹炕痉ㄗ鳛閼椃ǖ奶貏e法，才能使其不因為與憲法的抵觸而無效——例外于普通法本就是特別法的特征?！盵18]基本法作為憲法特別法，可以很容易地解決憲法對特別行政區(qū)的效力問題：“憲法（典）乃是通過其特別法對特別行政區(qū)發(fā)生法律效力，只要作為憲法特別法的特別行政區(qū)基本法對特別行政區(qū)發(fā)生效力，也就意味著憲法對特別行政區(qū)發(fā)生了效力。換言之，憲法對特別行政區(qū)的法律效力并不是以普通的形態(tài)表現(xiàn)出來，而是采取了特殊的形態(tài)。正是憲法對特別行政區(qū)的特殊形態(tài)的法律效力，才使得特別行政區(qū)依憲法的特別法不實行社會主義制度。這并不否認(rèn)而恰恰是表現(xiàn)了憲法對特別行政區(qū)的法律效力?！盵18]王振民教授有類似觀點，他認(rèn)為憲法的整個效力及于特別行政區(qū)，具體條款的效力也及于特別行政區(qū)，尤其是有關(guān)中央國家機構(gòu)的條款，但有些條款不適用于特區(qū)，被基本法相關(guān)條款所修正和取代，基本法實際上是作為中國的憲法特別法在特區(qū)適用[19]。這種基本法是憲法的特別法的觀點有明顯的漏洞。有學(xué)者質(zhì)疑道：將基本法定性為憲法的特別法并未真正解決問題。首先，憲法的特別法說法有將基本法同憲法典并列之嫌，容易造成憲法典是普通憲法的感覺。這不符合憲法學(xué)對成文憲法條件下憲法典與憲法性法律的關(guān)系的一般通說；其次，這種說會造成基本法在效力上優(yōu)于憲法的誤解[20]。再次，下位法修正和取代上位法的做法亦不符合法理。此外，李琦教授在論文中認(rèn)為，基本法在法律效力上的特定性是指兩部基本法的效力分別只及于各自的特別行政區(qū)。這顯然不符合基本法作為全國性法律在全國有效的通識。

（七）“基本法中介說”

即認(rèn)為憲法對特別行政區(qū)的效力是直接通過基本法這個中介發(fā)生的。持這個觀點的學(xué)者論證認(rèn)為：“《基本法》是我國憲法對特別行政區(qū)發(fā)生法律效力的直接結(jié)果”，“憲法的效力是通過《基本法》來實現(xiàn)的。”[21]這一觀點并沒有回答憲法本身對特別行政區(qū)是否發(fā)生法律效力的問題，而且把憲法對特區(qū)的效力和適用建立在下位法的基本法之上，是錯誤的，因為憲法對特區(qū)的效力和適用并不依賴于基本法。正如有學(xué)者所指出的：“特別行政區(qū)是依據(jù)憲法規(guī)定設(shè)立的，基本法是根據(jù)憲法制定的，離開了憲法的基礎(chǔ)和依據(jù)，它們就都成了無源之水，無本之木，失卻了存在的合法性?！盵16]（P85）

（八）“憲法在特區(qū)適用及它與基本法的關(guān)系不確定論”

提出這一觀點的是曾任香港大學(xué)包玉剛講座教授的國際憲法學(xué)者Yash Ghai（中譯名為佳日思）。他認(rèn)為：中國憲法在香港的適用以及它與《基本法》的關(guān)系是不確定的。“按照通常的原則，既然香港特別行政區(qū)是中國主權(quán)范圍內(nèi)的一個地區(qū)，那么憲法應(yīng)當(dāng)可以在此適用。但是，如果《基本法》是有效的話，憲法的有些部分就不能適用于香港，比如，關(guān)于社會主義制度和人民民主專政的條款”[22]（P214-215）。顯然，認(rèn)為憲法與基本法的關(guān)系存在不確定性不符合事實，因為基本法本身已經(jīng)明確了它是根據(jù)憲法來制定的。至于將基本法有效與憲法在特區(qū)的適用對立起來的觀點也不妥，因為下位法的有效并不能阻卻上位法的適用,而國家根本大法的憲法有效與適用并不取決于下位法，而下位法的有效性卻來源于上位法。

（九）“憲法效力和直接適用適度區(qū)分說”

提出這一學(xué)術(shù)觀點的是香港城市大學(xué)梁美芬教授，她認(rèn)為“中國《憲法》除了第三十一條外，有部分是適用于香港的，但不直接實施?！盵23]她認(rèn)為，盡管在理論上中國的憲法也是香港的憲法，但在 “一國兩制”原則下，中國憲法除了第三十一條外，一般不直接適用于香港。憲法第三十一條是一個特別條款，它是為了制定適用于設(shè)計特別行政區(qū)制度的特別法律而奠定憲法基礎(chǔ)的條款，這個條款與憲法的其他條款有著巨大的差異。進(jìn)一步的問題是，除了第三十一條，其他的中國憲法條文能適用于香港嗎？對于這個問題，梁教授既不同意有人所主張的除第三十一條之外，中國憲法的其他條款都不適用于香港的觀點，也不同意另外的學(xué)派認(rèn)為不僅第三十一條可適用于香港，中國憲法的其他條款也同樣可以適用于香港的觀點。她首先指出，探討這個問題必須根據(jù)起草香港基本法的基礎(chǔ)的“一國兩制”的理論來審視。她認(rèn)為，憲法序言關(guān)于臺灣問題的宣示與立場，憲法第五十九條關(guān)于全國人大組成的規(guī)定、憲法第六十七條關(guān)于全國人大常委會權(quán)力的規(guī)定，這些都是在 “一國”統(tǒng)領(lǐng)下的條款，絕對應(yīng)當(dāng)適用于香港。另外，憲法第六十二條關(guān)于選舉國家主席和副主席、選舉全國人大常委會委員長、副委員長及委員，選舉中央軍事委員會主席，決定國務(wù)院總理人選等等條款也應(yīng)當(dāng)適用于香港，因為香港特別行政區(qū)行政長官隸屬于國務(wù)院，香港作為中國的一個特別行政區(qū)，必須認(rèn)可根據(jù)中國憲法第六十二條所選舉出來的任何人擔(dān)任中國領(lǐng)導(dǎo)人，當(dāng)然，這部分人在國家意義上同樣是香港的領(lǐng)導(dǎo)人[24]（P11-12）。另一方面，還有一些條款與特別行政區(qū)幾乎沒有關(guān)系，比如憲法第五條：“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”以及其他關(guān)于社會主義經(jīng)濟制度、文化制度的條款，在“兩種制度”的原則下，它們是不能適用于香港的，因為香港在回歸后將保持資本主義制度和生活方式50年不變，保留原有的法律制度。但“香港必須承認(rèn)這些條款在中國其他地區(qū)實施的有效性?！彼M(jìn)而指出：從宏觀上看，不能說中國憲法中的任一條款都是不能適用于香港的，因為在中國法律體系中中國憲法是高于香港基本法的。但中國憲法中那些與“一個國家，兩種制度”的原則相抵觸的條款都將不直接適用于香港，雖然如此，香港“作為中國的一個特別行政區(qū)，香港必須承認(rèn)這些條款作為中國憲法中的一部分的有效性，并且它們同時也是香港的憲法，盡管其中的一些條款并不直接適用于香港?！彼€列舉另外的例子，指出如中國憲法關(guān)于如何選舉國家主席以及決定總理人選的權(quán)力等事項的條款是適用于香港的，作為特別行政區(qū)的香港還必須要毫無保留的承認(rèn)全國人民代表大會的決議。她最后得出結(jié)論：對于中國憲法的其他條款是否適用于香港的這個爭論不能妄下定論，作出的判斷必須是在‘一國兩制’原則的基礎(chǔ)上，在對條款本質(zhì)進(jìn)行詳細(xì)分析后方可得出[24]（P12-13）。梁教授的上述觀點有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，但還不夠深透，特別是不能直接適用意味著間接適用，但其具體含義是什么，她沒有進(jìn)一步研析。

（十）“既要區(qū)分憲法效力和憲法適用，又不能割裂憲法條文來討論憲法效力說”

韓大元教授主張區(qū)分了憲法規(guī)范效力與憲法規(guī)范適用，指出兩者有密切聯(lián)系。憲法規(guī)范適用是其效力的具體體現(xiàn)，是保障憲法規(guī)范性與有效性的重要條件[25]（P92-93）。這一學(xué)術(shù)主張具較強的說服力，對于研究解決憲法在特區(qū)的效力和適用問題具有參考價值。他還提出了一個很有啟發(fā)價值的觀點，即憲法的效力因憲法的特性和本質(zhì)而具有普遍性、整體性和不可分割性，“憲法是一個整體，具有主權(quán)意義上的不可分割性”[25]（P114）。因此，“憲法規(guī)定的許多其他制度盡管并不直接在香港實行，但香港的各種組織和居民必須尊重這些制度的存在。更為重要的是，憲法規(guī)定的很多制度，與香港特別行政區(qū)有著直接的關(guān)系。”[25]（P114）所以，憲法關(guān)于社會主義制度、政策等規(guī)范雖然不具體在特區(qū)落實，特區(qū)雖然不實行社會主義制度，但這并不是說有關(guān)規(guī)范在特區(qū)不能適用。這類憲法規(guī)范對特區(qū)的適用是通過一種非常態(tài)的被動的狀態(tài)表現(xiàn)出來的，即特區(qū)并不實行社會主義制度而實行資本主義制度，但即使是在實行資本主義制度的香港和澳門，也不允許反對破壞中國內(nèi)地實行的社會主義制度和政策的行為，港澳的各種組織和居民尤其是中國籍居民必須尊重這些制度和政策在內(nèi)地的客觀存在。他同時認(rèn)為不能割裂憲法條文來討論憲法的效力，由于憲法的復(fù)雜性和價值多元性，它在不同領(lǐng)域的適用有所差異。這些觀點很有見地，可惜他沒有進(jìn)一步展開論證這一合理觀點。

此外，還有一些學(xué)者提出了一些明顯不能令人信服甚至可以說是錯誤的觀點，比如有人提出“憲法在特區(qū)無效說”。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，雖然1997年后香港為中國的一個地方行政區(qū)域，但它不實行社會主義制度，仍然保持原來的資本主義制度和生活方式，50年不會改變。如果社會主義性質(zhì)的憲法在香港特別行政區(qū)發(fā)生法律效力，則違背了“一國兩制”的精神，也使基本法無法實施。所以，憲法在香港特別行政區(qū)不能發(fā)生任何法律效力[21]。這個觀點顯然是荒謬的。還有人提出，“根據(jù)憲法制定基本法是可以的，但基本法一旦制定出來，就要同憲法脫鉤，香港特別行政區(qū)只按照基本法辦事，不適用憲法的規(guī)定。這叫做‘基本法與憲法脫鉤論’。有人換一種說法，基本法已經(jīng)包含了憲法的精神，使用基本法也就等于適用了憲法，叫做 ‘憲法透過基本法適用于香港’”[5]（P143）。這明顯是不正確的。正如全國人大常委會副秘書長喬曉陽指出：“如果認(rèn)為只有香港基本法在香港實施，而作為香港基本法立法依據(jù)的憲法的效力卻不及于香港，是難以理解的，在邏輯上是矛盾的，在實踐中是很不利于‘一國兩制’方針和香港基本法實施的。憲法的效力如果不及于香港，基本法也便成了無源之水，無本之木。很難解釋，脫離了憲法，‘一國兩制”方針和香港基本法能夠單獨獲得法律效力?！盵26]（P139）

還有人認(rèn)為，根據(jù)我國政府對港澳政策50年不變的規(guī)定，憲法在特別行政區(qū)“凍結(jié)”50 年[8]（P26）。很明顯，“凍結(jié)”說也是錯誤的，因為如果憲法在特別行政區(qū)凍結(jié)了，基本法就失去了它的效力來源，等于也被“凍結(jié)”了，如此一來，基本法在特別行政區(qū)的效力就成為無源之水了。

三、結(jié) 語

通過對研究現(xiàn)狀的綜述，既可以發(fā)現(xiàn)這一問題的學(xué)術(shù)和實踐價值，也可以感知到研究解決這一問題的學(xué)術(shù)深度和難度。要真正研究解決好這一問題，必須避免以往研究存在的如下邏輯疏漏和問題。

第一，闡述論證較籠統(tǒng)和原則，大都從憲法是基本法的制定依據(jù)，憲法是一國不可分割的主權(quán)的象征，憲法具有最高的法律效力，其效力范圍覆蓋一國的所有領(lǐng)土等方面抽象地探討。一遇到“兩制”差異對憲法在特區(qū)的效力和適用的挑戰(zhàn)時就語焉不詳，論證邏輯不能保持同一。

第二，沒能區(qū)分憲法效力和憲法適用兩個概念。不少學(xué)者在闡述憲法在特別行政區(qū)的適用或者說憲法是否適用于特別行政區(qū)時，其論證理據(jù)往往是指憲法是否在特區(qū)具有效力或者憲法效力是否涵蓋特區(qū)。這些學(xué)者在同一語境下、同一個論證層次上來談憲法的效力和效法的適用問題，以致于帶來邏輯不嚴(yán)密的問題。

第三，鮮有從憲法的本質(zhì)乃至憲法效力和適用的區(qū)別、兩者的特性及其表現(xiàn)形式的多樣性上去深入分析這一問題，特別缺乏結(jié)合憲法與基本法的實施實踐來分析這一問題的視角和進(jìn)路，缺乏用聯(lián)系的觀點、實踐的觀點看問題。

注：

①憲法第31條的規(guī)定:“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定?！?/p>

②憲法序言規(guī)定了堅持四項基本原則。

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