齊天

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、單位犯罪的研究概述

我國97刑法在總則中專門設(shè)立了第四節(jié)，以第三十和第三十一條來明確規(guī)定單位犯罪，這是繼1994年《法國刑法典》之后第二部在刑法當(dāng)中正式確立單位犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的刑法典①。隨著改革開放取得成效后企業(yè)、事業(yè)單位及社會團(tuán)體的大量涌現(xiàn)，隨后的刑法修正案又不斷增加了可構(gòu)成單位犯罪的罪名，截至修正案八，刑法分則中有約三分之一的犯罪可由單位構(gòu)成。

然而立法上的單位犯罪規(guī)定在司法中具體適用之間是存在一定脫節(jié)的。數(shù)據(jù)顯示，盡管單位犯罪的條文占了現(xiàn)行刑法分則條文的三分之一，但司法實踐中，真正以單位犯罪查處的案件，幾年來始終在總案件數(shù)中占不到5%的比例②。

反觀學(xué)術(shù)界，單位犯罪的理論研究目前也主要限于單位是否具有刑法上的行為能力，單位能否成為刑事責(zé)任的主體，單位與刑罰體系的關(guān)系，單位與禁止二重處罰原則的關(guān)系等等，研究深度和廣度都不足③。大致包括以下幾方面因素:其一，二元的立法模式使得刑事門檻太高，行政處罰擠壓了刑事處罰的空間;其二，刑事訴訟法中沒有規(guī)定單位犯罪的訴訟程序，在單位犯罪上實體法和程序法之間存在一定的脫節(jié);其三，我國大力發(fā)展社會主義經(jīng)濟(jì)的政策背景，蒙蔽了對單位犯罪研究重要性的認(rèn)識。

筆者認(rèn)為對于單位犯罪，我們應(yīng)當(dāng)投入更多的關(guān)注，以規(guī)范化刑法教義學(xué)方法確定更加明確的法定標(biāo)準(zhǔn)，推動刑事司法中的單位犯罪處理，而不能以一貫的司法實務(wù)如何處理來掩蓋法律解釋及刑法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的模糊與貧瘠。

二、單位犯罪未完成形態(tài)存否之探析

(一)研討的基點——單位犯罪主體問題

單位是否具有獨立人格，能否成為犯罪主體，從而承擔(dān)刑事責(zé)任，是研究單位犯罪首先應(yīng)該解決的問題，也是深入研究單位犯罪諸多問題的基礎(chǔ)與前提。對此問題理論眾多，有力說認(rèn)為:法人普遍被認(rèn)為是根據(jù)其因有的意思，作為社會現(xiàn)實中的存在而獨立開展活動的，對這種法人可以進(jìn)行譴責(zé)，應(yīng)當(dāng)說法人具有承擔(dān)刑事責(zé)任的能力④。還有學(xué)者認(rèn)為:“法人的機(jī)關(guān)，在其對行為會侵害或者危害法益有認(rèn)識的基礎(chǔ)上，仍然決定并實行該行為的場合也應(yīng)當(dāng)受到刑罰規(guī)范的非難，并追究刑法上的責(zé)任?！雹堇椎聞拙粽J(rèn)為:“公司必須通過自然人來行為，雖然并不總是通過同一個人。因此，行為人就是為公司發(fā)聲或者行為。他是作為公司而實施行為，指導(dǎo)他的行為的思想就是公司的思想，公司因此承擔(dān)責(zé)任就不存在問題。”⑥雷德勛爵所說的“為公司發(fā)聲或者行為的自然人”，頗似我國規(guī)定的“單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”。

在我國97刑法出臺前這一問題就是學(xué)者長期探討的話題，直到97刑法最終在總則第四節(jié)中做出了明確規(guī)定，從此單位無爭議地成為了犯罪主體，理論爭議才算是塵埃落定，這無疑是中國刑法的一大進(jìn)步。

(二)單位犯罪是否存在未完成形態(tài)的爭論

1．單位犯罪未完成形態(tài)否定說及其檢討

承認(rèn)了單位的獨立犯罪主體地位，進(jìn)一步要問單位犯罪是否存在未完成形態(tài)的問題。對此及至今日，學(xué)界一直存有爭議。持否定觀點的理論依據(jù)主要有:其一，我國刑法所規(guī)定的單位犯罪，基本上都是經(jīng)濟(jì)類犯罪，而經(jīng)濟(jì)類犯罪以數(shù)額大小作為認(rèn)定罪與非罪的基本依據(jù)，因此，對單位犯罪不懲罰未造成實際經(jīng)濟(jì)損失的未遂犯、中止犯和預(yù)備犯⑦;其二，單位犯罪的客觀方面包括決策行為和實施行為，如果僅有決策行為而無實施，不能構(gòu)成單位犯罪，所以，單位犯罪不可能存在未遂犯、中止犯和預(yù)備犯⑧;其三，單位犯罪通常都是結(jié)果犯罪，單位的危害行為，只有造成法定的嚴(yán)重的危害結(jié)果，才能稱之為犯罪行為。如果沒有造成法定的危害結(jié)果，其危害行為只能認(rèn)定為一般的違法行為，而不構(gòu)成刑法意義上的犯罪行為⑨。

筆者認(rèn)為以上三種觀點均有一定偏頗，有待商榷。總體上，這三種觀點并非針對單位犯罪的特點進(jìn)行的論證，而是簡單地停留在停止形態(tài)的理論領(lǐng)域，三種觀點實際上分別是:數(shù)額犯不構(gòu)成犯罪未遂的情形、不懲罰只存在犯意不存在犯罪行為的情形、結(jié)果犯未發(fā)生結(jié)果不構(gòu)成犯罪的情形。這些觀點指出的情況即使換到自然人犯罪，亦不存在未完成形態(tài)。

逐個來考察，觀點一也不周延:根據(jù)司法解釋，如果盜竊針對的數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，即使東西沒有偷到手，仍然可以作為盜竊未遂來處理。因此司法解釋承認(rèn)這種數(shù)額犯、情節(jié)犯有未遂。觀點二的邏輯存在問題:單位犯罪中，其決策行為只是單位的“大腦活動”，相當(dāng)于自然人主體中所稱的“犯意”，我國刑法不處罰只有犯意而無行為的“思想犯”，所以對于單位的決策行為固然不具有可罰性，但這并不能排除單位可能實施刑法非難的預(yù)備行為。理由二將單位的決策行為當(dāng)然地默認(rèn)為是預(yù)備行為，并簡單地將三種未完成形態(tài)全盤否定未免以偏概全，缺乏說服力。最后，理由一和三均使用“通?！被颉盎旧稀边@樣的模態(tài)助詞，這意味著即使這種理由成立也未見充分，因為它只是論證了一種通常情況。

學(xué)界還有觀點試圖用刑法規(guī)定未完成形態(tài)法條中的“犯罪分子”這一詞項僅指自然人為理由來否定單位存在未完成形態(tài)，而這種解釋，缺乏理論和現(xiàn)實根據(jù)。依據(jù)司法解釋，單位犯罪尚且可以成立自首(自首之規(guī)定中也提及犯罪分子)，遑論未完成形態(tài)。故“犯罪分子”的稱謂不能將單位犯罪排除出未完成形態(tài)成立的主體之外。

否定單位犯罪存在未完成形態(tài)其實反映了論者對單位具有獨立人格、意志和犯罪能力的懷疑及潛意識的抗拒，即還只是以行政處罰的高度看待對單位犯罪的刑罰，而未從刑罰的報應(yīng)和功利價值高度來思考⑩。

2．應(yīng)當(dāng)肯定單位犯罪存在未完成形態(tài)

首先需要肯定的是，判斷單位犯罪是否存在未完成形態(tài)具有重大的意義，不同的結(jié)論，會在很多重大問題上產(chǎn)生迥然不同的結(jié)論。例如，當(dāng)單位的行為客觀上滿足刑法規(guī)定的犯罪中止時，依否定說觀點，單位不存在未完成形態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成犯罪;而依肯定說觀點，單位成立犯罪中止，未造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰(而非不構(gòu)成犯罪)，如造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。于是從效果上看，便成為了是否構(gòu)成犯罪的本質(zhì)爭論。

未完成形態(tài)制度的價值基礎(chǔ)，大抵涉及減輕責(zé)任與犯罪未完成的行為的可罰性問題。而既然承認(rèn)單位具備獨立人格，就等于承認(rèn)其具有承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，而承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)容當(dāng)然包括了減輕罪責(zé)和犯罪未完成的可罰性要素。學(xué)界一般認(rèn)為，未完成罪成立的條件包括以下幾方面:(1)犯罪停止形態(tài)只存在于直接故意犯罪中，過失犯罪和間接故意犯罪不存在未完成罪;(2)未完成罪存在于預(yù)備行為開始之后達(dá)到既遂之前，且具有不可逆性;(3)未完成罪缺少犯罪構(gòu)成要件中的一部分，即犯罪未達(dá)到既遂。由此觀之，無論是未完成形態(tài)的成立條件，還是其制度的價值，顯然都未將單位排除出這一制度范圍，故應(yīng)當(dāng)承認(rèn)單位犯罪存在未完成形態(tài)問題。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前，承認(rèn)單位犯罪主體地位并進(jìn)而肯定單位犯罪未完成形態(tài)之存在既具有理論支持，又具有巨大的實踐價值。這不僅是承認(rèn)單位具有犯罪主體的獨立地位的合邏輯的推論，也不與未完成形態(tài)成立條件產(chǎn)生任何抵觸或矛盾，更是對刑法總則關(guān)于單位犯罪條文的符合罪刑法定原則的規(guī)范性推演。承認(rèn)單位犯罪存在未完成形態(tài)有利于更好地利用刑法保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)，使得欲圖利用法人這層“面紗”進(jìn)行違法犯罪活動而未完成犯罪的行為也具有可罰性。

三、單位犯罪未完成形態(tài)相關(guān)問題探析

單位犯罪的未完成形態(tài)研究中，主要分析以下問題:犯罪過程中預(yù)備階段與實行階段的劃分，單位的行為與個人行為的區(qū)分，單位與單位成員在未完成形態(tài)中的關(guān)系。

(一)單位犯罪的階段劃分與單位行為之認(rèn)定

對于單位犯罪過程中階段的劃分，在提到單位的決策行為時已有涉及，即單位的決策行為不能被認(rèn)定為單位的預(yù)備行為，因此單位進(jìn)行決策行為時自然不意味著犯罪預(yù)備階段的開始，這一點值得注意。故單位的決策行為是單位形成犯意的過程，不具有可罰性;犯罪預(yù)備階段應(yīng)開始于單位開始為實施犯罪制造條件準(zhǔn)備工具之時;犯罪實行階段應(yīng)開始于單位開始實施刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為之時。單位行為與個人行為相對容易區(qū)分，主要標(biāo)準(zhǔn)是看單位成員在實施行為時是否以單位名義，是否為單位謀取利益或犯罪所得是否大部分歸單位所有。

(二)單位意志與其成員意志不同步情形之處理

1．個人中止而單位未遂

這種情況是指在單位犯罪過程中，其成員自動放棄犯罪，并阻止單位繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動，導(dǎo)致犯罪未能著手實行或者未得逞。對此情況的處理方案，我們可以從單位自首的規(guī)定中得到啟示:兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》中對單位自首作出規(guī)定:單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但如實交代自己所知道的犯罪事實的，可以視為自首;拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首?。

從司法解釋關(guān)于自首、立功的規(guī)定可看出，對單位與單位成員責(zé)任的認(rèn)定是采取分別評價的方式。同理，本文認(rèn)為:單位成員自動放棄犯罪，但此時單位的犯罪意志并未發(fā)生變化，自然人中止的意圖已脫離單位意志而存在，故最終犯罪未完成，屬于單位意志以外的原因，對自然人應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，單位則是犯罪未遂。

不同的觀點認(rèn)為，單位犯罪屬于共同犯罪的一種形式，主張單位犯罪的主體應(yīng)當(dāng)是雙重主體，即包括單位主體本身和單位的有關(guān)責(zé)任人。因為單位是一個社會有機(jī)整體，并非是自然人，而且獨立于自然人，但它又是由自然人組成的，這就決定了單位犯罪具有自然人犯罪所不具有的復(fù)雜性。單位犯罪實質(zhì)是一個犯罪，兩個犯罪主體，這是單位內(nèi)部結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性決定的?。但筆者認(rèn)為共同犯罪和單位犯罪是兩種完全不同的犯罪類型。就性質(zhì)來看，單位的本質(zhì)特征是其整體性和獨立人格，這不同于共同犯罪“兩人以上”的特點。另外，共同犯罪也不符合單位犯罪“以單位名義實施、為單位謀取利益”的特征。最重要的是，從制度設(shè)計上，共同犯罪是要使共同犯罪人對彼此的行為承擔(dān)連帶的刑事責(zé)任，這是因為在共同犯意支配下的行為往往對法益造成更大的損害或者危險，而單位犯罪只是區(qū)別于自然人主體犯罪的另一類型，并未附加對人身危險性或更高的社會危害性的考量，參照單位自首的規(guī)定更足以看出單位犯罪不具有共同犯罪連帶性的特征。把握單位犯罪與共同犯罪的界限是區(qū)分單位與其成員刑事責(zé)任的前提。

2．單位中止犯罪樣態(tài)

這種情形較之前者更為復(fù)雜，即單位決定中止犯罪，而其成員繼續(xù)實施犯罪。

其一，如果單位成員明知單位已經(jīng)決定中止犯罪(比如經(jīng)集體研究決定的情形下)，而繼續(xù)實施犯罪的，屬于自然人自主犯意，脫離單位意志獨立存在，對單位成立犯罪中止，對該成員成立相應(yīng)的自然人犯罪。該成員完成犯罪的，為犯罪既遂，未能完成犯罪的，成立犯罪預(yù)備或未遂。這也是單位犯罪和共同犯罪相區(qū)別的表現(xiàn)，單位與其成員并非數(shù)個人出于共同的故意實行犯罪行為，而是一個獨立的“人”實施的犯罪行為，其成員可看做單位的一個部分或曰器官，不具有獨立性，只有在其另起犯意脫離單位而存在時，才被視作獨立的主體，構(gòu)成獨立的犯罪。所以這里對單位成立中止，而不考慮該成員最終是否完成犯罪，是符合單位犯罪立法精神的結(jié)論。

一般來說，春秋無義戰(zhàn)，但有兩次，其中就包括魯莊公戰(zhàn)齊師于乾時之戰(zhàn)。作戰(zhàn)失敗，《春秋》違反了“內(nèi)不言敗”的通例而直書“敗績”，原因在于褒獎魯莊公為復(fù)仇而戰(zhàn)，故大力彰顯。因此，公羊?qū)W認(rèn)為，勇于復(fù)仇，這是大義所在，已值得肯定，即使戰(zhàn)敗，也是光榮的。

其二，在單位成員并不知道或不可能知道單位已中止犯罪的情形下，如果仍繼續(xù)實施犯罪，且以為自己是在按單位意志行事的情況，則需要考量單位的決策機(jī)制。一般這種情形出現(xiàn)在由單位直接負(fù)責(zé)的主管人員決定中止犯罪的情形下，因為由集體決定中止犯罪的情形下則單位成員不可能不知道單位已中止犯罪。此情形處理的關(guān)鍵問題是單位的主管人員中止犯罪的決定是否有效地傳達(dá)到該單位成員，如果該成員已知悉而繼續(xù)實施犯罪，那么這便屬于前一種情形的“明知”，則單位成立中止，成員構(gòu)成單獨的自然人犯罪無疑;如果該成員并不知道也不可能知道單位已中止犯罪，而繼續(xù)實施犯罪，以為是在貫徹單位意志，則此單位不能成立犯罪中止。這是由于單位作為自然人構(gòu)成的一個有機(jī)體有義務(wù)約束其成員的行為，并須對其內(nèi)部成員執(zhí)行的單位意志行為負(fù)責(zé)，在這種情形下單位的犯罪中止因不具備有效性要件，仍應(yīng)成立單位犯罪。

四、結(jié)語

綜上所述，單位形成犯罪意志的決策活動過程不是單位犯罪的客觀危害行為，只是單位犯罪意志的表現(xiàn)形式，單位犯罪的實行行為須是刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為。單位犯罪停止形態(tài)是客觀存在的，承認(rèn)單位犯罪主體地位并進(jìn)而肯定單位犯罪未完成形態(tài)之存在既具有理論支持，又具有巨大的實踐價值。單位犯罪停止形態(tài)存在的范圍與自然人犯罪基本相同，其具體形態(tài)亦包括犯罪既遂、預(yù)備、未遂和中止。單位犯罪停止形態(tài)與單位犯罪直接責(zé)任人員的犯罪停止形態(tài)既有一致性，又有差異性。在單位犯罪意志與其成員犯罪意志不一致時，應(yīng)堅持單位犯罪不同于共同犯罪，肯定單位犯罪主體地位，通過分別考察單位及其成員的主觀方面做出合理的區(qū)別處理，這才是司法實踐中處理單位犯罪內(nèi)部異化形態(tài)的合理徑路。

注釋:

①陳興良:《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2007年，第246頁。

②龔培華、肖中華:《刑法疑難爭議問題與司法對策》，中國檢察出版社，2002年，第82頁。

③趙秉志:《刑法學(xué)各論研究述評(1978—2008)》，北京師范大學(xué)出版社，2009年。

④(日)大谷實:《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年，第90頁。

⑤(日)野村稔:《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社，2001年，第95頁。

⑥Gary Slapper，Steve Tombs:Corporate Crime，Harlow:Person Education Limited，1999，p29．

⑦馬長生、胡鳳英:《論新刑法對單位犯罪的規(guī)定》，《政法論壇》，1997年第6期，第28頁。

⑧林輝:《論單位犯罪的構(gòu)成及其處罰》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，1999年第1期，第16頁。

⑨趙曉光:《略論單位犯罪的構(gòu)成特征》，《錦州師范學(xué)院學(xué)報》，2002年第3期，第18頁。

⑩李鴻:《單位犯罪未完成形態(tài)探討》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2001年第2期，第46頁。

?參見2009年3月12日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。

?何秉松:《法人犯罪與刑事責(zé)任》，中國法制出版社，2001年，第503頁。

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