王家鵬

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711)

黨的十七屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于深化文化體制改革推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》提出了建設(shè)社會主義文化強(qiáng)國的歷史任務(wù)，要求“加快發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，推動文化產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟(jì)支柱性產(chǎn)業(yè)。”［1］而推動文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，法制保障是關(guān)鍵。目前，我國陸續(xù)出臺了文化產(chǎn)業(yè)或與文化產(chǎn)業(yè)密切相關(guān)的法律法規(guī)，如《著作權(quán)法》、《專利法》、《文物保護(hù)法》等，并制定了一些配套的實施細(xì)則。各省市也制定了文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的地方性法規(guī)，如北京、重慶、西藏、云南等。但從總體來說，我國文化產(chǎn)業(yè)法律制度與文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展還不相適應(yīng)，依然存在許多亟待解決的問題。

一、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法制保障問題

(一)文化產(chǎn)業(yè)的法律法規(guī)體系不健全

當(dāng)前，我國的文化產(chǎn)業(yè)正處于快速發(fā)展階段，2010年我國文化產(chǎn)業(yè)法人單位實現(xiàn)增加值11052 億元，比2004 年增長了221.3%，占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重由1.94%上升到2010 年的2.75%。［2］與文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展相比，我國文化產(chǎn)業(yè)立法還處于探索期，對資產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)、人才、信息、技術(shù)等文化要素市場多是通過行政法規(guī)、規(guī)章、政策來調(diào)整，缺少高層次立法。既沒有發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)基本法，而且一些對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展不可或缺的法律法規(guī)，如《新聞法》、《出版法》、《文藝演出法》、《電影法》、《廣播電視法》、《網(wǎng)絡(luò)法》等都有待建立。［3］即使是現(xiàn)有的與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展有關(guān)的法律法規(guī)，如《著作權(quán)法》、《專利法》等相互之間既有重合的地方，也有沖突之處，導(dǎo)致整個法律體系缺少嚴(yán)密性，許多規(guī)定過于粗陋，缺乏可操作性。同時，缺乏國外文化產(chǎn)品輸入對我國文化產(chǎn)業(yè)造成不利影響的應(yīng)對機(jī)制，民族文化品牌在國外屢屢遭遇商標(biāo)搶注的現(xiàn)象還沒有得到徹底解決，進(jìn)而，當(dāng)出現(xiàn)各種文化產(chǎn)品進(jìn)出口出現(xiàn)糾紛時，在國內(nèi)還存在無法可依的尷尬局面。

(二)地區(qū)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展未形成合力

從諸葛亮故里之爭到李白故里之爭，再到孔子故里之爭，引起人們熱議，雖然褒貶不一，但它著實反映各地大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的愿景，也真切地揭示了各地發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)中協(xié)作少、地方保護(hù)多的亂象。各地區(qū)由于歷史原因和地緣因素形成了某些具有共性或共同的文化產(chǎn)業(yè)資源，如巴蜀文化、長江旅游等。但是，各地往往是獨(dú)自發(fā)展，地方保護(hù)的問題還很突出。由于受地方保護(hù)主義的影響，各地區(qū)相互之間缺乏協(xié)調(diào)交流，即使有時也召開一些研討會，也主要是交流經(jīng)驗。由于考慮各地的自身利益，往往無法達(dá)成共識，錯失發(fā)展的良機(jī)，或者又走回各自為政的舊途，從而導(dǎo)致各地結(jié)合本地實際制定的一系列招商引資、促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的優(yōu)惠政策往往發(fā)生了相互沖突的現(xiàn)象。正是協(xié)作上的不夠充分，缺乏一個相互交流的信息平臺，導(dǎo)致文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法治保障出現(xiàn)缺口，無法形成促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合力。

(三)文化法制隊伍和執(zhí)法環(huán)境尚未根本改善

完善的法治秩序，要有立法、執(zhí)法和監(jiān)督等機(jī)制的相互配合與協(xié)調(diào)，其中執(zhí)法是關(guān)鍵。目前，我國個別地區(qū)的文化執(zhí)法部門對文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的區(qū)別尚不清晰，以管理文化事業(yè)的方式方法管理文化產(chǎn)業(yè)，勢必制約文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;個別地方文化產(chǎn)業(yè)立項、開發(fā)等方面存在不透明、不公開等現(xiàn)象;有些地方只追求一時的經(jīng)濟(jì)效益，忽視可持續(xù)發(fā)展的重要性，造成環(huán)境污染與資源浪費(fèi)，使文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展陷入惡性循環(huán)。同時，文化執(zhí)法隊伍的執(zhí)法理念和執(zhí)法水平尚不足以應(yīng)對文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的需要。個別地方由于缺乏有力的執(zhí)法和監(jiān)督機(jī)制，使得文化市場秩序混亂，色情、賭博、暴力、愚昧、迷信等違法內(nèi)容充斥其間，音像集中經(jīng)營場所淪為非法制品集散地，文物走私販私、盜掘古墓現(xiàn)象越演越烈，這些問題的存在嚴(yán)重擾亂了文化市場正常的經(jīng)營秩序，束縛了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展內(nèi)在驅(qū)動力，影響了中國文化產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品在國際上的形象與聲譽(yù)。造成這些問題的一個很重要的原因是執(zhí)法水平不高，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的執(zhí)法環(huán)境沒有得到根本改善。

二、完善文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展法制保障的建議

(一)制定文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本大法，實現(xiàn)依法治文

隨著我國文化產(chǎn)業(yè)在發(fā)展中暴露出的問題，有學(xué)者呼吁制定一部文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面的相關(guān)法規(guī)。有人從文化產(chǎn)業(yè)的特殊性出發(fā)，結(jié)合我國目前文化產(chǎn)業(yè)管理的實際狀況，提出借鑒美韓等國發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的成功經(jīng)驗，建立與文化產(chǎn)業(yè)政策、文化投資環(huán)境、文化市場管理、文化經(jīng)營人才培養(yǎng)、文化市場營銷等相適應(yīng)的文化產(chǎn)業(yè)法。并認(rèn)為“文化產(chǎn)業(yè)不能很好地管理，將導(dǎo)致文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的落后?！保?］也有學(xué)者從文化資源開發(fā)、利用的引導(dǎo)和鼓勵、文化產(chǎn)業(yè)集群建設(shè)和規(guī)模效應(yīng)、文化產(chǎn)業(yè)市場、消除文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的壟斷傾向、侵權(quán)救濟(jì)與責(zé)任追究法律制度等方面論述，提出制定文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法，并強(qiáng)調(diào)通過對行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任的明確規(guī)定，實現(xiàn)對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中對侵權(quán)行為的防范與懲治。就目前而言，全國急需這樣一部文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法規(guī)。第一，制定文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法。將發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的政策上升為法律，并依據(jù)基本法制定相關(guān)的具體法律法規(guī)，形成文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的專類法律法規(guī)體系，并成為我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的重要組成部分。第二，制定文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法，以法律的形式向外界表明國家發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的決心，特別是向文化市場主體及其他參與者發(fā)出強(qiáng)烈的信號，更有利于文化產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。第三，制定文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法，可以提高立法層次，保證立法質(zhì)量，對各級地方政府具有嚴(yán)格的約束力，強(qiáng)化了執(zhí)行力，增強(qiáng)法律的可操作性，理順各種文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)之間的矛盾與沖突，加大對文化市場各要素的有序調(diào)節(jié)，保障文化產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。此外，制定文化產(chǎn)業(yè)基本法也是與國際文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展相對接，實現(xiàn)我國文化產(chǎn)業(yè)國際化的現(xiàn)實需要?？傊ㄟ^制定文化產(chǎn)業(yè)基本大法可以確立我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基調(diào)，為文化企業(yè)在具體發(fā)展目標(biāo)的制定上起到明確方向、框邊定界的作用，豐富文化產(chǎn)品市場，促進(jìn)文化企業(yè)發(fā)展壯大，進(jìn)而實現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)的振興，為文化產(chǎn)業(yè)“走出去”奠定堅實的制度保障。

(二)完善文化產(chǎn)業(yè)投融資法律法規(guī)，營造良好的外部環(huán)境

我國文化產(chǎn)業(yè)在民間資本投資上存在不足，一方面，民間資本與國有資本在市場準(zhǔn)入條件上存在差異，民間資本進(jìn)入文化產(chǎn)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)較高，壁壘比較森嚴(yán)。另一方面，文化產(chǎn)業(yè)所具有的意識形態(tài)特性也使其具有某些壟斷特征，競爭不夠。因此，必須改革文化產(chǎn)業(yè)融資辦法，逐步放寬民間資本的進(jìn)入。第一，降低民間資本的準(zhǔn)入門檻。充分利用調(diào)動民間資本，為文化產(chǎn)業(yè)拓寬投融資渠道，必須打破壟斷，鼓勵競爭，降低民間資本的準(zhǔn)入門檻，支持民間資本投資文化項目，實現(xiàn)文化投資主體多元化和融資渠道的多樣化，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和配置資源的強(qiáng)大優(yōu)勢和關(guān)鍵作用。第二，承諾對外資開放的文化領(lǐng)域應(yīng)同時向本國民間資本開放。對文化產(chǎn)業(yè)投資中的外資實施的優(yōu)惠政策當(dāng)然地適用于民間資本，凡準(zhǔn)許外資進(jìn)入的，同樣允許民間資本進(jìn)入。第三，建立文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的金融平臺，優(yōu)化融資渠道。在融資方式上，可以采用合資、獨(dú)資、合作、合營等方式，既可以資金方式投融資，也可以勞務(wù)、技術(shù)、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等方式投資入股;既可以通過公司股票、債券等方式籌集資金，也可以通過流動資金的貸款、固定資產(chǎn)貸款、產(chǎn)權(quán)市場上的溢價轉(zhuǎn)讓和拍賣及項目貸款等間接融資方式解決資金短缺的問題。第四，發(fā)揮政府在文化產(chǎn)業(yè)投融資中的作用。市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作中政府扮演著特殊的角色，政府通過財政撥款對文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)行直接投資，不但可以彌補(bǔ)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中資金短缺的問題，還可以積極吸引其他投資主體將資金匯集到文化產(chǎn)業(yè)上來。此外，政府還可以積極利用優(yōu)惠稅收政策和設(shè)立文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金等方式擴(kuò)大文化產(chǎn)業(yè)的資金投入?？傊?，通過制定相應(yīng)的投融資法律法規(guī)、辦法、條例及配套的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)法規(guī)政策，并督促貫徹落實，形成一整套行之有效的規(guī)范文化產(chǎn)業(yè)投融資的法律法規(guī)體系，營造有法可依、有章可循的良好的投融資環(huán)境，奠定文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。

(三)建立文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的地區(qū)協(xié)作機(jī)制，形成聯(lián)動發(fā)展格局

文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有自己特殊的發(fā)展模式，其中的特色文化產(chǎn)業(yè)群發(fā)展模式是在文化產(chǎn)業(yè)當(dāng)中借鑒產(chǎn)業(yè)集群的思路和方法而形成的。這種模式已經(jīng)進(jìn)入國家的宏觀戰(zhàn)略層面。［5］悠久的歷史和獨(dú)特的地緣優(yōu)勢使得我國各地區(qū)有發(fā)展特色文化產(chǎn)業(yè)群的可能，如:四川與重慶可發(fā)展以巴蜀文化為核心的產(chǎn)業(yè)群、河南與陜西以歷史文化為核心的產(chǎn)業(yè)群、青海與西藏發(fā)展以手工業(yè)為核心的產(chǎn)業(yè)群等。要大力發(fā)展地區(qū)的特色文化產(chǎn)業(yè)群，必須加強(qiáng)地區(qū)協(xié)作，形成良好的制度框架和完備的法律保障。地區(qū)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的協(xié)作機(jī)制應(yīng)破除地方保護(hù)主義的藩籬，積極促成省(自治區(qū)、直轄市)與省(自治區(qū)、直轄市)之間文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展協(xié)作機(jī)制，加大各地區(qū)在省市級層面的合作。省市級層面的協(xié)作機(jī)制主要有以下內(nèi)容:第一，招商引資優(yōu)惠政策的協(xié)同性、產(chǎn)業(yè)群的共同管理和責(zé)任分擔(dān)、產(chǎn)業(yè)群的收益分配等方面，共同打造文化產(chǎn)業(yè)的集群效應(yīng)。第二，各省可在協(xié)作機(jī)制基礎(chǔ)上建立文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展法治協(xié)調(diào)小組，小組成員由各省(自治區(qū)、直轄市)分管文化產(chǎn)業(yè)部門負(fù)責(zé)人組成，對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中出現(xiàn)的各種制度上的障礙進(jìn)行協(xié)調(diào)，為區(qū)域性文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供良好的法律制度環(huán)境。第三，加強(qiáng)投資的法制協(xié)調(diào)，統(tǒng)一文化產(chǎn)業(yè)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法手段及責(zé)任追究機(jī)制，建立法治信息平臺共享機(jī)制，對破壞文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的各種行為形成打擊的合力。第四，在加強(qiáng)地區(qū)協(xié)作的同時，也要強(qiáng)化與其他國家或地區(qū)的經(jīng)驗交流與合作，借鑒其在地區(qū)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的法治經(jīng)驗，以開放的胸襟和廣闊的視野不斷審視自身發(fā)展中遇到的制度性問題，尋求更科學(xué)合理的解決辦法。

(四)組建文化市場綜合執(zhí)法部門，加強(qiáng)文化法制隊伍建設(shè)

文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展涉及多個門類，各門類間雖都有一定聯(lián)系，但是各有各的主管部門，政出多門、各自為政的現(xiàn)象普遍存在，確定哪個部門為主導(dǎo)，恐都難以形成合力，都會阻礙文化產(chǎn)業(yè)的快速健康發(fā)展。同時文化產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品有其特殊性，涉及影視、旅游、演出、音像、文化娛樂、圖書報刊、文物和藝術(shù)品等市場，執(zhí)法的難度和復(fù)雜性都比其他產(chǎn)業(yè)更為明顯。因此，發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，加強(qiáng)文化市場的執(zhí)法，必須建立一個專門的執(zhí)法主體，專項負(fù)責(zé)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的管理與協(xié)調(diào)，并獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任。正如文化部部長蔡武所言:“我們要建立的文化市場是統(tǒng)一、開放、有序、競爭的市場，要求不能多頭執(zhí)法、不能各個部門自行其是，必須建立統(tǒng)一的執(zhí)法主體。”［6］因此，我國從2004 年開始啟動文化市場綜合行政執(zhí)法改革試點工作，到2011 年基本完成，文化市場綜合行政執(zhí)法改革工作走過7 個年頭，綜合執(zhí)法改革的初衷是要解決文化市場長期存在的交叉管理和管辦不分的問題。過去文化市場的“審批權(quán)”和“管理權(quán)”是由同一個部門行使的，也就是說決定你能否進(jìn)入市場的人也就是將來負(fù)責(zé)監(jiān)管你經(jīng)營行為的人。組建獨(dú)立執(zhí)法機(jī)構(gòu)以后，審批權(quán)和管理權(quán)由不同的部門行使，大大降低了造成行政腐敗和監(jiān)管不嚴(yán)等問題的隱患。［7］同時，2011 年12 月6 日文化部部務(wù)會議審議通過《文化市場綜合行政執(zhí)法管理辦法》并于2012 年2 月1 日起施行。因此，各地區(qū)必須抓緊部署組建文化市場綜合執(zhí)法部門，切實履行職責(zé)，改變多頭管理的局面，強(qiáng)化文化市場的執(zhí)法職能，為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好的市場環(huán)境。同時，加強(qiáng)文化執(zhí)法隊伍建設(shè)，嚴(yán)格依法行政，并結(jié)合文化市場的特殊性和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)律，對現(xiàn)有文化市場執(zhí)法隊伍進(jìn)行教育培訓(xùn)，著重從思想政治、文化產(chǎn)業(yè)法律法規(guī)、業(yè)務(wù)技能等方面入手，不斷提高文化執(zhí)法隊伍的思想覺悟、法治理念和執(zhí)法水平;加強(qiáng)文化執(zhí)法隊伍的招錄工作，對有文化和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展相關(guān)專業(yè)及工作經(jīng)驗的優(yōu)先錄用，不斷充實文化執(zhí)法隊伍;加大財政投入，增加文化市場管理工作所需經(jīng)費(fèi)，針對有些文化產(chǎn)品的高科技含量和高智能化，配備必需的稽查檢測鑒定設(shè)備，為文化市場執(zhí)法工作提供設(shè)備物質(zhì)條件，保障文化市場監(jiān)督檢查和治理整頓工作的順利開展;認(rèn)真貫徹落實文化產(chǎn)業(yè)管理的法律法規(guī)，規(guī)范執(zhí)法行為，提高執(zhí)法質(zhì)量，加大對侵害知識產(chǎn)權(quán)行為和違法經(jīng)營行為的查處力度，逐步建立和完善行政執(zhí)法責(zé)任制度和錯案責(zé)任追究制度，堅決糾正有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、濫用職權(quán)、徇私枉法等行為，為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供健全、規(guī)范、統(tǒng)一、有序的市場環(huán)境。

［1］中共中央關(guān)于深化文化體制改革推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定［N］，人民日報，2011-10-26.

［2］朱之鑫.加快發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)推動文化產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟(jì)支柱性產(chǎn)業(yè)［N］.經(jīng)濟(jì)日報，2011-12-3.

［3］張曉玲.完善我國文化產(chǎn)業(yè)法律環(huán)境的思考［J］，經(jīng)濟(jì)縱橫，2007，(3):23-24.

［4］何黨生.價值中國網(wǎng)［EB/OL］.http://www.chinavalue.net/Finance/Article/2006-8-14/40435.html.

［5］孟航.中國文化產(chǎn)業(yè)的西部模式［M］，昆明:云南大學(xué)出版社，2011.156.

［6］張中江.蔡武談文化市場執(zhí)法主體:全國一級尚無大文化 機(jī) 制［EB/OL］.http://news.163.com/09/0914/17/5J6HJB7G000120GU.html.

［7］喬申穎.全國文化市場綜合執(zhí)法改革任務(wù)基本完成［N］.經(jīng)濟(jì)日報，2012-2-13.